De officier-raadsman. Een reactie.
Door KLTZ(LD) mr. dr. M.D. Fink
1
Introductie
Met interesse las ik het betoog van commandeur Souer over de militair jurist als officier-raadsman. Hij zet overtuigend uiteen dat binnen het Commando Zeestrijdkrachten (CZSK) de juridisch geschoolde officier wel als officier-raadsman, zoals bedoeld in artikel 23 van de Wet Militaire Strafrechtspraak (WMS), zou kunnen optreden. Ik vat zijn betoog en conclusie kortheidshalve samen door te zeggen dat er geen juridische belemmering bestaat voor een officier die tevens militair jurist is om, volgens dezelfde criteria als elke andere officier, als officier-raadsman op te treden. De discussie over de militair jurist als officier-raadsman is interessant omdat deze zich mijns inziens niet beperkt tot de juridische reikwijdte van het wetsartikel alleen - waarvan ik meen dat het standpunt van Souer goed te verdedigen is - maar tevens raakt aan vragen over enkele uitgangspunten van het militair-juridische bestel van defensie: hoe gaat defensie om met de veelzijdigheid van rollen die een militair jurist binnen defensie zou kunnen hebben en hoe positioneert defensie de militair jurist daarin? Het optreden van de officier-raadsman is één van de facetten van deze discussie. Het onderwerp verdient daarom niet alleen benadering vanuit wetstechnisch of rechtshistorisch perspectief, zoals door Souer belicht, maar moet ook aansluiting vinden bij de huidige werking van defensie. Om die reden plaats ik het onderwerp met deze bijdrage in een iets breder perspectief. Waar draait het fenomeen officier-raadsman tegenwoordig om en moet de militair jurist daarin een rol spelen? Ik zal daartoe in deze bijdrage enkele discussiepunten aanstippen.
De positie van de militair jurist
In 2012 werd in het Nederlandse Juristenblad gepleit om afscheid te nemen van de officier-raadsman.2 In de kern meende de auteur van het artikel dat een officier-raadsman niet voldoende rechtskennis heeft en bovendien niet onafhankelijk kan zijn. De auteur bestempelde die bezwaren als ernstig zodat afschaffing in de rede lag. Deze mening werd door de ministeries van Justitie & Veiligheid en Defensie niet gevolgd. In antwoord op gestelde Kamervragen in 2012 stelde de staatssecretaris van J&V, mede namens de minister van Defensie, dat rekening moet worden gehouden met de bijzondere militaire aspecten binnen de strafrechtspleging, en dat de officier-raadsman daarvan een uitwerking is. Wel werd in de beantwoording een richtlijn aangegeven die de zorg omtrent de onafhankelijkheid van de officier-raadsman moest wegnemen. De staatssecretaris stelde, 'Met het oog op onafhankelijke bijstand wordt een officier geacht alleen in te stemmen met een verzoek om als raadsman op te treden als er voldoende functionele afstand is tot de verdachte, het feitencomplex en het de dienstuitoefening niet schaadt'.3 Daarnaast wordt met betrekking tot rechtskennis binnen Defensie ondersteuning om als officier-raadsman te kunnen optreden gerealiseerd door het aanbieden van cursussen voor de officier-raadsman.4
Elke officier kan, met andere woorden, de rol van officier-raadsman wettelijk gezien op zich nemen, maar zal zich daarbij moeten beraden of dat gezien zijn functie wel zo slim is.5 De genoemde criteria voor het optreden als officier-raadsman gelden niet anders voor de officier die tevens jurist is en kunnen daarom ook voor de militair jurist als leidraad dienen.6 Gelijk elke categorie moet ook de militair jurist zich afvragen op welke wijze de criteria tegen het licht van de eigen werkzaamheden moeten worden ingevuld. Het is daarbij niet onlogisch dat die invulling niet alleen bij de individuele militair jurist ligt, maar ook kan nopen tot een meer algemeen beleidsuitgangspunt over de inzet van militair juristen als officier-raadsman. Aangezien de militair jurist het geven van juridisch advies als primaire werkzaamheid heeft, is de kans groot dat deze tijdens de loopbaan vaker geconfronteerd kan worden met eerder ingenomen juridische posities in een andere hoedanigheid. Dat wil niet zeggen dat de militair jurist zich daarmee meteen diskwalificeert als officier-raadsman, maar wel dat er belang kan zijn om in een meer beleidsmatige lijn het bedrijfsbelang en het individueel belang van een militaire verdachte te balanceren. Thans lijkt die lijn er één te zijn van terughoudendheid om militair juristen als officier-raadsman te laten optreden. Doorgaans wordt deze lijn op grond van drie argumenten ondersteund.
Een eerste argument is dat militair juristen rouleren over de verschillende juridische functies binnen defensie. Meer dan voor een officier van een ander wapen- of dienstvak bestaat de kans dat een militair jurist in verschillende hoedanigheden met een bepaald onderwerp of bepaalde zaak te maken krijgt. Dat geldt bijvoorbeeld voor plaatsingen bij afdelingen als bijzondere rechtspositie (REPOS), Juridische Dienstverlening (JDV) of de staven van de operationele commando's. Wanneer een militair jurist als officier-raadsman heeft opgetreden, kan deze met dezelfde zaak geconfronteerd worden in een andere juridische functie, waarbij de jurist niet het individuele belang van de verdachte maar het bedrijfsstandpunt als uitgangspunt zal moeten nemen. Uit oogpunt van bedrijfsvoering (een jurist is dan mogelijk niet meer in te zetten in bepaalde zaken) pleit dit voor terughoudendheid bij de inzet van een militair jurist als officier-raadsman.
Een tweede argument vloeit voort uit de positie die de militair jurist kan hebben als juridisch adviseur van een commandant of onderdeel van een juridische afdeling die een commandant adviseert. Wanneer de juridische afdeling wordt gevraagd een commandant met juridisch advies bij te staan, terwijl een individuele militair jurist besluit het individu bij te staan, komen juristen binnen dezelfde organisatie of afdeling de facto tegenover elkaar te staan. Zoals ik later zal aanhalen, bestaat binnen het huidige bestel geen juridische praktijk en professionele cultuur waarin juristen van dezelfde organisatie tegenover elkaar staan en de verdediging van militairen in strafzaken op zich nemen.
Neemt men bovendien, ten derde, de positie dat de militair jurist als bedrijfsjurist primair het defensiebelang dient te behartigen, dan beperkt dit in feite de inzet van een militair jurist als officier-raadsman. Voor de advocaat gelden de belangen van de cliënt, voor de bedrijfsjurist gelden de belangen van het bedrijf. Het lijkt mij voor een militair jurist bijvoorbeeld lastig om zowel voor als tegen het drugsbeleid defensie te zijn. Ter illustratie een voorbeeld waarin bovengenoemde argumenten aan bod komen:
Een militair van een brigade moet voorkomen vanwege drugsbezit op de kazerne. De commandant heeft aangifte gedaan en is voornemens de militair te laten ontslaan op grond van het drugsbeleid van defensie. De commandant laat zich daarbij adviseren door de brigade-jurist. De verdachte militair heeft de brigade-jurist tevens gevraagd als officier-raadsman in de strafzaak op te treden. De brigade-jurist is goed op de hoogte van de militaire en sociale context van de verdachte en ziet daarom reden de militair in de strafzaak bij te staan. Voor de rechtbank bepleit de militair jurist dat de verdachte niet in het bezit van drugs was, en als hij dat wel was het beleid niet op hem van toepassing zou moeten zijn. Na een overplaatsing van de brigade-jurist naar JDV later dat jaar, krijgt hij ditmaal vanuit de bestuursrechtelijke hoek wederom te maken met dezelfde zaak en wordt hem gevraagd het ontslag van de militair in beroep voor de bestuursrechter in Den Haag te verdedigen.
Het voorbeeld laat mijns inziens op meerdere punten zien dat, ondanks dat daarvoor wettelijke ruimte bestaat, de uitwerking van het frequente rouleren en de positie van de militair jurist in de organisatie kan nopen tot terughoudendheid wat betreft hun inzet als officier-raadsman.
De rol van de officier-raadsman
Militairen opereren in een bijzondere en niet alledaagse context die de officier-raadsman kan helpen schetsen en van waaruit hij het personeel ook vanuit sociaal oogpunt kan bijstaan in de rechtszaal. Dit is de kern van de rol van een officier-raadsman. En dit is een belangrijk punt omdat de rol van een officier-raadsman een andere is dan de rol van een advocaat. Hoewel de officier-raadsman in rechte in grote mate gelijk is gesteld aan een advocaat, is het niet de bedoeling dat hij de rol van een advocaat vervult. In de huidige visie van strafrechtspleging ligt juridische bijstand bij een advocaat, de officier-raadsman verstaat zich primair met de militaire en sociale factoren in de zaak.7 Het bestaan en de scheiding van deze rollen wordt niet betwist, ook al maakt de wet daar op het eerste oog geen expliciet verschil in. De beide rollen worden ook onderstreept in de memorie van toelichting van de Reparatierijkswet Justitie en Veiligheid 2019, waarmee ook het derde lid van artikel 23 WMS werd gewijzigd:
'Een militaire verdachte wordt - net als elke andere verdachte - gewezen op zijn recht op bijstand door een advocaat. Bijstand van een militaire verdachte door een reguliere advocaat is dan ook het uitgangspunt. Bijstand van een militaire verdachte door een officier-raadsman is een aanvullend recht. De officier-raadsman komt in de praktijk vaak later in het strafproces, veelal pas op zitting, in beeld. In zijn bijstand aan de verdachte militair richt de officier-raadsman zich op de specifieke militaire aspecten van de zaak en de sociale factoren die daarmee in verband staan. Hij kan hierop met verstand van zaken en op een adequate wijze een toelichting geven aan de rechter. Hiermee vervult de officier-raadsman een waardevolle functie binnen het militaire strafrecht.'8
Dat naast de rol ook juridisch verschil bestaat tussen de officier-raadsman en de advocaat wordt voorts nog aangehaald in de volgende passage uit dezelfde memorie van toelichting:
'Ik deel de visie van de NOvA [Nederlandse Orde van Advocaten] dat een officier-raadsman niet kan worden aangemerkt als rechtshulpverlener in de zin van de richtlijn [EU richtlijn 2013/48] en dat het aanwijzen van een officier-raadsman daarom niet zonder meer kan worden gezien als alternatief voor het aanwijzen van een advocaat in situaties waarin een verdachte recht heeft op bijstand door een advocaat.'
Ten slotte wordt ook in de scholing erop 'gewezen dat zij geen strafrechtelijk gespecialiseerde juristen zijn en zo nodig hun cliënt moeten adviseren de hulp in te roepen van een advocaat.'9 Ondanks dat de officier-raadsman dus is toegelaten tot een juridische omgeving die doorgaans voorbehouden is aan advocaten, is en blijft de officier-raadsman geen advocaat, noch wordt van hem verwacht dat hij kwalitatief inhoudelijke juridische bijstand levert. In de situatie van een officier niet-jurist als raadsman kan hier ook weinig verwarring over bestaan.
De militair jurist als officier-raadsman
In de kwestie van de militair jurist als officier-raadsman schuilt ook een paradox. Want waarom zou juridische bijstand niet ook uitgevoerd kunnen worden door diegenen die daar binnen defensie het beste voor zijn opgeleid? Is dat nou niet juist de personeelszorg die defensie militairen zou moeten bieden? Commandeur Souer stelt hierover:
'In de MvT wordt verder opgemerkt dat het optreden van een officier (als officier-raadsman) niet de belangen van de dienst mag doorkruisen omdat deze officier in de krijgsmacht een organieke functie vervult, zodat tevoren overleg met zijn commandant in het algemeen nodig zal zijn. Tegenover de onmiskenbare juistheid van deze opmerking staat echter dat een goede verdediging in strafzaken behoort tot de meer belangrijke aspecten van personeelszorg. Commandanten zouden slechts als zéér hoge uitzondering gebruik moeten maken van hun recht een officier, die wil optreden als raadsman, om redenen van dienst daarin te belemmeren. Een dergelijk optreden zou eerder behoren te worden gestimuleerd.'10
Bij deze positie zijn wel aan aantal kanttekeningen te plaatsen. Ten eerste kan in deze context nogmaals onderstreept worden dat het huidige rechtssysteem het primaat van juridische bijstand bij een advocaat legt. Als uitgangspunt dient dan dat de militair jurist in de eerste plaats bedrijfsjurist is en algemene rechtshulp in strafzaken bij het beroep van advocaten behoort. Het aangehaalde rechtshistorisch perspectief van Souer waarbij het belang van goede verdediging door juridisch geschoolde officieren gestimuleerd moest worden, gaat niet geheel meer op. Ook Luikinga en Ruperti geven aan dat het bestaan van de officier als raadsman voortkomt uit de gedachte dat een onervaren beklaagde niet zonder behoorlijke verdediging voor de krijgsraad behoorde te komen.11 Inmiddels is de militaire strafrechtspraak in de commune strafrechtspraak opgenomen en wordt behoorlijke verdediging gewaarborgd door gebruik te maken van (civiele) advocaten. De inzet van de militair jurist als officier-raadsman vult in de context van een waarborg voor behoorlijke verdediging dus geen gevoeld gat binnen het huidige rechtssysteem. Het kan dus wel, maar er is geen noodzaak om de militair jurist om genoemde redenen als zodanig in te zetten. Eventuele behoeftes vanuit het perspectief van de militaire verdachte kunnen mogelijk wel voortvloeien uit het feit dat de militair jurist kosteloos optreedt als officier-raadsman.
Ten tweede is de rol van officier-raadsman, zoals gezegd, niet die van advocaat en zal hij zich ook niet als zodanig moeten opstellen. Rechtskennis is nuttig, maar geen (wettelijk) vereiste. Momenteel worden aan officieren die geïnteresseerd zijn op te treden als officier-raadsman cursussen aangeboden zodat de officier zich op voorhand enigszins bewust kan maken van de juridische omgeving. Bovendien worden de officieren die de cursus hebben gevolgd op een lijst geplaatst, zodat deze voor de medewerker goed vindbaar zijn.12 Dat laat overigens onverlet dat ook de officier die geen cursus heeft gevolgd nog steeds als officier-raadsman kan en mag optreden. Van een militair jurist mag men verwachten dat deze meer rechtskennis bezit dan de gemiddelde officier, maar zoals commandeur Souer terecht opmerkt, is de militair jurist doorgaans geen specialist in militair straf- en strafprocesrecht en geschoold als advocaat zodat ook deze zijn beperkingen in de rechtszaal moet weten. Vooral dat laatste leidt tot de derde kanttekening, namelijk mogelijke rolvermenging.
Ten derde zal, voldoende rechtskennis of niet, de rol van de officier-raadsman niet veranderen naar een rol als advocaat als de rol van officier-raadsman wordt vervuld door een militair jurist. Hier vindt echter mogelijk wel vermenging van die rollen plaats. Dat geeft een aantal punten van mogelijke zorg. Een militair jurist wordt doorgaans gevraagd vanwege zijn extra rechtskennis. Hoewel de bekendheid met de juridische omgeving voor de militair jurist spreekt, kan bij de verdachte de valse verwachting worden gewekt dat hij op dezelfde wijze als door een advocaat wordt bijgestaan. En zoals gezegd, bezit de gemiddelde militair jurist wel voldoende rechtskennis, maar is doorgaans niet geschoold als advocaat. Daarnaast kan wellicht mogelijke rolvermenging, of de schijn van vermenging van rollen, gevoeld worden bij de rechters in de militaire kamer. Hoe moet de militair jurist dan behandeld worden? Als een officier en wat daarvan verwacht mag worden of als een advocaat en wat daarvan verwacht mag worden in de behoorlijke verdediging van zijn cliënt? Daarbij is interessant dat militairen onder het militaire tuchtrecht blijven vallen en niet onder het tuchtrecht voor advocaten, terwijl hun werkzaamheden ergens ertussenin zit.
Ten vierde kan hier nog worden aangehaald dat waar het gaat om de reikwijdte van personeelszorg en de vraag of defensie op basis daarvan bedrijfsjuristen zou moeten inzetten ter ondersteuning van militaire verdachten, de Regeling tegemoetkoming kosten rechtskundige hulp (RTKR) bestaat. Deze regeling, die primair een financiële tegemoetkoming inhoudt, is van toepassing op gevallen waarin een werknemer in de uitoefening van ambt, functie of werkzaamheden, handelingen heeft verricht of nagelaten, of overheidsgezag heeft uitgeoefend of heeft nagelaten overheidsgezag uit te oefenen. Het beperkt de reikwijdte van de personeelszorg in strafzaken dus tot zaken die bedrijfsbelang hebben. De Regeling gaat bovendien uit van het idee dat dan dus geen eigen defensie juristen worden ingezet om processen te voeren, maar dat dit gedaan wordt door advocaten. Uit de conclusie van commandeur Souer is overigens te destilleren dat hij in de praktijk de inzet van militair juristen als officier-raadsman wil beperken tot zaken die voldoen aan de criteria van de RTKR. Gedrag dat daarbuiten plaatsvindt is weliswaar te ondersteunen door een officier-raadsman, maar in de context van de personeelszorg van defensie op basis van de uitgangspunten van de aangehaalde regeling, zou dat sowieso niet nopen tot actieve, laat staan beleidsmatige inzet van militair juristen in strafzaken.
Er zijn mijns inziens, en ten slotte, ook voorbeelden te vinden waarom de militair jurist wel degelijk een waardevolle bijdrage zou kunnen leveren als officier-raadsman in een strafzaak. Ik geef een voorbeeld ter illustratie waarin zowel defensiebelang bestaat als de rollen gescheiden zijn:
Een militair heeft geweld gebruikt tijdens een uitzending dat volgens het openbaar ministerie vatbaar is voor vervolging. De zaak heeft niet alleen persoonlijk belang, maar de militair heeft gehandeld in de uitoefening van zijn ambt. De militair wordt door een advocaat ter zijde gestaan, maar vanwege de juridisch-operationele context waarin de militair handelde - waarin een defensiebelang gelegen is - wordt de militair tevens ondersteund door een militair jurist met ervaring met operationeel-rechtelijke aspecten van militair optreden in de hoedanigheid van officier-raadsman.
Een geheel andere richting?
Artikel 23 WMS laat ook ruimte voor een geheel andere richting. Defensie kan ook besluiten militair juristen een meer judge advocate-achtige rol te geven. Binnen de ruimte van artikel 23 WMS zouden militair juristen als niet-advocaten in de figuur van officier-raadsman een rol kunnen gaan spelen als waren zij advocaten. Los van de vraag welk belang daarmee gediend is en de vraag of het doel van artikel 23 daarmee niet teveel wordt opgerekt, noopt een dergelijke beweging mijns inziens ieder geval ten eerste tot een kwaliteitsslag op het gebied van het vergroten van de kennis en kunde van militair straf- en strafprocesrecht voor de militair jurist. De militair jurist is immers bedrijfsjurist en niet opgeleid tot strafrechtadvocaat. Ten tweede noopt een dergelijke inzet tot kwantitatieve (en reorganisatorische) overwegingen omdat er waarschijnlijk meer juridisch geschoold personeel nodig is om een dergelijk systeem op te zetten. En ten derde, en niet onbelangrijk, vereist dit een cultuurverandering. Anders dan modellen in sommige andere landen, heeft Nederland niet gekozen voor een militaire balie, naast een militaire zittende en staande magistratuur. Dat betekent niet alleen dat er geen vanzelfsprekende rol is weggelegd voor de militair jurist als judge advocate, maar dat er ook geen geaccepteerde professionele cultuur bestaat binnen het militaire rechtssysteem waarin de militair juridische organisatie binnen defensie en iedereen betrokken in deze tak van sport gewend is om te gaan met die rollen. Zoals eerder aangehaald, roept het idee dat militair juristen tegenover elkaar komen te staan thans bij ons een onaangenaam gevoel op. Het betekent ten minste, in combinatie met cultuurverandering, dat het ontwikkelen van richtlijnen welke zaken tot de reikwijdte van de judge-advocates gaan behoren noodzakelijk is. Voorts zou dat tot verschillende andere vragen leiden, zoals de vraag of de leden van de militaire balie binnen defensie onder het advocatentuchtrecht moeten vallen en hoe zij kunnen voldoen aan de status rechtshulpverlener zoals opgenomen in de EU-richtlijn.
Wie is militair jurist?
Ten slotte bestaat in de discussie van militair jurist als officier-raadsman nog de vraag wie binnen defensie beschouwd wordt als militair jurist. In de context van het bespreken van de officier-raadsman hoeven we het punt van Souer dat de militair jurist van de Militair Juridische Dienst Krijgsmacht in formele zin niet bestaat niet uit te diepen, anders dan aanvullend op deze voetnoot13 hier nog te vermelden dat in de afgelopen 15 jaar in de geest van een gezamenlijk esprit de corps is gehandeld waarin uitdagingen zo gezamenlijk mogelijk worden aangegaan. Het blijft echter een feit dat de organisatorische inbedding van juristen bij de krijgsmachtdelen ligt en bovendien verschilt. En dat laatste stelt ons in de context van de militair jurist als officier-raadsman voor enkele vragen die eensluidende kaders voor alle krijgsmachtsdelen kan bemoeilijken. Bij het CLAS en het CLSK is duidelijk wie militair jurist is. Wie tot het dienstvak van de Militair Juridische Dienst (MJD) van CLAS behoort is militair jurist. Officieren die de MJD-kraagspiegels niet dragen, maar wel een meestertitel hebben (en misschien ooit tot de MJD behoorden), vallen daar niet onder. Vraag is wel of zij voor de officieren-raadsman discussie er al dan niet onder moeten vallen. Ook voor de categorie militair juristen van het CLSK is het duidelijk wie er wel of niet toe behoren.14 Voor het CZSK ligt het ingewikkelder aangezien de militair juristen een functiegroep vormen binnen de logistieke dienst. Het huidige personele uitgangspunt wil dat officieren van de logistieke dienst in staat moeten zijn alle logistieke functies uit te oefenen, waartoe ook de juridische functies behoren. Dat betekent dat zij niet altijd op een juridische functie zitten. Hoewel binnen het CZSK onder leiding van de functiegroep-oudste15 een duidelijke samenhang van juristen bestaat, zodat functie-overstijgend een militair-juridische kern is geformeerd, zijn er geen formaliteiten - zoals het formeel behoren tot het MJD-dienstvak met bijbehorende tekens - die bepalen of iemand formeel wel of niet tot de groep van militair juristen behoort. Ook een officier der mariniers of officier van de zeedienst kan militair jurist zijn. De vraag is daarmee of een officier die een logistieke functie vervult nog militair jurist is voor de bedoeling van deze discussie. Voor de KMar ten slotte geldt dat organisatorische samenhang van militair juristen nog niet is uitgekristalliseerd, zodat geen duidelijke omlijning bestaat wie al dan niet tot de groep van militair juristen behoort. Wie als militair jurist mag worden beschouwd in de context van onderhavige discussie en wie met het trekken van een strakke beleidslijn al dan niet wordt uitgesloten, is voor sommige operationele commando's daarom een niet al te gemakkelijk te beantwoorden vraag.
Ten slotte
Uit het betoog van commandeur Souer blijkt dat er geen formeel-juridische belemmeringen bestaan ten aanzien van het optreden van een militair jurist als officier-raadsman. Uit mijn betoog mag blijken dat vanuit beleidsmatig en bedrijfsvoering perspectief de inzet van militair juristen als officier-raadsman niet vanzelfsprekend is. Daarnaast heb ik de uitdagingen van de militair jurist als officier-raadsman aangestipt en besproken dat er ook andere, meer fundamentele keuzes te maken zijn waar het gaat om de inzet van militair juristen in de ondersteuning van militaire strafzaken. Een scherpe en categorale uitsluiting van de militair jurist als officier-raadsman op basis van de redenen genoemd in deze bijdrage is mijns inziens niet de meest opportune optie. We vallen daarmee eerder terug op een 'nee, tenzij' of een 'ja, mits'- model. Welk uitgangspunt ook gekozen wordt, pas wanneer gevoeld wordt dat de richting van de staatssecretaris niet voldoende helderheid verschaft bij de krijgsmachtdelen zou gedacht kunnen worden aan het opstellen van praktische handvatten om de krijgsmachtsdelen te faciliteren in hun overweging een militair jurist als officier-raadsman toe te voegen.