Boekbespreking
'Hard Power' and the European Convention on Human Rights door Peter Kempees
Door Luitenant-kolonel mr. J.J.M. van Hoek1
'Hard power' en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Peter Kempees zal met deze titel zeker de aandacht weten te trekken van diegenen wier werkzaamheden verband houden met de uitoefening van 'hard power' in het militaire domein, in het bijzonder van hen die bekend zijn met de discussies over de werking van het EVRM op dit terrein. De titel deed me onmiddellijk denken aan de kritische geluiden over de toepassing van het EVRM tijdens militaire operaties die we enkele jaren geleden hebben kunnen vernemen uit het Verenigd Koninkrijk. Kempees citeert in dit verband op de eerste pagina van zijn proefschrift de Britse minister van Defensie die tijdens een Policy Exchange seminar in december 2014 stelling nam tegen de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM): 'I take the view that the cumulative effect of some of Strasbourg's decisions on the freedom to conduct military operations raises serious challenges which need to be addressed'. Nu, Kempees stelt in zijn onderzoek de vraag centraal of het EVRM voldoende ruimte laat voor het gebruik van 'hard power' en doet daarbij de aanname dat die ruimte voldoende zal zijn als een verdragsstaat, niettegenstaande de beperkingen die het EVRM oplegt, vrijheid behoudt om internationaalrechtelijk geoorloofde beleidsdoelen na te streven.
Wezenlijk voor zijn onderzoek is de betekenis die Kempees hecht aan de term 'hard power'. De term ontleent hij aan de leer van internationale betrekkingen waarin de term wordt uitgelegd als het dwingend gebruik van militaire of economische middelen om het gedrag of de belangen van politieke actoren te beïnvloeden. Kempees hanteert de volgende werkdefinitie: 'ten eerste, de weloverwogen projectie door een regering van macht buiten de grenzen van de eigen staat, ongeacht of de situatie door de betrokken regering wordt erkend als gewapend conflict; ten tweede, machtsuitoefening binnen de eigen grenzen, op een schaal die hetzij militaire middelen vereist, hetzij middelen die uitgaan boven de vereisten van normale wetshandhaving, om tegenstand te overwinnen, ongeacht of de situatie door de betrokken regering wordt erkend als gewapend conflict; en ten derde, toepassing door een regering van economische sancties in de internationale betrekkingen van de staat.'
Het onderzoek betreft hoofdzakelijk een analyse van de jurisprudentie van het EHRM met de bedoeling om de essentiële beginselen bloot te leggen die de verdragsstaat in acht dient te nemen bij het uitoefenen van 'hard power'. Het onderzoek is uitgevoerd aan de hand van vier verweren die een verdragsstaat kan voeren in geval hij voor het EHRM wordt gedaagd vanwege klachten over de uitoefening van 'hard power'. De vier verweren vormen de structuur van het onderzoek.
Het eerste, mogelijk door de verdragsstaat te voeren verweer dat Kempees bespreekt, is het standpunt dat op basis van de feiten niet kan worden gesteld dat de verdragsstaat bij het uitoefenen van 'hard power' het EVRM heeft geschonden. In dit verband stipt Kempees de verdragsartikelen aan die relevant zijn met het oog op 'hard power', namelijk artikel 2 (recht op leven), artikel 3 (verbod van foltering), artikel 5 (recht op vrijheid en veiligheid), artikel 8 (recht op eerbiediging van privé- en familieleven, dat onder meer een recht op eerbiediging van de woning omvat) en artikel 1 Eerste Protocol (bescherming van de eigendom). Kempees beperkt zich in dit hoofdstuk tot een summiere bespreking van de inhoudelijke en procedurele verplichtingen die uit deze verdragsartikelen volgen. Hij trekt de niet verrassende conclusie dat de kans aanwezig is dat de verdragsstaat bij de uitoefening van 'hard power' onder normale omstandigheden inbreuk maakt op voornoemde rechten en dat deze kans groter wordt in conflictsituaties. In dat kader benadrukt hij het belang dat de militair bekend is met de mensenrechtenverplichtingen die op de schouders van zijn overheid rusten opdat hij weet wat er van hem wordt verwacht. Ook stipt hij in dit hoofdstuk kort artikel 13 (recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel) aan. Het EHRM hanteert het principe 'wie stelt, bewijst'. Kempees legt uit dat dit principe niet opgaat als alleen de overheid kennis draagt van de feiten die verband houden met de klacht dat de overheid bij de uitoefening van 'hard power' de mensenrechten heeft geschonden. Het is dan niet aan de klager (steller), maar aan de overheid om een verklaring te geven voor het overheidsoptreden en te bewijzen dat dit optreden rechtmatig was.
In het kader van het eerste verweer bespreekt Kempees in hoofdstuk 3 de wisselwerking tussen de mensenrechten en het humanitair oorlogsrecht alsook het recht tot afwijking in geval van noodtoestand (artikel 15). Met betrekking tot de wisselwerking tussen de twee genoemde internationale rechtsgebieden hekelt hij het gebruik van de term lex specialis en lex generalis. De mensenrechten gelden altijd en het humanitair oorlogsrecht slechts tijdens een gewapend conflict, maar dit betekent volgens Kempees niet dat de mensenrechten gelden als lex generalis en het humanitair oorlogsrecht een bijzonder onderdeel hiervan is, de lex specialis.. Kempees stelt dat het afzonderlijke rechtsgebieden zijn, ieder met een eigen grondslag. Ook betoogt hij dat de rechtsgebieden niet complementair zijn aan elkaar omdat niet is uit te sluiten dat ze gelijktijdig van toepassing kunnen zijn en dan met elkaar kunnen botsen waardoor de vraag rijst welke van beide voorrang heeft. Kempees oppert om in dergelijke gevallen een keuze te maken voor één van de rechtsgebieden waarbij hij erkent dat het humanitair oorlogsrecht meer ruimte geeft voor de uitoefening van 'hard power' in de zin van geweldgebruik. In dit hoofdstuk besteedt Kempees ruim aandacht aan de uitspraak van het EHRM in de zaak Hassan v. the United Kingdom.
Artikel 15 EVRM staat centraal in het vierde hoofdstuk. Dit artikel geeft de verdragsstaat het recht om in geval van oorlog of een andere algemene noodtoestand die het bestaan van de verdragsstaat bedreigt onder bepaalde voorwaarden en met bepaalde beperkingen af te wijken van een aantal verdragsverplichtingen. Kempees vangt het hoofdstuk aan met de algemene opmerking dat artikel 15 de rechtsmacht van het EHRM (artikel 32) onaangetast laat. Het EHRM zal in een zaak nagaan of door de uitoefening van 'hard power' een mensenrecht is geschonden om vervolgens te beoordelen of de verdragsstaat om geldige redenen van zijn verdragsverplichtingen is afgeweken waardoor de 'hard power' toelaatbaar was. Na de bespreking van het begrip 'oorlog', waarbij hij aanhaakt bij de uitleg van het begrip 'armed conflict' in het humanitair oorlogsrecht, stelt hij zichzelf de vraag of de 'oorlog', zoals bij noodtoestand het geval is, het bestaan van het land dient te bedreigen. Zijn voorlopig antwoord op deze vraag is dat dit niet het geval is, mits de 'oorlog' kan worden geschaard onder artikel 42 of 51 VN Handvest. Vervolgens gaat Kempees uitgebreid in op het begrip 'noodtoestand' en zet hij aan de hand van casuïstiek uiteen in welke vormen deze zich voor kan doen en wanneer deze een bedreiging vormt voor het bestaan van een staat. Hij sluit het hoofdstuk af met een bespreking van de rechten waarvan volgens artikel 15 lid 2 EVRM afwijking niet is toegestaan en een korte verhandeling over de formaliteiten die bij gebruikmaking van artikel 15 in acht moeten worden genomen. De algehele conclusie van dit hoofdstuk is dat artikel 15 duidelijk maakt dat een verdragsstaat onder bepaalde omstandigheden zijn aansprakelijkheid onder het EVRM kan beperken zonder buiten zijn verdragsverplichtingen te treden. Daarnaast stelt hij vast dat verdragsstaten de grenzen van dit artikel nog niet hebben opgezocht en dat de mogelijkheid tot afwijking nog nooit is ingeroepen in verband met deelname aan gewapend conflict.
In het vijfde en zesde hoofdstuk gaat Kempees in op het tweede verweer dat de verdragsstaat kan voeren, namelijk het verweer dat de kwestie buiten diens rechtsmacht als bedoeld in artikel 1 EVRM valt. Kempees legt uit dat het begrip 'rechtsmacht' duidt op zowel een statelijk recht, namelijk het recht tot uitoefening van de wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende rechtsmacht (uitoefening van soevereiniteit) alsook op een plicht om de rechten en vrijheden te beschermen van iedereen die binnen zijn rechtsmacht valt (rechtsmacht als verantwoordelijkheid). De verbindende factor tussen beide begrippen van rechtsmacht is dat de verdragsstaat zowel het recht als de plicht heeft zijn wetgevende, uitvoerende en handhavende rechtsmacht uit te oefenen om de mensenrechten te beschermen. De twee concepten verschillen evenwel van elkaar met betrekking tot de grenzen die aan de rechtsmacht worden gesteld. De grenzen van het eerste concept, rechtsmacht als uitoefening van soevereiniteit ter bescherming van de mensenrechten, staan centraal in hoofdstuk 5. Kempees bespreekt in dit hoofdstuk tot waar de verdragsstaat zijn soevereiniteit kan uitoefenen waarbij hij onderscheid maakt tussen territoriale rechtsmacht (eigen grondgebied), quasi-territoriale rechtsmacht (zee, luchtruim, ruimte, schepen, lucht- en ruimtevaartuigen) en extra-territoriale rechtsmacht. Kempees concludeert dat de verdragsstaat 'hard power' kan uitoefenen op alle plekken tot waar zijn soevereiniteit reikt. In hoofdstuk 6 analyseert Kempees het tweede concept van rechtsmacht, rechtsmacht in de betekenis van verantwoordelijkheid, en gaat in dat kader uitgebreid in op het toepassingsbereik van artikel 1 EVRM in relatie tot het uitoefenen van 'hard power'. Kempees laat aan de hand van meerdere voorbeelden zien dat de plicht tot naleving van het EVRM eerst en vooral geldt in de situatie dat 'hard power' op eigen grondgebied wordt uitgeoefend door nationale autoriteiten. De plicht geldt evenzeer als op hetzelfde grondgebied en met medeweten van de betreffende verdragsstaat 'hard power' wordt uitgeoefend door buitenlandse autoriteiten. Na de bespreking van de territoriale werking van het EVRM, bespreekt Kempees de verschillende modaliteiten van extra-territoriale uitoefening van 'hard power' in relatie tot artikel 1 EVRM waarbij hij zich toespitst op militair optreden. Achtereenvolgens komen aan de orde: luchtaanval op vreemd grondgebied, inval op buitenlands grondgebied, uitoefening van rechtsmacht in de territoriale wateren van een vreemde staat, gerichte dodelijke aanval buiten de eigen landsgrenzen en cyber-aanval. Kempees stelt zich op het standpunt dat een aanval ten aanzien van een slachtoffer slechts rechtsmacht in de zin van artikel 1 EVRM schept als het gaat om een gerichte geweldsuitoefening tegen de betreffende persoon. Hij onderkent dat deze stellingname het onbevredigende gevolg heeft dat slachtoffers die onbedoeld bij de aanval betrokken zijn geraakt de bescherming van het EVRM moeten missen, maar dat hieraan onder de huidige stand van de jurisprudentie van het EHRM niet is te ontkomen. Hoofdstuk 6 wordt vervolgd met een bespiegeling op de extra-territoriale werking van het EVRM als een troepenmacht verblijft in het buitenland. In dit kader gaat hij uitgebreid in op de begrippen state agent authority en effective control over an area.
In het relatief korte hoofdstuk 7 behandelt Kempees het derde verweer dat een verdragsstaat kan voeren; het verweer dat, met toepassing van artikel 32 EVRM, het EHRM niet bevoegd is om over de zaak te oordelen. Met ratificatie van het EVRM aanvaardt de verdragsstaat het individueel klachtrecht (11e protocol bij het EVRM). Weliswaar kan een verdragsstaat een voorbehoud maken ten aanzien van een verdragsbepaling (artikel 57 EVRM), maar Kempees wijst erop dat een dergelijk voorbehoud door het EHRM kan worden getoetst op geldigheid. Een voorbehoud met de strekking om de toepassing van het EVRM te beperken, wordt in het algemeen niet aanvaard. Hij beëindigt dit hoofdstuk met een verhandeling over conflicterende internationaalrechtelijke verplichtingen.
Het vierde verweer staat centraal in hoofdstuk 8. Dit verweer houdt in dat een verdragsstaat zich op het standpunt kan stellen dat een kwestie niet aan hem kan worden toegerekend. Eerst gaat Kempees in op de logica van het EVRM dat de vraag naar de 'rechtsmacht' vooraf gaat aan de vraag over 'toerekening'. Hij bespreekt vervolgens verschillende situaties waarin de vraag naar toerekening op zou kunnen spelen. Wat nu als een verdragsstaat bepaalde zaken uitbesteedt aan een particulier bedrijf, bijvoorbeeld private military companies? Is toerekening aan een verdragsstaat mogelijk als sprake is van een handelen door een niet-verdragsstaat op het grondgebied van de verdragsstaat met diens toestemming of medeweten? Ook gaat hij in op de toerekening van handelen door een verdragsstaat aan de Verenigde Naties en bespreekt hij de toerekenbaarheid van handelingen van een quasi-inheemse instelling, zoals de mensenrechtenkamer in Bosnië-Herzegovina.
In hoofdstuk 9 vat Kempees de hoofdstukken samen, trekt hij conclusies en geeft hij antwoord op de centrale vraag. Zijn slotconclusie is dat 'het EVRM zijn Verdragsstaten voldoende ruimte laat om hun Verdragsverplichtingen en - aansprakelijkheden aan te passen aan de vereisten die uitoefening van 'hard power' stelt, mits zij zich in de keuze van hun middelen bewegen binnen de grenzen van het internationale recht.'
Met zijn analyse van de jurisprudentie van het EHRM draagt hij wezenlijk bij aan de academische discussie over het toepassingsbereik van het EVRM in relatie tot het overheidsoptreden van verdragsstaten waar ook ter wereld. Interessant is dat Kempees de materie benadert vanuit het perspectief van de verdragsstaat en dat hij heeft gekozen voor een analyse aan de hand van vier mogelijk te voeren verweren. Al met al is het een goed gedocumenteerd werk.
Tot slot, mensenrechten is een rechtsgebied waar ook de krijgsmacht mee in aanraking komt. Kempees wekt in zijn inleiding de indruk dat de krijgsmacht niet veel op heeft met de mensenrechten en wijst de lezer op het feit dat in het Handboek Militair Recht uit 2009 slechts één paragraaf over de mensenrechten is geschreven. Met Kempees ben ik van mening dat een militair kennis dient te dragen van dit rechtsgebied. Naast het humanitair oorlogsrecht komen ook de mensenrechten aan bod in het reguliere (militair) onderwijs alsook in de opleiding ter voorbereiding op een militaire operatie. De boodschap daarbij is dat de mensenrechten ook gelden tijdens militaire operaties in het buitenland. Het handboek waar Kempees naar verwijst, is enkele jaren geleden vervangen door het boek Inleiding Militair Recht. Dit boek besteedt een hoofdstuk aan dit rechtsgebied. Daarmee is overigens niet gezegd dat het rechtsgebied niet meer aandacht verdient dan het nu krijgt.