Waarneming nader beschouwd
Door mevrouw mr. W.M. van Bracht-Szabo en mevrouw mr. M.L. Beukhof
1
1. Inleiding
Bij onverwachte gebeurtenissen en omstandigheden is Defensie de overheidsorganisatie bij uitstek die uitkomst kan bieden. Zo zijn de afgelopen decennia zowel nationaal als internationaal meer dan eens militairen ingezet om bijstand te verlenen bij rampen en crises. Een actueel voorbeeld daarvan is de ondersteuning van civiele autoriteiten in eigen land op verschillende fronten in de strijd tegen COVID-19.
Onder andere als gevolg hiervan komt het geregeld voor dat er binnen Defensie behoefte bestaat om personeel flexibel in te zetten. Door de grote personeelstekorten is deze behoefte de laatste jaren alleen maar groter geworden. Indien een defensieambtenaar (tijdelijk) niet beschikbaar is om de werkzaamheden behorende bij zijn organieke functie uit te voeren of indien het niet lukt een vacante functie te vullen, biedt de regelgeving de mogelijkheid om een andere defensieambtenaar tijdelijk de desbetreffende functie te laten waarnemen. Zowel militairen als burgers kunnen met de waarneming van een andere functie worden belast. Zij blijven geplaatst op hun organieke arbeidsplaats, maar verrichten volledig of gedeeltelijk de werkzaamheden die horen bij de waar te nemen functie.
In deze bijdrage bespreken wij de mogelijkheden tot waarneming. Wat zijn de kenmerken van en de voorwaarden voor een waarneming? Bieden de huidige mogelijkheden voldoende ruimte voor de behoefte vanuit de praktijk? Daarbij gaan wij in op de onduidelijkheden en knelpunten in de regelgeving. We sluiten deze bijdrage af met een conclusie en een aantal aanbevelingen.
2. Karakter waarneming
Waarneming heeft als doel tijdelijke en/of onvoorziene problemen in de personele bezetting op te lossen. Waarneming is dan ook alleen bedoeld voor bijzondere gevallen.2 Hierbij kan worden gedacht aan de situatie waarin een functie onvoorzien voor een bepaalde periode niet kan worden vervuld wegens ziekte of een uitzending. Ook kan een defensieambtenaar worden belast met waarneming van een functie waarvoor tijdelijk geen geschikte kandidaat beschikbaar is.
Bij een volledige waarneming verricht een defensieambtenaar in plaats van de eigen functie het volledige samenstel van werkzaamheden van een andere functie. Het volledige samenstel van werkzaamheden heeft betrekking op alle bij de functie behorende taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden. Wordt een defensieambtenaar met een gedeeltelijke waarneming belast, dan verricht hij een deel van de werkzaamheden van de waargenomen functie en blijft hij daarnaast zijn eigen functie vervullen. De regelgeving vereist niet dat alleen een specifiek deel van de werkzaamheden gedeeltelijk kan worden waargenomen. Het kan dus gaan om uitvoerende taken, maar ook om leidinggevende bevoegdheden of verantwoordelijkheden.
Waarneming is niet bedoeld als instrument om een defensieambtenaar in te werken of te laten proefdraaien op een functie.3 In de praktijk wordt waarneming wel gebruikt om een defensieambtenaar een functie te laten uitvoeren, terwijl hij nog niet aan de functievereisten voldoet. Veelal betreft het militairen die geselecteerd zijn voor een functie waaraan een hogere rang is verbonden, maar die nog niet bevorderd kunnen worden. Het is echter niet de bedoeling waarneming als een verkapte functietoewijzing te gebruiken. Op die manier zouden de rechtswaarborgen die aan de functietoewijzingsprocedure zijn verbonden immers (tijdelijk) kunnen worden omzeild. Zo is bij een waarneming niet vereist dat de tijdelijke beschikbaarheid van de waar te nemen functie intern kenbaar wordt gemaakt door het openstellen van een vacature via de vacaturebank.
2.1. Waarneming door militairen
Een militair kan, op grond van artikel 22, eerste lid, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR), door de minister eenmaal tijdens een functievervulling voor een periode van maximaal twaalf maanden worden belast met de volledige waarneming van een functie. Aan de waar te nemen functie dient de eigen rang of de naasthogere rang te zijn verbonden.4 Alhoewel hier wordt gesproken over een aan de functie verbonden rang, sluit dit naar onze mening niet uit dat een militair een burgerfunctie waarneemt.
In de regelgeving en de wetsgeschiedenis wordt de termijn van twaalf maanden niet expliciet toegelicht. Deze maximale termijn valt wel te verklaren. Een termijn van twaalf maanden doet recht aan het tijdelijke karakter van de waarneming ten opzichte van een reguliere functieduur van tenminste twee jaar. De termijn van twaalf maanden biedt de organisatie daarnaast wel voldoende tijd om te zoeken naar een andere, structurele oplossing. Bovendien dient de twaalfmaandentermijn ter bescherming van de defensieambtenaar, nu daarmee wordt voorkomen dat de tijdelijke oplossing te lang voortduurt. Dit is voor militairen van belang, nu zij in beginsel iedere drie jaar wisselen van functie en ook voldoende tijd moeten hebben om zich in hun eigen functie te bekwamen.
Op grond van artikel 22, tweede lid, van het AMAR kan de militair 'Voorts […] eenmaal tijdens een functievervulling door Onze Minister voor een periode van maximaal 12 maanden, naast het blijven vervullen van zijn eigen functie, worden belast met de waarneming van een deel van het samenstel van werkzaamheden, verbonden aan een andere functie dan die aan hem is toegewezen.' Het woord 'voorts' lijkt te impliceren dat er na een periode van twaalf maanden volledige waarneming binnen eenzelfde functieduur nog een gedeeltelijke waarneming mogelijk is van maximaal twaalf maanden. In de nota van toelichting wordt echter aangegeven dat een militair slechts eenmaal tijdens een functieduur met waarneming kan worden belast om te voorkomen dat een opeenvolging van periodes van twaalf maanden te gemakkelijk leidt tot een langdurige waarnemingsperiode. Uit de toelichting volgt niet of dit alleen ziet op volledige waarneming. In de praktijk wordt het artikel echter zo geïnterpreteerd dat een volledige waarneming en een gedeeltelijke waarneming tijdens één functievervulling niet naast elkaar kunnen bestaan. Wij zijn echter van mening dat uit de tekst van het tweede lid iets anders lijkt te volgen. Het verdient aanbeveling voor de regelgever om op dit punt duidelijkheid te scheppen.
2.2. Waarneming door burgers
Waarneming door een burger is geregeld in artikel 20 tot en met 23 van de Beleidsregel aanstelling, functietoewijzing en bevordering Defensie (BAFBD). De grondslag van deze bepalingen kan naar onze mening worden gevonden in artikel 78 van het Burgerlijk ambtenarenreglement (BARD), waarin de bevoegdheid voor het hoofd defensieonderdeel is neergelegd om de burgerambtenaar tijdelijk andere werkzaamheden op te dragen dan hij gewoonlijk verricht en die hem gelet op zijn persoonlijke omstandigheden redelijkerwijs kunnen worden opgedragen.5 Het is ons niet duidelijk waarom deze bepalingen niet analoog aan de bepalingen voor militairen in de wet in materiele zin en dus in het BARD zijn opgenomen. De meest voor de hand liggende verklaring is dat waarneming door burgers aanzienlijk minder voorkomt dan waarneming door militairen en dat de wetgever dit in eerste instantie eenvoudigweg is vergeten op te nemen in de regelgeving.
Een burger kan worden belast met waarneming indien het organisatiebelang vergt dat de werkzaamheden die verbonden zijn aan een functie zo spoedig mogelijk moeten worden vervuld en de daarvoor bestemde defensieambtenaar niet beschikbaar is.6 Hierin ligt besloten dat een burger in voorkomend geval ook een militaire functie kan waarnemen. Aan de waar te nemen functie dient in beginsel een gelijke salarisschaal of de naastgelegen hogere salarisschaal te zijn verbonden. Een volledige waarneming kan maximaal twaalf maanden duren. Een onvolledige waarneming kan langer duren dan twaalf maanden, nu in artikel 23, eerste lid, van de BAFBD is bepaald dat deze in beginsel ten hoogste twaalf maanden bedraagt.
Voor burgers is, in tegenstelling tot militairen, niet bepaald dat tijdens één functieduur slechts eenmaal mag worden waargenomen. De wettekst biedt tevens ruimte voor het bestaan van een volledige waarneming naast een gedeeltelijke waarneming. Een gedeeltelijke waarneming na een volledige waarneming is derhalve mogelijk en niet in strijd met artikel 23 van de BAFBD. Dit verschil is te verklaren door het feit dat burgers zijn aangesteld op een specifieke functie, terwijl militairen niet op een specifieke functie, maar bij de krijgsmacht worden aangesteld. Burgers vervullen over het algemeen veel langer eenzelfde functie dan militairen. Voor hen geldt immers niet dat zij in beginsel iedere drie jaar op een andere functie worden geplaatst. Een langere periode van waarneming is voor burgers relatief gezien dan ook minder bezwaarlijk.
3. Gevolgen waarneming
Een waarneming wordt, zoals reeds aangegeven, ingegeven door het organisatiebelang dat vergt dat de werkzaamheden behorende bij een bepaalde functie worden uitgevoerd. Naast organisatiebelang heeft waarneming ook voor de defensieambtenaar voordelen.
3.1. Financiële gevolgen
Het waarnemen van een functie kan voor een defensieambtenaar gunstige financiële gevolgen hebben, nu aanspraak kan bestaan op een waarnemingstoelage. Hiervoor is vereist dat hij formeel namens de minister met waarneming wordt belast.7 Een defensieambtenaar kan dus niet op eigen initiatief werkzaamheden overnemen en zo aanspraak maken op een waarnemingstoelage.8
3.1.1. Financiële gevolgen voor militairen
Een militair die belast is met de volledige waarneming van een functie waaraan een hogere rang is verbonden heeft op grond van artikel 11, eerste lid, van het Inkomstenbesluit militairen (IBM) recht op een waarnemingstoelage. Hiervoor is vereist dat de waarneming tenminste dertig aaneengesloten dagen heeft geduurd.9 De hoogte van de waarnemingstoelage is gelijk aan het verschil tussen de bezoldiging van de militair en de bezoldiging waarop hij aanspraak zou maken indien de functie die hij waarneemt aan hem zou zijn toegewezen en hij tot de daaraan verbonden rang zou zijn bevorderd.10
Bij een gedeeltelijke waarneming van een functie bestaat geen recht op een waarnemingstoelage. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft bovendien geoordeeld dat de norm van goed werkgeverschap niet zo ver reikt dat in het geval van gedeeltelijke waarneming een financiële compensatie op een andere rechtsgrondslag geboden moet worden.11 Een militair die is belast met een gedeeltelijke waarneming heeft derhalve in beginsel ook geen recht op een vergoeding op grond van artikel 115 van het AMAR. Later in deze bijdrage gaan we hier verder op in. Dat burgers op grond van de regelgeving wel recht hebben op een toelage bij een gedeeltelijke waarneming maakte dit naar het oordeel van de CRvB niet anders. Militairen kunnen bij een gedeeltelijke waarneming wel op andere wijze (financieel) worden beloond, bijvoorbeeld door het toekennen van een functioneringsgratificatie of een positief ambtsbericht. Deze manier van belonen ziet echter meer op de wijze waarop de werkzaamheden zijn uitgevoerd dan dat de defensieambtenaar wordt gecompenseerd voor het verrichten van werkzaamheden waar een hogere beloning tegenover staat dan waar hij op basis van zijn organieke functie recht op heeft.
Is een militair niet vooraf en op aanwijzen van de minister met waarneming belast, maar verricht hij wel (gedeeltelijk) werkzaamheden van een andere functie, dan kan na verloop van tijd toch geconcludeerd worden dat sprake is van een (informele) waarneming.12 Vaak ontstaat een dergelijke situatie geleidelijk, zodat vooraf nog niet de overtuiging bestond dat sprake is van een waarneming in de zin van artikel 22 van het AMAR. Deze besluitvorming kan achteraf alsnog plaatsvinden. Voorheen kregen militairen in dat geval geen waarnemingstoelage, maar werd er in die gevallen soms op basis van goed werkgeverschap een financiële compensatie geboden op grond van artikel 115 van het AMAR.13 Met de invoering van een nieuwe pensioenregeling per 1 januari 2019 behoort de waarnemingstoelage op grond van artikel 11 van het IBM echter tot het pensioengevende inkomen.14 Over een waarnemingstoelage wordt met ingang van die datum pensioen opgebouwd en over een schadeloosstelling op basis van artikel 115 van het AMAR niet. Hierdoor wordt tegenwoordig in de gevallen waarbij pas achteraf kan worden vastgesteld dat sprake is van een waarneming, alsnog een besluit genomen op grond van artikel 22 van het AMAR en, in het geval van een volledige waarneming, een waarnemingstoelage toegekend.
Naast een financieel voordeel kan een waarneming voor de defensieambtenaar ook een positieve invloed hebben op het vervolg van zijn loopbaan. De waarneming wordt geregistreerd in het personeelsdossier waarmee de defensieambtenaar kan laten zien dat hij elders ervaring heeft opgedaan en de werkzaamheden (op hoger niveau) aan kan.
3.1.2. Financiële gevolgen voor burgers
Een burger heeft krachtens artikel 17 van het Inkomstenbesluit burgerlijke ambtenaren defensie (IBBAD) zowel bij volledige als bij een gedeeltelijke waarneming recht op een waarnemingstoelage. Ook voor burgers geldt dat de toelage alleen wordt toegekend indien de waarneming ten minste een periode van dertig aaneengesloten dagen beslaat. Is het een onderdeel van de eigen functie om als plaatsvervanger op te treden van degene wiens functie moet worden waargenomen, dan bestaat bij een onvolledige waarneming geen recht op een waarnemingstoelage. Bij een volledige waarneming is de hoogte van de waarnemingstoelage gelijk aan het verschil tussen het salaris waarop de burger aanspraak maakt en het salaris waarop hij aanspraak zou maken indien de hogere salarisschaal van de waar te nemen functie zou zijn toegekend. Bij een gedeeltelijke waarneming bedraagt de toelage 50% van de toelage bij volledige waarneming.
Dat militairen in beginsel geen aanspraak hebben op een vergoeding bij een gedeeltelijke waarneming en burgers wel, is naar onze mening te verklaren en te rechtvaardigen. Het tijdelijk verrichten van werkzaamheden verbonden aan een andere functie sluit aan bij de aard van de dienstbetrekking van een militair die wordt aangesteld bij de krijgsmacht en niet op een specifieke functie. De verplichting om opgedragen werkzaamheden uit te voeren is niet beperkt tot de eigen functie, maar ziet op het verrichten van militaire werkzaamheden in bredere zin. Artikel 12j van de Wet ambtenaren defensie (WAD) bepaalt dat de militair is gehouden tot het naar beste vermogen uitvoeren van de hem in het belang van de taakuitoefening van de krijgsmacht opgedragen werkzaamheden en diensten. Bovendien kan hij in het belang van die taakuitoefening overal ter wereld worden ingezet. Voor de militair geldt bovendien een functieroulatiesysteem, waarbij in beginsel iedere drie jaar van functie wordt gewisseld. Het tijdelijk waarnemen of uitvoeren van andere taken dan die behoren bij de primaire functie past bij de aard van dit systeem. Burgers kennen daarentegen geen functieroulatieproces. Zij worden niet aangesteld bij de krijgsmacht maar op een specifieke functie en kunnen deze functie voor een langere termijn vervullen. Vanuit dit oogpunt is het te verklaren dat van burgers in beginsel minder flexibiliteit wordt verwacht ten aanzien van het overnemen van andere werkzaamheden.
In uitzonderlijke gevallen kan net als bij militairen achteraf nog besluitvorming over (het toekennen van) een waarneming(stoelage) plaatsvinden. Dit is het geval indien vooraf geen sprake leek te zijn van waarneming, maar achteraf blijkt dat betrokkene feitelijk toch met waarneming is belast. De burger kan dan achteraf alsnog formeel met waarneming worden belast in de zin van artikel 21 van de BAFBD en zo de bijbehorende waarnemingstoelage verkrijgen.
3.2. Overige rechtspositionele gevolgen
De defensieambtenaar die een functie waarneemt, blijft geplaatst op zijn eigen arbeidsplaats.15 De rechtspositie blijft, behoudens de eventuele waarnemingstoelage, ongewijzigd. Een waarneming geeft dan ook geen recht op een functietoewijzing.16 De CRvB heeft bepaald dat dit ook geldt als een functie langer is waargenomen dan het toegestane maximum van twaalf maanden.17 Ook na het verstrijken van deze maximale termijn blijft de defensieambtenaar geplaatst op zijn eigen functie. Voorts geeft het waarnemen van een functie, waaraan een hogere rang is verbonden dan die de militair bekleedt, geen recht op bevordering, ook niet als de periode van twaalf maanden wordt overschreden.18 Ditzelfde geldt voor burgers die een functie waarnemen waaraan een hogere salarisschaal is verbonden; ook zij maken geen aanspraak op aanstelling in die hogere salarisschaal.
Dat de defensieambtenaar de functie uitoefent als ware het zijn eigen functie, heeft tot gevolg dat hij alle taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden krijgt die bij de functie horen, ook de eventuele leidinggevende bevoegdheden en verantwoordelijkheden. De militair verkrijgt daarbij ook in voorkomend geval de strafbevoegdheid als tot straffen bevoegde meerdere (TSBM), zoals bedoeld in artikel 49 van de Wet militair tuchtrecht (WMT).19 Bij een volledige waarneming valt de waarnemende defensieambtenaar onder het gezag van de commandant van de eenheid waar de waar te nemen functie deel van uit maakt. In het geval van een gedeeltelijke waarneming blijft de defensieambtenaar onder het gezag vallen van de commandant van zijn eigen eenheid.
4. Buitenwettelijke waarneming
Zoals eerder aangegeven zijn er in het AMAR en de BAFBD redelijk strikte eisen gesteld aan de mogelijkheid om waar te nemen. Het komt regelmatig voor dat er behoefte bestaat aan waarneming van een functie, maar dat dit niet past binnen de kaders uit de regelgeving. Dit geldt zeker in de huidige tijd waarin sprake is van een groot personeelstekort. Zo gebeurt het nogal eens dat een functie langer dan twaalf maanden vacant is, waardoor de noodzaak bestaat voor een langdurige waarneming. Defensieambtenaren die geschikt en beschikbaar zijn om de functie waar te nemen zijn schaars, waardoor vaak de wens bestaat deze defensieambtenaren twee keer binnen één functieduur of langer dan twaalf maanden te laten waarnemen. Daarnaast blijkt het lang niet altijd mogelijk de waarneming in te laten vullen door een defensieambtenaar in dezelfde of naastlagere rang of salarisschaal. Dit is vaak het geval bij afdelingen waar meer dan één rang of salarisschaal verschil zit tussen het hoofd van de afdeling en de defensiemedewerker van de afdeling met de dichtstbijzijnde rang of salarisschaal.
Een dergelijke waarneming, waarbij niet wordt voldaan aan de vereisten uit artikel 22 van het AMAR dan wel de artikelen 20 tot en met 23 van de BAFBD, wordt ook wel aangeduid als een 'onrechtmatige waarneming'. Naar onze mening is de term 'buitenwettelijke waarneming' echter meer passend, nu het gaat om een waarneming die niet als zodanig is geregeld in de rechtspositie. Wij zullen hierna dan ook de term 'buitenwettelijke' waarneming hanteren.
Logischerwijs bestaat er ingeval van een buitenwettelijke waarneming geen wettelijk recht op een waarnemingstoelage. Van een waarneming als bedoeld in artikel 22 van het AMAR of artikel 20 van de BAFBD is immers geen sprake, waardoor artikel 11 van het IBM en artikel 17 van het IBBAD toepassing missen.
Zoals we hierna zullen bespreken, is er een werkwijze ontwikkeld waarbij voor dergelijke buitenwettelijke waarnemingen alsnog toestemming wordt verleend en in voorkomend geval alsnog een waarnemingstoelage kan worden verkregen.
4.1. Toestemming C-DPOD voor buitenwettelijke waarneming
4.1.1. Werkwijze buitenwettelijke waarneming
Om toch te voorzien in de behoefte aan ruimere mogelijkheden tot waarneming is er een werkwijze ontwikkeld waarbij de Commandant Divisie Personeel en Organisatie (C-DPOD) van het Defensie Ondersteuningscommando (DOSCO) naar aanleiding van een verzoek vanuit de organisatie toestemming kan verlenen voor een buitenwettelijke waarneming. Wanneer C-DPOD toestemming voor een buitenwettelijke waarneming verleent, krijgt de waarnemende defensieambtenaar in voorkomend geval ook een waarnemingstoelage.20
Indien het de wens is een waarneming te verlengen, waarbij in totaal de maximale periode van twaalf maanden niet wordt overschreden, bestaat ook de mogelijkheid het eerste waarnemingsbesluit in te trekken, onder gelijktijdige uitbrenging van een nieuw waarnemingsbesluit voor de maximale termijn van twaalf maanden. Dit kan het bevoegd gezag zelf doen, zonder toestemming van C-DPOD. Op deze manier hoeft niet te worden afgeweken van het gestelde in artikel 22 van het AMAR dan wel de artikelen 20 tot en met 23 van de BAFBD, maar wordt wel het gewenste resultaat bereikt.
De werkwijze om toestemming te verkrijgen van C-DPOD voor een buitenwettelijke waarneming is als volgt. Een verzoek kan door de contactpersoon van het desbetreffende defensieonderdeel worden ingediend bij het Dienstencentrum Human Resources, afdeling Bijzondere Rechtspositie (REPOS), die deze besluitvorming voor C-DPOD voorbereidt. Deze toestemming dient in principe voor aanvang van de buitenwettelijke waarneming te worden aangevraagd. In zeer uitzonderlijke gevallen kan C-DPOD ook achteraf en met terugwerkende kracht toestemming voor een buitenwettelijke waarneming verlenen.
Voordat toestemming wordt verleend voor een buitenwettelijke waarneming, wordt kritisch gekeken naar het verzoek om te bezien of inderdaad sprake is van een zodanig uitzonderlijk geval dat afwijking van de regelgeving gerechtvaardigd lijkt. Een 'gewone' waarneming dient immers al een uitzondering te zijn. Daarbij wordt zowel het belang van de organisatie als dat van de defensieambtenaar in ogenschouw genomen.
Bij de beoordeling van het verzoek om toestemming voor een buitenwettelijke waarneming zijn de volgende aandachtspunten van belang:
• Aard van de functie
Indien de defensieambtenaar die gaat waarnemen een plaatsvervangende rol heeft ten opzichte van de waar te nemen functie, zal eerder toestemming tot afwijking van de regelgeving worden verleend, dan wanneer het een andere defensieambtenaar, niet zijnde een plaatsvervanger, betreft. Dit geldt niet voor de burgerambtenaar die een functie gedeeltelijk waarneemt waarvoor hij in zijn eigen functie als plaatsvervanger is aangewezen. Deze situatie is in de regelgeving expliciet uitgesloten voor het ontvangen van een waarnemingstoelage. De gedeeltelijke waarneming maakt dan onderdeel uit van de organieke functie van de waarnemende burgerambtenaar. Een extra beloning voor deze werkzaamheden ligt dan niet in de rede.
Voor een aantal specifieke functies waarbij sprake is van een uitzonderlijke en min of meer structurele situatie van bijvoorbeeld personeelstekort geldt dat er afspraken zijn gemaakt ten aanzien van de beoordeling van deze verzoeken. Zo was er de afgelopen jaren binnen het Commando Landstrijdkrachten (CLAS) een groot tekort aan groepscommandanten. Er werd daarom onder bepaalde voorwaarden soepeler omgegaan met verzoeken om korporaals langer dan twaalf maanden de functie van groepscommandant te laten waarnemen. Ook voor specifieke functies binnen de Koninklijke Marechaussee (KMar) zijn eerder dergelijke afspraken gemaakt in verband met grote personeelstekorten.
• (On)voorzienbaarheid van de aangedragen omstandigheden
Indien sprake is van een overmachtssituatie zal eerder toestemming tot afwijking van de regelgeving worden verleend, dan wanneer de situatie tijdig was te voorzien. Daarbij is ook van belang of de organisatie (op korte termijn) voorziet in een structurele oplossing voor het probleem. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer er een vacature voor de functie is gepubliceerd of er al een opvolger in de nabije toekomst bekend is. Ook dient daarbij te worden bezien of de functie (eventueel onder gelijktijdige bevordering / plaatsing in een hogere salarisschaal), na sollicitatie, niet aan de waarnemend defensieambtenaar kan worden toegewezen.
• Aanwezigheid van alternatieven
Het is voorts van belang of de organisatie de alternatieven heeft onderzocht en wat de reden is om deze alternatieven niet in te zetten. Indien de defensieambtenaar die gaat waarnemen aantoonbaar de enige geschikte kandidaat is, zal eerder toestemming tot afwijking van de regelgeving worden verleend, dan wanneer slechts wordt aangegeven dat de defensieambtenaar die gaat waarnemen de meest geschikte kandidaat is. 'Meest geschikte kandidaat' impliceert immers dat er nog andere geschikte kandidaten beschikbaar zijn. In zo'n geval dient toch voor een andere geschikte kandidaat te worden gekozen en bij voorkeur een kandidaat met de juiste rang of schaal. Gaat dit ten koste van de continuïteit van de waar te nemen functie, dan kan het zijn dat een buitenwettelijke waarneming toch de voorkeur heeft.
• Efficiëntie
Argumenten dat het efficiënter, goedkoper, minder tijdrovend enzovoorts is om de functie door de desbetreffende functionaris te laten waarnemen, kunnen meewegen, maar zijn op zichzelf onvoldoende voor het verkrijgen van toestemming.
Voorgaande werkwijze voorziet in de bestaande behoefte binnen de organisatie aan ruimere mogelijkheden tot waarneming. Hiermee wordt niet alleen voldaan aan de behoefte vanuit de organisatie, maar wordt ook recht gedaan aan de positie van de waarnemende defensieambtenaar die wordt beloond voor de door hem uitgevoerde waarnemingswerkzaamheden. Indien deze mogelijkheid niet zou bestaan, zou er waarschijnlijk in veel gevallen toch van de defensieambtenaar worden gevraagd om de werkzaamheden uit te voeren. In sommige gevallen is het nu eenmaal onontkoombaar dat de werkzaamheden worden gecontinueerd. Dit zou dan echter plaatsvinden zonder dat sprake is van een officiële waarneming waardoor geen recht bestaat op een waarnemingstoelage en geen aantekening in het personeelsdossier plaatsvindt.
4.1.2. Kanttekeningen bij werkwijze buitenwettelijke waarneming
Ondanks de behoefte aan ruimere mogelijkheden tot waarneming, kunnen er vraagtekens worden geplaatst bij de hiervoor beschreven werkwijze. Niet in de laatste plaats omdat een grondslag in de regelgeving ontbreekt. Men zou kunnen beargumenteren dat hiermee in het voordeel van de waarnemende defensieambtenaar wordt afgeweken, nu de mogelijkheden om in aanmerking te komen voor een waarnemingstoelage worden verruimd. Echter, het is de vraag of dit ook op de langere termijn gunstig is voor de defensieambtenaar. In de praktijk komt dit er namelijk nogal eens op neer dat de defensieambtenaar een bepaalde functie langdurig, soms wel twee jaar lang waarneemt. De vraag kan dan gesteld worden waarom de defensieambtenaar niet op die functie kan worden geplaatst. Voor militairen is het immers niet ongebruikelijk om een functie slechts gedurende een korte periode te vervullen, waarbij twee jaar geen uitzondering is. Soms zijn er goede redenen om de functie niet aan de waarnemende defensieambtenaar toe te wijzen, zoals de omstandigheid dat iemand een andere kant op wil groeien of niet beschikt over de vereiste opleiding voor het uitoefenen van een functie. Aan de andere kant is het daarmee ook de vraag of het juist is om die defensieambtenaar de functie voor langere tijd te laten waarnemen. Het is in ieder geval duidelijk dat de regelgeving niet voorziet in de bestaande behoefte aan verschillende vormen van waarneming. Wij pleiten er dan ook voor om de mogelijkheden tot het waarnemen van een functie uit te breiden. Daarbij achten wij de werkwijze waarbij C-DPOD toestemming verleent voor een dergelijke (huidige) buitenwettelijke waarneming op zich goed werkbaar. Dit zorgt er immers voor dat er niet te lichtvaardig voor wordt gekozen om van het waarnemingsinstrument gebruik te maken. Nu de besluitvorming hierover buiten het desbetreffende defensieonderdeel is neergelegd, wordt er met een zekere afstand naar de situatie gekeken, waardoor zowel het organisatiebelang als het belang van de individuele defensieambtenaar zo goed mogelijk wordt geborgd. Deze werkwijze zou naar onze mening echter moeten worden verankerd in de regelgeving.
4.2. Buitenwettelijke waarneming zonder toestemming van C-DPOD
Naast de werkwijze waarbij C-DPOD toestemming verleent voor het toestaan van een buitenwettelijke waarneming naar aanleiding van een verzoek vanuit de organisatie, komt het ook voor dat een defensieambtenaar zelf (achteraf) verzoekt om financiële compensatie voor het verrichten van werkzaamheden behorende bij een andere functie. Vaak wordt dan onder verwijzing naar de norm van goed werkgeverschap21 gevraagd om een vergoeding op grond van artikel 115 AMAR en/of artikel 26 van het IBM (militairen) dan wel artikel 62 van het IBBAD en/of artikel 88 van het BARD (burgers). In die gevallen is immers strikt genomen geen sprake van een waarneming op grond van artikel 22 van het AMAR dan wel artikel 20 van de BAFBD, waardoor ook een waarnemingstoelage niet aan de orde is. Of de defensieambtenaar in dergelijke gevallen inderdaad recht heeft op financiële compensatie, is niet altijd gemakkelijk te bepalen. Wanneer is nu sprake van zodanige extra inspanningen dat financiële compensatie niet achterwege kan blijven?
De Rechtbank Den Haag oordeelde in 2012 al dat de norm van goed werkgeverschap, zoals (thans) neergelegd in artikel 12j van de WAD, met zich brengt dat financiële compensatie diende te worden geboden in een situatie waarbij sprake was van een volledige waarneming van een functie die twee rangen hoger was dan de rang die de waarnemende militair bekleedde.22 Deze lijn wordt sindsdien ook binnen Defensie aangehouden. Indien een functie van twee rangen of schalen hoger wordt waargenomen, wordt aan de defensieambtenaar daarvoor ook een waarnemingstoelage toegekend. In 2015 liet diezelfde rechtbank zich wederom over waarneming uit.23 De rechtbank oordeelde dat Defensie gehouden was de militair een waarnemingstoelage toe te kennen nu sprake was van een 'nagenoeg volledige waarneming' voor langere tijd. Deze uitspraak leidde tot discussie over de vraag wanneer dan sprake is van een 'nagenoeg volledige waarneming'. In de situatie die voorlag ging het om uitoefening van alle werkzaamheden behorende bij de functie, behalve het wekelijkse MT-overleg en het opstellen van het jaarverslag. Daarbij achtte de rechtbank van belang dat het ging om een langdurige waarneming (negentien maanden) waarin de functieomschrijving van de militair niet voorzag, dat het bevoegd gezag had ingestemd met de waarneming en dat het bevoegd gezag geen aanleiding had gezien om de functie door een ander te laten waarnemen. Die norm werd vervolgens begrensd door een uitspraak van de CRvB waarin werd geoordeeld dat de norm van goed werkgeverschap niet zo ver reikt, dat de staatssecretaris, buiten de wettelijke regeling van artikel 22 van het AMAR in verbinding met artikel 11 van het IBM, gehouden is om ook in een geval van gedeeltelijke waarneming door een militair een financiële compensatie toe te kennen.24
De conclusie die uit het bovenstaande kan worden getrokken, is dat er een grijs gebied bestaat tussen een 'onvolledige waarneming' en een 'nagenoeg volledige waarneming' waarbij het onduidelijk is of recht bestaat op financiële compensatie. Het is in elk geval raadzaam om in het geval van een gedeeltelijke waarneming in de waarnemingsbeschikking op te nemen met welke taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden de defensieambtenaar wordt belast en welk gedeelte van de functie hij niet waarneemt, om discussie hierover te voorkomen.
5. Financiële compensatie achteraf; terugkomen op een in rechte vaststaand besluit?
Naast de inhoudelijke discussie kwam in de rechtspraak over waarneming nog een andere juridisch interessante vraag naar voren. In de gevallen waarbij een defensieambtenaar achteraf en dus nadat de periode waarin de waarnemingswerkzaamheden zouden zijn verricht een verzoek tot compensatie indiende, stelde Defensie zich op het standpunt dat sprake was een verzoek om terug te komen op een in rechte vaststaand besluit, zoals bedoeld in artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De redenering was dat de militair tot die datum had berust in zijn financiële aanspraken, zoals aan hem kenbaar gemaakt door middel van zijn salarisspecificaties over de desbetreffende periodes. Daarin was immers (impliciet) het besluit opgenomen dat voor uitvoering van de desbetreffende werkzaamheden geen waarnemingstoelage of andere toelage zou worden toegekend. De verzoeker vraagt dan feitelijk om die aanspraken met terugwerkende kracht te herzien. Indien geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden zijn aangevoerd, bestaat dan geen verplichting terug te komen van het rechtens onaantastbare besluit zoals neergelegd in de salarisspecificatie.
De CRvB oordeelde op 1 maart 2018 dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt mocht stellen dat in de salarisspecificaties eerder (impliciet) is beslist om betrokkene geen compensatie toe te kennen voor de door hem verrichte werkzaamheden.25 Tegen deze beslissing had betrokkene bezwaar en beroep kunnen instellen. Nu hij dit had nagelaten, was sprake van een in rechte vaststaand besluit. Dit werd niet anders nu betrokkene in het verzoek de grondslag van artikel 115 van het AMAR had genoemd, aldus de CRvB.
Dat het voorgaande geen uitgemaakte zaak is, blijkt wel uit het feit dat een andere kamer van de CRvB ruim zes maanden later een andere lijn koos.26 In die uitspraak oordeelde de CRvB dat het verzoek van betrokkene ten onrechte was aangemerkt als een verzoek om terug te komen van in rechte vaststaande financiële aanspraken. Er was daarom geen grond voor afdoening van het verzoek met toepassing van artikel 4:6 van de Awb. De CRvB achtte daarbij van belang dat het verzoek niet zag op toekenning van de waarnemingstoelage zoals bedoeld in artikel 11 van het IBM, maar op toekenning van een financiële compensatie op grond van goed werkgeverschap en met toepassing van artikel 115 van het AMAR. Ook achtte de CRvB het van belang dat de staatssecretaris had erkend dat bij 'informele waarneming', waarvan ook hier sprake was, vaak pas achteraf besluitvorming plaatsvindt. Over de door verzoeker gewenste financiële compensatie voor de informele waarneming had voorafgaand aan het verzoek dus niet eerder ambtshalve besluitvorming plaatsgevonden. Het feit dat aan verzoeker eerder wel een gratificatie was toegekend voor goed functioneren, betekende niet dat hiermee impliciet een besluit was genomen over het (niet) toekennen van een financiële compensatie voor de waarnemingswerkzaamheden. De omstandigheid dat de leidinggevende van betrokkene eerder te kennen had gegeven geen aanleiding te zien voor financiële compensatie voor de waarneming, betekende niet dat de daarop volgende salarisspecificatie kon worden gezien als een impliciete weigering om de gewenste financiële tegemoetkoming toe te kennen. De CRvB zag op grond van deze omstandigheden geen grond om (één van) de salarisspecificaties in de periode vanaf de aanvang van de waarneming tot aan de indiening van het verzoek aan te merken als impliciete weigering van de door appellant gewenste financiële tegemoetkoming.
Deze twee uitspraken lijken op het eerste gezicht lijnrecht tegenover elkaar te staan. Bij nadere beschouwing van de in de uitspraak van 18 oktober 2018 genoemde omstandigheden, lijkt het echter zo te zijn dat de CRvB groot belang hecht aan het feit dat daar namens de staatssecretaris werd erkend dat bij Defensie ingeval van informele waarneming vaker besluitvorming achteraf plaatsvindt.
Een zeer recente uitspraak van de CRvB over waarneming door een politieambtenaar lijkt dit standpunt te ondersteunen. In die procedure waarin achteraf was verzocht om toekenning van een waarnemingstoelage achtte de CRvB de afwijzing van dit verzoek door de korpschef niet onrechtmatig nu de waarneming bij besluit was opgedragen. In dat besluit was opgenomen dat de rechtspositie van betrokkene geen wijzigingen onderging, behalve voor zover het ging om de aanspraken te ontlenen aan het woon- / werkverkeer. Hiermee was dus geen sprake van een informele waarneming, maar een expliciet besluit voorafgaande aan de waarneming met een impliciete weigering tot toekenning van een waarnemingstoelage.27
Wij zijn het met de CRvB eens dat de werkwijze waarbij vanuit de organisatie in incidentele gevallen bij een informele waarneming achteraf alsnog een waarnemingstoelage of een financiële compensatie wordt toegekend, afbreuk doet aan de lijn om verzoeken achteraf op grond van artikel 4:6 van de Awb af te doen. Dit geldt zowel voor ambtshalve toekenningen als voor toekenningen op verzoek. Wanneer daarin geen duidelijke grens wordt getrokken, ligt willekeur op de loer. Hoe dan ook is het interessant te wachten op een volgende casus waarin de CRvB haar standpunt ten aanzien van dit punt verder kan verduidelijken.
6. Conclusie en aanbevelingen
Door een defensieambtenaar met de waarneming van een functie te belasten, kunnen tijdelijke, onvoorziene, problemen in de personele bezetting worden opgelost. Alhoewel waarneming is ingegeven vanuit het organisatiebelang, biedt het ook voor de defensieambtenaar (vooral financiële) voordelen.
Ten aanzien van de financiële compensatie voor het waarnemen van een functie bestaat er een verschil tussen militairen en burgers. Militairen maken, in tegenstelling tot burgers, geen aanspraak op een vergoeding bij een gedeeltelijke waarneming. Naar onze mening is dit verschil te rechtvaardigen vanwege de bijzondere rechtspositie van de militair.
In de praktijk blijkt dat er behoefte is aan meer ruimte om een defensieambtenaar met waarneming te belasten. Zo wordt de maximale termijn van twaalf maanden vaak als te kort ervaren. Ook bestaat de behoefte om een militair tijdens een functieduur meer dan één keer met waarneming te kunnen belasten. Daarbij zijn wij van mening dat artikel 22, tweede lid, van het AMAR voor militairen meer ruimte biedt dan momenteel in de praktijk wordt aangenomen. Uit de tekst van dit artikel volgt dat een militair na een periode van twaalf maanden volledige waarneming binnen eenzelfde functieduur ook nog met een gedeeltelijke waarneming van maximaal twaalf maanden kan worden belast. Nu de wettekst en de nota van toelichting echter niet op elkaar aansluiten, ligt hier een taak voor de regelgever om duidelijkheid te scheppen.
Met de huidige werkwijze waarbij C-DPOD toestemming kan verlenen voor een buitenwettelijke waarneming, wordt in de praktijk al gehoor gegeven aan de behoefte binnen de organisatie aan ruimere mogelijkheden tot waarneming. Deze werkwijze achten wij doelmatig en goed werkbaar. Door de bevoegdheid om af te wijken van de vereisten uit artikel 22 van het AMAR en de artikelen 20 tot en met 23 van de BAFBD niet bij de defensieonderdelen zelf neer te leggen, wordt tevens gewaarborgd dat zowel het organisatiebelang als het belang van de defensieambtenaar voldoende in ogenschouw wordt genomen. Wij achten het wel raadzaam dat deze werkwijze wordt vastgelegd in de regelgeving.