De toegangsontzegging
Door mr. N. Hummel
Een sergeant-majoor wordt ervan beschuldigd op of nabij een militair complex een schoonmaakster lastig te hebben gevallen. Aanvankelijk wordt hij ontslagen op grond van verregaande nalatigheid in de vervulling van zijn plichten. Na bezwaar wordt dit besluit herroepen. In plaats daarvan wordt een ambtsbericht vastgesteld. Tevens wordt de sergeant-majoor opgedragen om tot het eind van zijn diensttijd niet meer zonder uitdrukkelijke toestemming te verschijnen op het betreffende militair complex. In beroep beperkt de rechtbank dit toegangsverbod tot de duur van de aanstelling van de schoonmaakster. De Centrale Raad van Beroep constateert evenwel dat het AMAR geen grondslag biedt voor het opleggen van een toegangsverbod. Om deze reden, en gezien de reikwijdte en de mate waarin het ingrijpt in de rechtspositie van de betrokken militair, kan het toegangsverbod in rechte geen stand houden.
1
In het (militaire) ambtenarenrecht kan onderscheid worden gemaakt tussen besluiten in de zin van art. 1:3 Awb, andere rechtspositionele handelingen in de zin van art. 8:2 lid 1 onder a Awb, en interne sturing. In dat laatste geval gaat het om een beslissing (een ‘normaal sturingsmiddel’) jegens een ambtenaar die uitsluitend doorwerkt in de interne verhoudingen, en de ambtenaar niet in enig rechtspositioneel belang treft. Vanwege het ontbreken van een extern rechtsgevolg wordt een dergelijk sturingsmiddel niet aangemerkt als een besluit, en derhalve kan hiertegen geen rechtsmiddel worden aangewend. Grondslag biedt het algemene instructierecht van de werkgever, ontleend aan diens taak tot beheer van de eigen organisatie. Voorbeelden uit de jurisprudentie betreffen de waarschuwingsbrief1, het opstarten van een functioneringstraject2 en het verbod tot het dragen van een wenkbrauwpiercing3. In 1998 kwalificeerde de rechtbank ‘s-Gravenhage de mondelinge beslissing om een instructeur die ervan werd beschuldigd een vrouwelijke leerling te hebben geïntimideerd, de toegang tot de Koninklijke Militaire School te ontzeggen, eveneens als een interne ordemaatregel.4 Niettemin werd een jaar later het met onmiddellijke ingang huiswaarts zenden van een militair, waardoor hij voor een onbepaalde periode de hem toegewezen functie niet kon vervullen, gezien als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb.5
relaties72
De vraag of een kortdurende opschorting van de diensten en ontzegging van de toegang tot de kazerne gelden als een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen, werd in 2002 ontkennend beantwoord door de Centrale Raad van Beroep.6Volgens de Raad overstegen deze “het niveau van een regeling van de dagelijkse werkzaamheden of van een interne ordemaatregel die gedaagde in het kader van een normale bedrijfsvoering kan treffen”. De Raad meende dat de opschorting van de diensten op één lijn was te stellen met een schorsing, en dat de toegangsontzegging “een in het verlengde van die schorsing liggende, verder gaande inbreuk” betekende op de positie van militaire ambtenaar. Al met al grepen de maatregelen te sterk in op de rechtspositie van de betrokken militair, en waren zij gericht op een extern rechtsgevolg.7Daarbij constateerde de Raad, net als in de onderhavige zaak, dat de militaire rechtspositieregeling geen grondslag biedt voor een toegangsontzegging. In de onderhavige zaak onderschrijft de Raad dat het verbod “om die reden in rechte geen stand kan houden”, mede gezien de mate waarin het verbod ingrijpt in de rechtspositie van de betrokken militair, zowel wat betreft de duur (einde diensttijd van de militair, dan wel – na beroep – van de getroffen schoonmaakster), als de praktische uitvoering in relatie tot de dienstuitoefening (r.o. 4.4.1). Hieruit valt op de maken dat de Raad van oordeel is dat het toegangsverbod interne sturing overstijgt. Dit betekent dat, indien het belang van de dienst vordert dat de militair zijn functie niet uitoefent en/of zich niet bevindt op een militaire plaats, dit uitsluitend kan worden bewerkstelligd met de schorsing (art. 34 lid 2 onder c AMAR). Onder bepaalde omstandigheden kunnen minder vergaande alternatieven voor de door de militair als diffamerend ervaren schorsing uitkomst bieden, zoals: het (eenzijdig)8 verlenen van buitengewoon verlof (art. 86 AMAR), het ontheffen uit de functie en het toewijzen van een andere functie (art. 17 AMAR), het tijdelijk laten waarnemen van een andere functie (art. 25 AMAR) of het tijdelijk opdragen van andere werkzaamheden (art. 12j lid 1 MAW 1931).9
relaties53
Het AMAR bevat slechts een beperkt aantal rechtspositionele maatregelen – door Diekstra ook wel “de armoede van het militaire ambtenarenrecht” genoemd.10 De meeste andere rechtspositiereglementen, waaronder het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (BARD) en het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR), bevatten een extensieve lijst van disciplinaire straffen – het ambtenarentuchtrecht –, naar zwaarte opklimmend van schriftelijke berisping tot strafontslag.11 Voor militairen zijn de disciplinaire straffen neergelegd in de Wet militair tuchtrecht (WMT): berisping, geldboete, strafdienst en uitgaansverbod (Hoofdstuk III WMT). Het AMAR en aanverwante regelgeving bevatten slechts maatregelen van orde, waaronder de schorsing (art. 34); de vaststelling van een ambtsbericht (art. 28c); het niet toekennen van een periodiek (art. 7 lid 6 Inkomstenbesluit militairen); de ontheffing uit de functie of opleiding (art. 17); en ongevraagd ontslag (art. 39 lid 2). Ook een ontslag zonder het predicaat ‘eervol’ is derhalve een ordemaatregel. Opvallend is dan ook dat de Raad een ontslag wegens wangedrag de laatste jaren steeds vaker aanduidt als ‘disciplinaire maatregel’ en/of ‘strafontslag’.12Vanwege het beperkt aantal beschikbare maatregelen wordt de minister in bepaalde gevallen gedwongen om een ogenschijnlijk onevenredige maatregel te nemen.13De onderhavige uitspraak, waarbij de gedragingen onvoldoende basis boden voor de meest vergaande maatregel van ontslag zonder het predicaat ‘eervol’, onderstreept de behoefte aan ‘tussenmaatregelen’, in dit geval de toegangsontzegging (als aanvulling op het negatieve ambtsbericht).
relaties84
Het rechtspositionele maatregelenvacuüm kan wellicht worden opgevuld door aansluiting te zoeken bij het adagium ‘wie het meerdere mag, mag in beginsel ook het mindere’, zoals in het arbeidstuchtrecht wel wordt gehanteerd.14 In de onderhavige zaak betekent dit dat de minister toekomende bevoegdheid te schorsen, ook de bevoegdheid tot toegangsontzegging impliceert – daargelaten de vraag of de minister zich überhaupt in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat het dienstbelang een schorsing voor de resterende duur van het dienstverband van de militair (dan wel de schoonmaakster), vordert. De jurisprudentie biedt enige ruimte voor toepassing van het ‘meerdere-mindere-adagium’ in het bestuursrecht, voor zover sprake is van beleidsvrijheid bij het weigeren vergunningen.15 De bestuursrechtelijke literatuur loopt er echter niet echt warm voor, zeker indien deze toepassing verplichtingen voor burgers met zich brengt, bijvoorbeeld bij subsidieverlening.16 In het geval van schorsing, maar ook bij het verlenen van ongevraagd ontslag, gaat het om een discretionaire bevoegdheid (art. 34 lid 2 en 39 lid 2 AMAR). Hieruit kan mogelijk worden opgemaakt dat deze ordemaatregelen ook gedeeltelijk kunnen worden opgelegd, hetgeen bovendien verdedigbaar is uit oogpunt van goed werkgeverschap (art. 12bis MAW 1931) en het evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 Awb). In het verleden heeft de Centrale Raad van Beroep bijvoorbeeld geoordeeld dat “de bevoegdheid om een straf voorwaardelijk op te leggen (…) ook bij gebreke van een uitdrukkelijk voorschrift dienaangaande onder de bevoegdheid om die straf onvoorwaardelijk op te leggen begrepen acht”.17 In latere uitspraken heeft de Raad deze lijn evenwel verlaten.18Ook de onderhavige uitspraak staat haaks op het meer-minder-adagium. In het ambtenarenrecht lijkt aldus geen ruimte te zijn voor het opleggen van rechtspositionele maatregelen waarvoor het rechtspositiereglement geen grondslag biedt. Derhalve is het aan de Minister van Defensie om – in overleg met de centrales van overheidspersoneel in de sector Defensie – de kennelijke behoefte aan tussenmaatregelen te vertalen naar een rechtspositionele grondslag.
relaties3