Militair Rechtelijk Tijdschrift – Jaargang 112 – 2019 – aflevering 4

MRT 2019, editie 4

Inhoud

Bijdrage – Column
Titel: Oorlog!
Auteur: Brigade-generaal professor dr. P.A.L. Ducheine

Bijdrage – Praktijk 
De Wet internationale misdrijven in de praktijk: de berechting van internationale misdrijven in Nederland
Auteur: mr. M.R. Ekkart MSc

Bestuursrechtspraak
Centrale Raad van Beroep, 27 september 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:2968
Titel: De meer aangewezen weg van ontslag
Auteur naschrift: Luitenant-kolonel mr. M. Hoedeman 

Oorlog!

Column

Oorlog!

Door brigade-generaal professor dr. P.A.L. Ducheine

Mijn vorige column in deze onregelmatig verschijnende rubriek droeg de titel 'Oorlog?' en mijn observatie – of stelling – was dat 'Nederland […] een merkwaardige verhouding met oorlog [heeft]'. Hetgeen vorige maand andermaal bleek. Laat me dat uitleggen.

Na recente discussie over een bombardement in juni 2015 op een explosievenessemblagefaciliteit (mooi woord voor galgje) van Da'esh, in de pers en parlementaire geschiedenis kort samengevat als 'ISIS-bommenfabriek', waar bij de succesvolle aanval – anders dan kennelijk voorzien – ook burgerslachtoffers vielen, heb ik besloten deze column blijvend aan oorlog te wijden. Anders dan de vorige keer treft u nu geen vraagteken ? maar een uitroepteken ! als toevoeging aan.

Deze discussie over de luchtaanval in Hawija (Irak) toont aan dat mijn observatie over oorlog nog immer stand houdt. Anders dan ik als militair en jurist verwachtte, liep de discussie over het bombardement in pers en parlement vooral over de kwestie of de Tweede Kamer tijdig en juist op de hoogte was gebracht over de burgerslachtoffers.

En niet over de vraag of die aanval rechtmatig was geweest. Rechtmatigheid die naar de normen van het oorlogsrecht moet worden bepaald. Want (zie mijn vorige column): we waren immers 'in oorlog' met ISIS. Concreet: de strijd tegen Da'esh in 2014-2015 is een gewapend conflict en bij aanvallen tegen Da'esh moeten de (gewoonterechtelijke) regels voor doelbestrijding c.q. targeting uit het oorlogsrecht worden toegepast.

Wie de scoop van Jannie Schipper en Kees Versteegh in NRC Handelsblad er nog eens bij pakt,1 is waarschijnlijk ook onder de indruk van de menselijke kant in het artikel. En het is volstrekt terecht dat aan de effecten van militaire inzet aandacht wordt besteed. Want: de krijgsmacht is een geweldsinstrument in handen van de staat en de consequenties van geweldgebruik moeten verantwoord worden.

Onder het kopje 'Regels van het oorlogsrecht' volgt echter een even korte als belangrijke conclusie: 'in drie van de vier gevallen ['[de] eerste van de vier beschreven gevallen toont sterke gelijkenis met de gebeurtenissen in Hawija van juni 2015'] is inderdaad sprake van burgerslachtoffers, concludeert het OM – om eraan toe te voegen dat de regels van het oorlogsrecht zijn gevolgd. Het OM besluit niemand te vervolgen.'

Ook in de vervolgpublicaties van de journalist(en) is andermaal veel aandacht voor het leed dat met de aanval gepaard ging.2 Maar verbazingwekkend genoeg was er nauwelijks aandacht voor het normatieve kader – het oorlogsrecht - en de vraag of de aanval rechtmatig was. Terwijl de (nabestaanden van) slachtoffers wel op zoek zijn naar het antwoord op die vraag, die overigens door het OM alvast is beantwoord. Via advocate Liesbeth Zegveld lijken de eerste stappen daartoe gezet, inclusief een mogelijk verzoek om compensatie.3

Het gebrek aan inzicht in het oorlogsrechtelijke kader, alsmede de voorspelbare publieke en politieke verontwaardiging, brachten mij ertoe een tweet-draadje aan dit normatieve kader te wijden.4 Mijn idealistische en professionele doel was een aantal lezers/volgers deelgenoot te maken van die targeting regels. En en passant daarmee mogelijke ongenuanceerde uitingen in parlement en media te voorkomen.

Ik wil hier graag dat 'draadje' herhalen. Uiteraard is het summier en moest ik het met nabranders aanvullen.

@PaulDucheine 19-10-2019
Als militair jurist een paar kanttekeningen. Een aantal zal ze cru en ongepast vinden (want 'technocratisch' en/of juridisch). Desondanks:
A Oorlog is cru, bevat geweld, lijden is niet te vermijden

B Oorlog is realiteit

C De krijgsmacht is een machtsinstrument van Nederland

D De krijgsmacht gebruikt geprivilegieerd geweld

E Het oorlogsrecht erkent dat, maar tracht onnodig lijden te beperken

F De krijgsmacht legt over geweldgebruik verantwoording af

G O.a. door meldingen aan de @marechaussee onder gezag van @Het_OM

H Zo nodig wordt vervolging ingesteld

I Daarbij gaat het om een beoordeling de besluitvorming bij aanvallen (bv bombardement) VOORAF (ex ante)

J Niet dus wat in hindsight (ex post) blijkt

K Waarbij alleen 'military objectives' mogen worden aangevallen

L Dat kunnen strijders zijn of objecten (bv munitiedepot)

M En als Collateral Damage aan burgers of civiele objecten voorzien wordt

N Moet getracht worden die te beperken (bv met precisie wapens)

O Als collateral damage ook na aanpassing van middelen/methoden nog steeds verwacht wordt

P Moet een ultieme disproportionaliteitstoets gesteld worden

Q Dan wordt VOORAF het verwachte militaire voordeel ingeschat

R En afgewogen tegen de verwachte nevenschade

S als de collateral damage excessief wordt ingeschat t.o.v. het militaire voordeel

T dan mag de aanval niet op die wijze worden uitgevoerd

Mind you!

U Excessief (disproportioneel) is niet hetzelfde als extensief (veel)

V Het oorlogsrecht accepteert dus een zekere hoeveelheid voorziene nevenschade

W 'Nevenschade' die achteraf groter blijkt dan vooraf ingeschat is GEEN oorlogsrechtelijk beoordelingspunt.

X Het gaat er om wat VOORAF op grond van de info van toen werd ingeschat

Ik erken:

Y Dat is cru en technocratisch

Z Maar dit is het recht (alle leed ten spijt).

Toch nog paar nabranders:

AA Het oorlogsrecht verplicht niet tot schadevergoeding voor rechtmatige aanvallen

BB Staten (gastland of coalitie) vergoeden desondanks vaak schade (ex gratia) onverplicht

CC Nabestaanden of slachtoffers spraken dan Staten aan

DD voor schadevergoeding moet je dus bij Staten zijn

EE Bij onrechtmatige aanvallen kunnen militairen en hun commandanten of superieuren strafrechtelijk aangesproken worden

FF Het Openbaar Ministerie besluit daartoe (evt na een aangifte)

GG Rechtbank en gerechtshof oordelen

HH Het aanspreken van Staten is via oorlogsrecht dus lastig en daarom zoeken slachtoffers en hun advocaten soms de 'route' via strafrecht (en dus via individuele militairen) en mensenrechten hun recht.

Het draadje werd tot op het moment van het schrijven van deze column – zonder reclame inspanningen – 36.339 maal bekeken en leidde tot ruim 2000 interacties.5 Met het overnemen van dit twitter-feuilleton in deze column los ik op de eerste plaats een belofte in aan de jonge doctor, Jeroen van den Boogaard, die recent op het centrale onderwerp 'proportionaliteit' aan de leerstoel Militair Recht van de Universiteit van Amsterdam promoveerde:6 'Je zou dit eigenlijk op moeten schrijven' zei hij via @JeroenCBoo. Ik beloofde dat. Waarschijnlijk nog niet op de manier zoals hij bedoelde, maar dit is een eerste stap.

Ik los mijn belofte aan Jeroen om twee redenen in. Enerzijds als militair door verantwoording over geweldgebruik in een juist kader te plaatsen. En anderzijds door mijn 'verplichtingen die [de doctorsgraad] oplegt jegens de wetenschap en de samenleving' in te lossen.

Oorlog! wordt dus de vaste titel van deze onregelmatig verschijnende column. Wellicht hoef ik weinig te schrijven. Ik vrees echter het ergste. Ik baseer me daarbij op (het slot van) de oratie van mijn collega commodore prof Frans Osinga bij de aanvaarding van het bijzonder hoogleraarschap Krijgswetenschappen aan de Universiteit Leiden:7 'oorlog [is] historisch gezien de norm [..] en vrede een recente fragiele uitvinding en historische uitzondering. Oorlog, zo vrees ik, heeft een rooskleurige toekomst.'

We kunnen er maar beter op voorbereid zijn! Bijvoorbeeld door de vele kwesties rondom oorlog openlijk te bespreken.

De Wet internationale misdrijven in de praktijk: de berechting van internationale misdrijven in Nederland

Praktijk

De Wet internationale misdrijven in de praktijk: de berechting van internationale misdrijven in Nederland

Door mr. M.R. Ekkart MSc 1

Introductie

In 2006 gaf Roel van Rossum (1946 - 2015) een voordracht over de berechting van internationale misdrijven in Nederland. Zijn woorden werden bewerkt tot een bijdrage in MRT.2In zijn voordracht sprak Van Rossum over de op 1 oktober 2003 in werking getreden Wet internationale misdrijven (hierna: WIM)3, die voorzag in de strafbaarstelling van misdrijven tegen de menselijkheid, genocide, oorlogsmisdrijven en foltering. De WIM verving (delen van) de Wet oorlogsstrafrecht4, de Uitvoeringswet genocideverdrag5 en de Uitvoeringswet folteringverdrag6 (hierna ook wel: de oude wetgeving). Van Rossum heeft helaas niet meer mogen meemaken dat er daadwerkelijk een strafzaak werd aangebracht waarbij aan de verdachte een overtreding van een strafbaarstelling in de WIM ten laste werd gelegd. Pas op 23 juli 2019 deed de rechtbank voor het eerst in een dergelijke zaak uitspraak en werd een Nederlander veroordeeld voor een oorlogsmisdrijf dat in 2014 was gepleegd in Syrië.7 Dat neemt niet weg dat in de tussenliggende jaren diverse berechtingen voor internationale misdrijven hebben plaatsgevonden in Nederland.8 Dit waren echter stuk voor stuk strafzaken waar het ging om feiten die zouden zijn gepleegd vóór inwerkingtreding van de WIM en die dus nog onder de oude wetgeving vielen.

Opvallend genoeg heeft de WIM ook in die oude zaken een belangrijke rol gespeeld. Zo is er meermalen acht geslagen op de wetsgeschiedenis van de WIM en zijn er - naast de bepalingen uit de Wet oorlogsstrafrecht, de Uitvoeringswet folteringverdrag en de Uitvoeringswet genocideverdrag - bepalingen uit de WIM toegepast. Dit artikel kan worden beschouwd als een vervolg op het artikel van Van Rossum, maar de nadruk ligt dit keer op de wisselwerking tussen de WIM en de Nederlandse rechtspraak in zaken betreffende internationale misdrijven in de afgelopen vijftien jaar. Uiteraard kan niet worden vermeden dat er enkele opmerkingen nodig zijn die een herhaling vormen van het eerdere artikel.

De WIM

De WIM is tot stand gekomen naar aanleiding van het Statuut van Rome9 voor de oprichting van het Internationaal Strafhof. In het Statuut van Rome is opgenomen dat sprake is van een zogenaamd complementariteitsbeginsel, inhoudende dat het Internationaal Strafhof slechts rechtsmacht kan uitoefenen indien geen staat bereid of bij machte is het onderzoek of de vervolging daadwerkelijk uit te voeren. De wetgever concludeerde dat uit dit complementariteitsbeginsel volgt dat – hoewel niet uitdrukkelijk in het Statuut bepaald - de staten die partij zijn bij het Statuut van Rome gehouden zijn om de misdrijven die aan de rechtsmacht van het Strafhof zijn onderworpen, in hun nationale strafwetgeving strafbaar te stellen. Daarnaast bestond er een lacune in de tot dan toe geldende wetgeving, doordat misdrijven tegen de menselijkheid in geen enkele wet strafbaar waren gesteld. Tot slot vond de wetgever het wenselijk om de tot dan toe in verschillende wetten bestaande strafbaarstellingen te bundelen.10 Dit resulteerde in de WIM, waarin aanvankelijk het misdrijf genocide, misdrijven tegen de menselijkheid, oorlogsmisdrijven en het misdrijf foltering strafbaar waren gesteld, maar waar in 2011 bepalingen met betrekking tot gedwongen verdwijningen en in 2018 de strafbaarstelling van agressie aan werden toegevoegd.11

Gedwongen verdwijningen, agressie en - zoals gezegd - misdrijven tegen de menselijkheid, waren vóór 2003 niet strafbaar gesteld in een Nederlandse wet, dit in tegenstelling tot de andere misdrijven. De bepalingen in de WIM met betrekking tot foltering en genocide komen sterk overeen met de oude bepalingen in de Uitvoeringswet folteringverdrag en de Uitvoeringswet genocideverdrag. Dit is anders voor oorlogsmisdrijven. In de oude Wet oorlogsstrafrecht was strafbaar gesteld 'de schending van de wetten en gebruiken van de oorlog', maar voor de WIM werd aansluiting gezocht bij de strafbaarstelling voor oorlogsmisdrijven in het Statuut van Rome. Dat betekent dat in de WIM een onderverdeling bestaat tussen oorlogsmisdrijven gepleegd in een internationaal gewapend conflict en oorlogsmisdrijven gepleegd in een niet-internationaal gewapend conflict, waarbij telkens zeer uitvoerig de verboden gedragingen zijn benoemd.

In de WIM is in artikel 15 de relatieve bevoegdheid voor de behandeling van de in deze wet omschreven misdrijven neergelegd bij de rechtbank Den Haag (voorheen 's-Gravenhage), tenzij de militaire kamer van de rechtbank Gelderland (locatie Arnhem) bevoegd is.12 In de oude wetgeving waren geen bepalingen opgenomen met betrekking tot het gerecht dat tot afdoening bevoegd is. De bevoegdheidsverdeling uit de WIM wordt ook gevolgd bij de vervolging en berechting van oorlogsmisdrijven, genocide en foltering overeenkomstig het oude recht. Slechts in één strafzaak heeft de berechting plaats gevonden bij een ander gerecht.13 In die strafzaak was de vervolging reeds vóór inwerkingtreding van de WIM aangevangen bij de rechtbank Rotterdam en is deze vervolging overeenkomstig artikel 21, eerste lid, van de WIM daar voortgezet. Overigens is de bevoegdheid van de rechtbank Den Haag in geen enkele zaak onderwerp van debat geweest.

De wetsgeschiedenis van de WIM als handvat

In de Nederlandse jurisprudentie is te zien dat de rechter in zaken die dienden op grond van de oude wetgeving, geregeld de wetsgeschiedenis van de WIM heeft gebruikt bij de uitleg en de wijze van toepassing van de oude wetgeving. De meest duidelijke voorbeelden hiervan betreffen de uitleg die moet worden gegeven aan het begrip 'de wetten en gebruiken van de oorlog' zoals te vinden in de Wet oorlogsstrafrecht, de rol van het internationaal (straf)recht en het gebruik van Elements of Crime behorende bij het Statuut van het Internationaal Strafhof bij de beoordeling of sprake is van een oorlogsmisdrijf.

Zo boog de rechtbank zich in haar vonnis van 14 oktober 2005 met betrekking tot oorlogsmisdrijven gepleegd in Afghanistan14 over de vraag hoe uitleg moet worden gegeven aan de in de Wet oorlogsstrafrecht gebruikte term 'de wetten en gebruiken van de oorlog' en in het bijzonder of hieronder tevens de wetten en gebruiken van niet-internationaal gewapende conflicten vallen. Voor de beantwoording van die vraag beriep de rechtbank zich op de memorie van toelichting bij de WIM, en stelde vast dat hierin is opgenomen dat onder deze term moeten worden begrepen de wetten en gebruiken van toepassing in zowel internationaal als niet-internationaal gewapende conflicten. De conclusie dat 'de wetten en gebruiken van de oorlog' zien op zowel internationaal gewapende conflicten als op niet-internationaal gewapende conflicten bleef in hoger beroep en bij de Hoge Raad in stand.

Ruim twee maanden na dit vonnis zag de rechtbank zich opnieuw gesteld voor een zaak betreffende oorlogsmisdrijven en tevens genocide, ditmaal eind jaren tachtig gepleegd in Irak.15 Aan de verdachte was de medeplichtigheid aan deze misdrijven ten laste gelegd. Bij de beantwoording van de vraag naar de verhouding tussen volkenrechtelijke en nationaalrechtelijke toepasselijke voorschriften met betrekking tot aansprakelijkheid verwees de rechtbank wederom naar de wetsgeschiedenis van de WIM. Daarbij ging zij in het bijzonder in op de uiteenzetting van de wetgever dat de algemene regels van het commune strafrecht van toepassing zijn, tenzij het commune strafrecht bepaalde regels niet kent dan wel sprake is van regels 'die duidelijk afwijken van hetgeen onder het Statuut van het Strafhof geldt'.16 De rechtbank leidde hier uiteindelijk uit af dat de volkenrechtelijke grenzen van aansprakelijkheid voor internationale misdrijven voorrang moesten krijgen boven de nationale aansprakelijkheid, hoewel dit - anders dan gesteld door de wetgever - volgens de rechtbank betekende dat niet enkel naar het Statuut van Rome diende te worden gekeken. De rechtbank keek vervolgens naar de jurisprudentie van het ICTY en ICTR op het gebied van dolus specialis bij medeplichtigheid aan genocide en oordeelde dat het vereiste van wetenschap voor de medeplichtige in relatie tot het grondfeit genocide een essentieel bestanddeel is van de internationale strafrechtelijke aansprakelijkheid. Geconcludeerd werd dat verdachte moest worden vrijgesproken van de tenlastegelegde medeplichtigheid aan genocide, omdat niet kon worden vastgesteld dat hij het wist van het genocidale opzet van de pleger. Helaas werd in hoger beroep niet uitgebreid ingegaan op deze rechtsvraag, omdat het gerechtshof van oordeel was dat er onvoldoende bewijs was om te komen tot het minimale opzetvereiste, zodat overwegingen dienaangaande slechts zouden kunnen bijdragen aan de rechtsontwikkeling.17 In cassatie werd door de Hoge Raad overigens enkel naar Nederlands strafrecht verwezen en ook in diverse andere latere vonnissen en arresten is dit het geval. Hoewel mogelijk de wetsgeschiedenis van de WIM in die strafzaken ook een rol heeft gespeeld op dit punt, is daar in de betreffende vonnissen en arresten niet nadrukkelijk op ingegaan.18

Op 15 december 2017 maakte de rechtbank, in een vonnis dat zag op oorlogsmisdrijven gepleegd in Ethiopië,19 bij de interpretatie en toepassing van de delictsomschrijvingen, gebruik van de Elements of Crime van het Internationaal Strafhof.20 Hoewel de rechtbank niet nadrukkelijk inging op de redenen die daaraan ten grondslag lagen, verwees zij in de eindnoot naar de wetsgeschiedenis van de WIM, waarin inderdaad door de wetgever is aangegeven dat de rechter zich kan oriënteren op de Elements of Crime.21 Of de keuze van de rechtbank om ook in een zaak op grond van oude wetgeving gebruik te maken van de Elements of Crime - die op het moment van het misdrijf nog niet bestonden - stand kan houden, zal hopelijk in hoger beroep en/of cassatie blijken.

Wetswijzigingen in de WIM: bepalingen met terugwerkende kracht

De Nederlandse jurisprudentie met betrekking tot alle hiervoor genoemde zaken op grond van oude wetgeving, heeft ook invloed gehad op de ontwikkeling van de WIM. In de loop der jaren zijn twee belangrijke wijzigingen in de WIM aangebracht.22 Het gaat om de toevoeging van een tweetal bepalingen die terugwerkende kracht hebben voor misdrijven die onder de oude wetgeving vallen. Het betreft een bepaling met betrekking tot rechtsmacht over genocide en een bepaling die ziet op slachtoffers en benadeelde partijen.

In artikel 2 van de WIM werd bij de totstandkoming in 2003 rechtsmacht gevestigd over misdrijven als omschreven in de WIM, voor zover de verdachte zich in het Koninkrijk Nederland bevindt, over misdrijven als omschreven in de WIM begaan tegen een Nederlander en over misdrijven als omschreven in de WIM voor zover de verdachte Nederlander is. In navolging van de herziening van de regels betreffende extraterritoriale rechtsmacht in 201323, werd hieraan toegevoegd dat eveneens rechtsmacht bestaat over misdrijven gepleegd tegen een Nederlandse ambtenaar of een Nederlands voertuig, vaartuig of luchtvaartuig en werd in de regeling opgenomen dat met een Nederlander gelijk wordt gesteld de vreemdeling die na het plegen van het feit Nederlander wordt en de vreemdeling die in Nederland vaste woon- of verblijfplaats heeft.24 Deze rechtsmachtregels gelden in aanvulling op de regels in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Militair Strafrecht. De rechtsmachtregels in de Wet Oorlogsstrafrecht en de Uitvoeringswet Folteringverdrag lijken aanzienlijker ruimer te zijn, nu daarin is opgenomen dat de Nederlandse strafwet van toepassing is op ieder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een misdrijf als in die wetten omschreven. Al in 2001 oordeelde de Hoge Raad echter dat de rechtsmachtregeling in de Uitvoeringswet folteringverdrag zó moet worden gelezen dat vervolging enkel mogelijk is als er een aanknopingspunt met Nederland is, bijvoorbeeld omdat de vermoedelijke dader dan wel het slachtoffer Nederlander is.25 Ruim zeven jaar later oordeelde de rechtbank in een zaak betreffende oorlogsmisdrijven gepleegd in Rwanda26 dat de rechtsmachtbepaling in de Wet oorlogsstrafrecht op eenzelfde manier dient te worden uitgelegd, hetgeen in stand bleef bij het gerechtshof en de Hoge Raad. De rechtbank verwees daarbij niet enkel naar het oordeel van de Hoge Raad uit 2001, maar ook nadrukkelijk naar de wetsgeschiedenis van de WIM, waar door de wetgever uiteen is gezet waarom het belangrijk is om de universele rechtsmacht te beperken. Voor misdrijven die vallen onder de Wet oorlogsstrafrecht en de Uitvoeringswet folteringverdrag hoeft (en kan) de rechter dus geen toevlucht te nemen tot bepalingen uit de WIM.

Dit is anders voor wat betreft rechtsmacht over misdrijven die vallen onder de Uitvoeringswet genocideverdrag. In artikel 5 van de Uitvoeringswet genocideverdrag is namelijk opgenomen dat de Nederlandse strafwet van toepassing is op de Nederlander (of persoon die later Nederlander is geworden) die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een misdrijf als bedoeld in die wet. Deze beperkte rechtsmachtbepaling zorgde er in 2007 voor dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk werd verklaard in de vervolging van een Rwandees die woonachtig was in Nederland en verdacht werd van deelname aan de genocide in Rwanda in de jaren negentig van de vorige eeuw.27 De rechtbank, en later het gerechtshof en de Hoge Raad, oordeelde dat de omstandigheid dat de verdachte zich in Nederland bevond onvoldoende was voor het aannemen van rechtsmacht, nu hij niet beschikte over de Nederlandse nationaliteit. En, zo werd overwogen, aan de ruimere rechtsmachtbepaling in de WIM was geen terugwerkende kracht toegekend. Kort hierna werd de WIM gewijzigd en werd er een bepaling toegevoegd waarin is opgenomen dat de in de WIM gevestigde secundaire rechtsmacht met terugwerkende kracht van toepassing is tot aan het moment van inwerkingtreding van de Uitvoeringswet genocideverdrag. 28 De wetgever realiseerde zich dat een dergelijke rechtsmacht met terugwerkende kracht afweek van de tot dan toe geldende lijn van de strafwetgever, maar zette uiteen dat het niet in strijd was met het legaliteitsbeginsel. Het was immers een uitbreiding van een bestaande rechtsmachtbepaling over een feit dat al strafbaar was gesteld.29 Deze bepaling heeft tot gevolg dat de rechter bij oude genocidezaken dient te kijken naar de strafbepaling in de Uitvoeringswet genocideverdrag, maar voor de rechtsmachtbepalingen (ook) naar de pas later in werking getreden WIM.

In een groot deel van de Nederlandse strafzaken op grond van de oude wetgeving is door slachtoffers verzocht om schadevergoeding. Aangezien in alle gevallen de misdrijven dateerden van vóór 1 april 1995, golden de artikelen 332 en verder van het Wetboek van Strafvordering, zoals deze golden vóór de inwerkingtreding van de Wet Terwee.30 Dat betekende dat de slachtoffers slechts een vordering tot schadevergoeding konden indienen tot een bedrag van 680 euro (1500 gulden) en dat nabestaanden van slachtoffers zich in het geheel niet konden voegen. In 2011 wijzigde de wetgever echter de WIM en voegde een artikel 21a toe, waarin is opgenomen dat in geval van strafvervolging voor een misdrijf als omschreven in de oude wetgeving dat is begaan voor 1 april 1995, de thans geldende bepalingen van het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot het slachtoffer en de benadeelde partij van toepassing zijn.31 Hiermee werd het mogelijk voor slachtoffers om als benadeelde partij een ongemaximeerde vordering in te dienen. In de eerstvolgende zaak werd vervolgens een dergelijke vordering ingediend, maar die partij werd niet-ontvankelijk verklaard omdat de verdachte voor het feit waar de vordering op was gebaseerd werd vrijgesproken. In de hiervoor al genoemde zaak betreffende oorlogsmisdrijven gepleegd in Ethiopië, waarin door de rechtbank in 2017 vonnis werd gewezen32, werd echter wederom een vordering ingediend van slechts enkele honderden euro's. De rechtbank ging in haar vonnis in op het feit dat artikel 21a van de WIM van toepassing is, maar kon uiteraard niet meer toekennen dan werd verzocht.

Tot slot

In zijn voordracht is Van Rossum destijds ingegaan op de uitdagingen waar men in de opsporing en berechting van internationale misdrijven voor komt te staan. Eén van die uitdagingen lijkt in elk geval de vraag naar toepasselijke kaders te zijn en in het bijzonder de rol van het internationaal recht. Door het zeer geringe aantal zaken en de daardoor summiere hoeveelheid jurisprudentie van de Hoge Raad, zijn die kaders met name bij de berechting van internationale misdrijven op grond van de oude wetgeving niet altijd duidelijk en uitgekristalliseerd. Wellicht is dat de reden dat de rechter zich tot de wetsgeschiedenis van de WIM wendt. De in dit artikel genoemde gevallen waarin de rechter gebruik heeft gemaakt van de wetsgeschiedenis van de WIM, betreffen slechts de meest duidelijke voorbeelden. Waarschijnlijk heeft de rechter zich in meer gevallen laten informeren door de wetsgeschiedenis van de WIM, maar is hiervan niet altijd nadrukkelijk melding gemaakt in het betreffende vonnis of arrest. Zo is in meerdere beslissingen nadrukkelijk uiteengezet dat gebruik wordt gemaakt van de rechtspraak van internationale gerechten aangezien de wetgever de rechter hiertoe heeft aangespoord in de wetsgeschiedenis van de WIM33, maar ook in de vonnissen en arresten waar die vermelding niet in is opgenomen is te zien dat de jurisprudentie van internationale gerechten en tribunalen door de rechter is gebruikt. Maar niet alleen de rechter is zoekende. Net als de rechter lijkt ook de wetgever niet altijd overzicht te hebben. De twee wetswijzigingen met betrekking tot rechtsmacht over genocide gepleegd vóór 1 oktober 2003 en de vordering benadeelde partij, laten dit duidelijk zien. De berechting van internationale misdrijven is hiermee een sprekend voorbeeld van een vakgebied waarbij de rechtspraak en de wetgeving zich hand in hand lijken te ontwikkelen en samen op zoek zijn naar duidelijke kaders. En dat is een ontwikkeling die zich waarschijnlijk zal voortzetten, zowel bij zaken waar het gaat om strafbaarstelling op grond van de WIM, als bij zaken waar de strafbaarstelling onder oude wetgeving valt.

De meer aangewezen weg van ontslag

Bestuursrechtspraak

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige Kamer

Arrest van 27 september 2018

ECLI:NL:CRVB:2018:2968

Voorzitter: mr. B.J. van de Griend; leden: mr. K.J. Kraan en mr. R. Kooper.

Naschrift

Door luitenant-kolonel mr. M. Hoedeman

De meer aangewezen weg van ontslag

Op 27 september 2018 deed de Centrale Raad van Beroep (hierna; de Raad) uitspraak1 in een procedure tussen Defensie en een militair die tijdens zijn proeftijd was ontslagen omdat er geen verklaring van geen bezwaar (VGB) werd afgegeven. De door Defensie gehanteerde grondslag voor ontslag was de ontheffing van de initiële opleiding om de reden dat hij niet voldeed aan de bij die opleiding gestelde eisen; aan de aanstelling was de ontbindende voorwaarde verbonden dat een VGB binnen die proeftijd zou worden afgegeven. Die VGB werd niet afgegeven en Defensie ontsloeg de militair. Ten onrechte, zo oordeelde de Raad; ondanks dat Defensie bij samenloop van ontslaggronden veel keuzevrijheid heeft en zelfs nu vooraf een korte, snelle en simpele ontslagprocedure was overeengekomen, had Defensie de lange weg van ontslag vanwege intrekken VGB moeten volgen.

De mogelijkheden

Kort gezegd spreekt Defensie met de aspirant-militair af dat hij weliswaar zonder VGB2 aan de opleiding mag beginnen, maar verbindt Defensie middels een zgn. vaststellingsovereenkomst (hierna: overeenkomst) aan de aanstelling de ontbindende voorwaarde van het verkrijgen van de VGB. Normaliter gaat het verstrekken van de VGB aan de aanstelling vooraf, sterker nog; iemand kan alleen worden aangesteld als hij een VGB heeft (Artikel 5, aanhef en lid 3, van het Algemeen militair ambtenarenreglement, hierna; AMAR). Het veiligheidsonderzoek op basis waarvan een VGB al dan niet wordt verstrekt, kost echter tijd en de opleiding die in dit geval gevolgd werd start maar één keer per jaar. Defensie wordt dus creatief en maakt van een aanstellingsvereiste een uitgesteld vereiste middels een aan de aanstelling verbonden ontbindende voorwaarde zodat de militair toch op tijd aan zijn opleiding kan beginnen. Het niet vóór het einde van de proeftijd verkrijgen van een VGB zou volgens de overeenkomst een ontslag betekenen op basis van de bepaling ten aanzien van proeftijd (artikel 39, zevende lid, van het AMAR), ik noem dit mogelijkheid nummer 1. Echter, zodra de VGB dan feitelijk is geweigerd, gebruikt Defensie niet dit vooraf overeengekomen proeftijd-ontslag, maar wordt betrokkene ontslagen op basis het niet voldoen aan de bij de opleiding gestelde eisen (artikel 39 AMAR, tweede lid en onder h, van het AMAR); dit is dus mogelijkheid nummer 2. Het door betrokkene ingediende bezwaar tegen het niet verstrekken van de VGB wordt nadien gegrond verklaard, hem wordt alsnog een VGB verstrekt en hij wordt vervolgens (weer) aangesteld. Het bezwaar tegen het ontslag wordt vervolgens ongegrond verklaard; dit besluit staat in deze procedure centraal. Volgens de Raad had Defensie moeten kiezen voor de procedure 'Ontslag wegens onvoldoende waarborg voor getrouwe plichtsvervulling' uit artikel 45 van het AMAR, kort gezegd de procedure van ontslag bij het intrekken van een VGB, hoewel de militair in deze casus voorafgaand aan zijn ontslag eigenlijk nooit een VGB had gehad. Dit is dus mogelijkheid nummer 3. Deze procedure heeft meer waarborgen, zoals het verplichte advies door een speciale commissie, en het duurt daardoor veel langer voordat ontslag volgt.

Keuzevrijheid ontslaggronden

Het bestuursorgaan heeft bij een samenloop van ontslaggronden keuzevrijheid, en volgens vaste jurisprudentie van de Raad moet slechts worden bezien of de gehanteerde ontslaggrond voldoende is onderbouwd3, en zo oordeelde ook de rechtbank Den Haag in de voorafgaande beroepsprocedure. Men hoeft dus niet de voor de medewerker meest gunstige mogelijkheid of anders gezegd voor de meer aangewezen weg te kiezen. Die keuzevrijheid lijkt de Raad nu toch een beetje te beperken, maar niet nadat eerst de casus tot 'bijzonder' wordt bestempeld. Ten eerste omdat de regelgeving niet voorziet in dit geval; iemand kan niet aangesteld worden zonder VGB. Ten tweede omdat de militair later alsnog een VGB kreeg. Primair stelt de Raad vast dat de minister het ontslagbesluit niet in redelijkheid in bezwaar heeft kunnen handhaven, nadat aan betrokkene alsnog een VGB was verstrekt. De Raad is voorts van oordeel dat als er ten tijde van het primaire besluit al een ontslagbevoegdheid was, Defensie de meer aangewezen weg van de procedure intrekken VGB had moeten volgen, omdat die het meest aangewezen was. Dat de gekozen ontslaggrond van het niet voldoen aan de gestelde eisen van de opleiding onvoldoende is onderbouwd, omdat het niet ging om het niet voldoen aan een opleidingseis maar aan een aanstellingseis, volgt pas nadat de Raad de meer aangewezen weg heeft bevolen.

Conclusie

Een voorzichtige conclusie is dat bij samenloop van verschillende ontslaggronden er weliswaar een keuzevrijheid is en niet de plicht om de meer aangewezen weg te volgen. Maar die keuzevrijheid houdt niet in dat de meest aangewezen weg die bij de oorsprong van het ontslag past, in dit geval ontslag vanwege het intrekken van de VGB, niet gevolgd hoeft te worden. Er is in dit geval maar één feit, het niet hebben van de VGB, en dan moet ook de bijbehorende procedure worden gevolgd. De arresten waar de vaste jurisprudentie uit volgde waren steevast gevallen met meerdere feiten die leidden tot meerdere ontslaggronden, en dus ook meerdere wegen, bijvoorbeeld een ziekte en een toevallig gelijktijdig ontslagwaardig wangedrag. Ik denk dus dat in het geval Defensie had gekozen voor het proeftijd-ontslag, zoals in de overeenkomst stond, de Raad het ontslag ook had vernietigd, omdat hier – hoe we het ook wenden of keren - materieel sprake is van een 'gekunsteld' ontslagconstruct. Wellicht kan men hier wel spreken van een 'détournement de procedure'.

• Informatietype: Publicaties
• Documentsoort: Bundel
• Toegangsrechten: Intern
• Identificatie: PUC_298855_11
• Versie: 1
• Datum beschikbaarheid: 20-12-2019
• Geldigheidsdatum: Niet gevuld
• Wijzigingsdatum: 11-12-2020
• Titel: Militair Rechtelijk Tijdschrift – Jaargang 112 – 2019 – aflevering 4
• Organisatie: Ministerie van Defensie
• Taal: Nederlands
• Thema: Onderdelen per jaargang / Jaargang 2019