Opbouw boek en afbakening
Pouw beoogt met zijn studie een bijdrage te leveren aan de theorievorming over het samenspel tussen mensenrechten en humanitair oorlogsrecht, als ook inzicht te bieden in de operationele gevolgen hiervan. Hij heeft hierbij gekozen voor een focus op twee onderwerpen waar dit samenspel met name relevant is, te weten doelbestrijding (targeting) en operationele detentie. Deze onderwerpen zijn van strategisch belang voor COIN operaties. Dit type operatie vormt het overkoepelende thema voor deze studie. Als uitgangpunt wordt daarbij de internationale militaire inzet in Afghanistan genomen, in het kader waarvan de auteur als militair jurist uitgezonden is geweest. Daardoor kon de auteur voor zijn analyse putten uit zijn eigen praktische ervaringen.
Aan zijn onderzoek ligt een drieledige methodologie ten grondslag: naast het onderzoek van traditionele bronnen van internationaal recht worden vier vormen van COIN onderzocht. Hij maakt daarbij onderscheid tussen twee paradigma’s, te weten rechtshandhaving en oorlogvoering. Binnen deze twee paradigma’s wordt de relatie tussen mensenrechten en oorlogsrecht onderzocht.
Na de introductie bouwt Pouw zijn boek op in vier onderdelen. In deel A wordt de context en het conceptuele kader voor zijn studie uiteen gezet. Deel B behandelt de mogelijkheden voor samenspel tussen de twee rechtsgebieden. In deel C past Pouw deze mogelijkheden toe op doelbestrijding en operationele detentie, waarna deel D de synthese van het onderzoek bevat evenals de voornaamste conclusies.
Belangrijkste bevindingen
De auteur belicht in deel A de kenmerken van het fenomeen counter-insurgency, waarbij eenheden geconfronteerd worden met een mozaïek aan dreigingen vanuit niet-statelijke actoren. De bijbehorende militaire doctrine bevat andere doelen dan traditionele oorlogvoering, waaronder de bescherming van de burgerbevolking en het winnen van hun hearts and minds, als ook het streven naar legitimiteit van de operatie. Daarbij is de perceptie van de operatie onder de burgerbevolking essentieel geworden. Omdat COIN bevolkingsgericht, en niet vijandgericht, is, vergt dit terughoudendheid in geweldgebruik. Dit kan door traditioneel getrainde militairen als contra-intuïtief worden ervaren.
Deze achtergrond vormt de opmaat naar de overige deelvragen uit de studie over de wisselwerking tussen mensenrechten en humanitair oorlogsrecht. Pouw constateert daarbij dat mensenrechten en humanitair oorlogsrecht behoorlijk verschillende rechtsgebieden zijn, met ieder een eigen doel en onderwerp, andersoortige rechten en plichten, en verschillen in toepassingsbereik. De vraag naar de relatie tussen beide rechtsgebieden wordt verder beïnvloed door een geconstateerde ‘humanisering’ van gewapend conflict, die niet door staten, maar door NGOs, academici en internationale (quasi-) juridische instanties wordt geleid. Het streven van deze humanisering is om meer terughoudendheid in oorlogvoering en meer bescherming voor individuen te bewerkstelligen, onder andere door het invlechten van mensenrechtelijke normen in het oorlogsrecht. Daarna gaat Pouw in op de traditionele regels over verdragsinterpretatie, waarbij moet worden beoordeeld of normen in harmonie of in conflict zijn met elkaar. Ten aanzien van de relatie tussen mensenrechten en humanitair oorlogsrecht stelt de auteur dat dit per norm, en dus niet per rechtsgebied, dient te worden vastgesteld. Vervolgens onderzoekt hij of er mensenrechtelijke en oorlogsrechtelijke regels beschikbaar én van toepassing zijn. Daar waar conflicten tussen normen bestaan die niet door middel van harmonisatie of conflictvermijding kunnen worden opgelost, geldt de regel dat de norm die specifiek is ontworpen voor een bepaalde situatie voorrang heeft boven een algemene regel (lex specialis derogat legi generali). Pouw is daarbij van mening dat in dat geval de algemene regel niet volledig opzij wordt gezet, maar op de achtergrond een rol blijft spelen bij de interpretatie van de specifieke regel.
Vervolgens worden in deel B de mogelijke wisselwerkingen tussen mensenrechten en humanitair oorlogsrecht verkend. Pouw constateert dat de wisselwerking wordt beïnvloed door het feit dat de regels die gelden in niet-internationaal gewapend conflict (NIAC) sterk onderontwikkeld zijn in vergelijking met de regels die gelden in internationaal gewapend conflict (IAC). Dit houdt evenwel niet in dat mensenrechten, zoals het recht op leven, in NIAC situaties automatisch de leemte opvullen. Volgens Pouw zou de concrete situatie het uitgangspunt moeten zijn voor de beoordeling van de wisselwerking tussen mensenrechten en humanitair oorlogsrecht. Hierbij kiest Pouw voor een functionele, in plaats van formele, benadering. Bepalend bij deze benadering is de vraag of er sprake is van effectieve controle over het gebied waar de situatie zich voordoet, dan wel of de betreffende staat autoriteit en controle uitoefent over een persoon. Hiervan lijkt volgens Pouw alleen sprake in gevallen van rechtshandhaving, niet van oorlogvoering. Bij rechtshandhaving zouden mensenrechtenverplichtingen van toepassing zijn, ook extraterritoriaal, en daarmee de toepassing van het humanitair oorlogsrecht op de achtergrond plaatsen. Dit is anders bij situaties van oorlogvoering waar dergelijke controle niet bestaat. Welke regels van het humanitair oorlogsrecht gelden (NIAC of IAC) is afhankelijk van de feitelijke situatie, waarbij Pouw aantekent dat dit bij de strijd tegen opstandelingen niet altijd een eenvoudige vaststelling betreft, zoals in gevallen van bezetting (OCCUPCOIN).
Na deze meer algemene verkenning van de mogelijkheden van wisselwerking tussen de twee rechtsgebieden past Pouw in deel C zijn bevindingen toe op de thema’s doelbestrijding en operationele detentie.
Ten aanzien van doelbestrijding verwijst Pouw naar de strenge mensenrechtelijke eisen die uit het recht op leven voortvloeien. Afgevraagd kan worden of deze eisen, zonder derogatie, überhaupt verenigbaar zijn met het doelbewust uitschakelen van opstandelingen zonder dat sprake is van een concrete dreiging of met nevenschade onder burgers. In dat opzicht biedt het humanitair oorlogsrecht een specifiek raamwerk voor geweldgebruik tegen opstandelingen. Dit raamwerk wordt evenwel niet altijd eenduidig geïnterpreteerd, bijvoorbeeld waar het gaat om de kwalificatie van een persoon als legitiem militair doel. Pouw benadrukt in dit verband dat hij niet de opvatting deelt zoals verwoord in hoofdstuk IX de ICRC studie over directe deelname aan vijandelijkheden. Hierin wordt gesteld dat op basis van het oorlogsrechtelijke concept van militaire noodzaak een verbod geldt op het uitschakelen van een opstandeling als er alternatieve methoden beschikbaar zijn, zoals arrestatie en detentie. In zijn optiek bestaat er ten aanzien van doelbestrijding een harmonieuze relatie tussen humanitair oorlogsrecht en mensenrechten, waarbij de eerste, als lex specialis, invulling geeft aan de mensenrechtelijke norm van het verbod op ‘willekeurige’ levensontneming. Echter, met toepassing van de hierboven genoemde functionele benadering, komt Pouw tot de conclusie dat daar waar levensontneming plaatsvindt in het paradigma van rechtshandhaving, waarbij de strijdende staat zowel territoriale als situationele controle heeft over de omstandigheden van de operatie, het mensenrechtenregime dient te worden toegepast. Het humanitair oorlogsrecht, ook waar sprake is van oorlogvoering, blijft in dat geval ‘slapend’. Volgens Pouw verandert dit pas indien deze controle wegvalt. Tegelijktijdig stelt hij dat het juridische kader voor oorlogvoering niet wordt aangetast door het counterinsurgency-paradigma. Volgens Pouw dienen staten zich proactief in te zetten om te voorkomen dat deze beleidsmatige beperking om te arresteren in plaats van te doden, wordt beschouwd als statenpraktijk die op termijn kan leiden tot de vorming van een regel van internationaal gewoonterecht.
Ten aanzien van operationele detentie, een vorm van rechtshandhaving, wordt onderscheid gemaakt tussen strafrechtelijke detentie en veiligheidsdetentie. Voor wat betreft strafrechtelijke detentie overlappen volgens de auteur veel regels van mensenrechten en oorlogsrecht en lijkt een harmonische toepassing goed mogelijk, ook in NIAC situaties waar relatief weinig regels bestaan hierover. Wel tekent Pouw hierbij aan dat in situaties waarin oorlogvoering plaatsvindt en er weinig controle bestaat, minder aan de bijbehorende plichten kan worden voldaan. Ten aanzien van veiligheidsdetentie benadrukt Pouw dat dit op basis van mensenrechten slechts als uitzonderlijke maatregel is toegestaan. Ook daarbij kan worden afgevraagd of in situaties waar een staat geen effectieve controle uitoefent over een bepaald gebied aan alle procedurele eisen die het mensenrechtenregime stelt aan dergelijke detentie kan worden voldaan. Dit geldt bijvoorbeeld ten aanzien van habeas corpus. Het humanitair oorlogsrecht is hierin aanzienlijk flexibeler en biedt met name in de regels voor IAC nadrukkelijk mogelijkheden voor veiligheidsdetentie, met bepaalde minimale waarborgen. In NIAC situaties ligt veiligheidsdetentie complexer. Hoewel er overeenstemming lijkt te bestaan over de toelaatbaarheid van veiligheidsdetentie in een NIAC, lijkt er in het recht een leemte, die opgevuld zou kunnen worden door mensenrechtennormen. Pouw acht dit echter niet zonder problemen en oppert dat deze leemte beleidsmatig beter zou kunnen opgevuld door normen uit IAC regels. Wel zouden mensenrechten deze regels verder kunnen verduidelijken of aanvullen.
In het laatste deel van zijn studie, deel D, brengt Pouw de belangrijkste bevindingen bij elkaar, waarbij hij met name waarschuwt voor pogingen om het bestaande recht aan te passen ten behoeve van meer humaniteit of juist meer veiligheid voor de eigen troepen tijdens gewapend conflict. Dit zou de traditionele balans in het humanitair oorlogsrecht tussen menselijke waardigheid en militaire noodzaak kunnen beïnvloeden. Pouw roept staten dan ook op om in command and control te blijven ten aanzien van eventuele nieuwe ontwikkelingen van het recht.
Appreciatie
De waarde van het boek zit in de uitdieping van de wisselwerking tussen mensenrechten en humanitair oorlogsrecht op het specifieke terrein van doelbestrijding en operationele detentie. Niet eerder zijn deze onderwerpen in deze mate van detail geanalyseerd ter verdere verkenning van de wisselwerking. Daarmee levert deze studie een nuttige bijdrage aan het academische debat hierover. Ook bevat het boek een rijk aanbod van relevante jurisprudentie en ander bronnenmateriaal.
Wel kan worden afgevraagd of de invalshoek van counterinsurgency zoals gedefinieerd in deze studie nodig is voor de behandeling van de wisselwerking tussen mensenrechten en humanitair oorlogsrecht ten aanzien van doelbestrijding en operationele detentie. Dit geldt zeker in het licht van de gekozen definities. Zo wordt een opstandeling (insurgent) gezien als elke persoon die handelt in een niet-gouvernementele capaciteit en die aansluiting heeft met een opstand. Deze ruime definitie wijkt af van het begrip strijder in het humanitair oorlogsrecht. Anderzijds wordt in deze studie terrorismebestrijding juist buiten beschouwing gelaten, terwijl in hedendaagse complexe gewapende conflicten, zoals bijvoorbeeld in Irak en Syrië, deze nadrukkelijk door de meer traditionele vormen van gewapende opstand heen lopen. Bij tijd en wijle wekt deze invalshoek dan ook verwarring, terwijl de materie al complex genoeg is. Veel van de door Pouw gehanteerde counterinsurgency doctrine wordt bovendien gebaseerd op VS doctrine, die een aantal controversiële oorlogsrechtelijke invalhoeken kent, zoals de vrij ruime definitie van legitieme militaire doelen.
Tevens kan worden afgevraagd hoe werkbaar de functionele benadering van Pouw is, waarbij ten tijde van een gewapend conflict situaties steeds eigenstandig zouden moeten worden beoordeeld op het toepasselijke paradigma van rechtshandhaving of oorlogvoering, in plaats van de beoordeling van de status, functie of gedrag van een potentieel doel. Door het daarbij voorgestelde automatisch overschakelen naar een mensenrechtenbenadering bij voldoende controle over een situatie, die er daardoor een van rechtshandhaving wordt, lijkt de toepassing van het recht te afhankelijk gesteld van steeds veranderende feiten op de grond. Niet de regels van doelselectie op basis van het oorlogsrecht, maar de mate van controle over een situatie lijkt doorslaggevend voor de wijze waarop geweld mag worden aangewend. Dit lijkt een te vergaande afwijking van het geldende humanitair oorlogsrecht, ook al wordt deze benadering slechts als beleid voorgesteld ten aanzien van een beperkt aantal situaties. Minder aandacht krijgt daarbij het gevolg van deze benadering, namelijk dat de statelijke partij eigenstandig switcht tussen verschillende regimes, hetgeen de duidelijkheid over het juridische kader en de globale gelijkheid in plichten tussen de strijdende partijen niet ten goede komt. Uiteindelijk dient het recht, en de daaruit voortvloeiende plichten, glashelder te zijn, zeker in onoverzichtelijke situaties als gewapend conflict.
Het voornaamste kritiekpunt vormt de leesbaarheid van de studie. Na een relatief lange introductie duurt het enige tijd voordat het boek op gang komt, waarbij veel van de behandelde stof steeds wordt herhaald. De hoofdstukken zijn onderling in veel kleine onderdelen opgedeeld, hetgeen het overzicht niet overal ten goede komt. Ook is niet altijd helder waar Pouw zelf staat in het debat. Pas tegen het eind van het boek krijgt dit duidelijker vorm.
Het boek slaagt in zijn opzet om de ervaring uit militaire operaties te verbinden met de academische discussie over de wisselwerking tussen mensenrechten en humanitair oorlogsrecht. Pouw put daarbij duidelijk uit de eigen operationele ervaring, hetgeen een belangrijke meerwaarde geeft aan deze studie.