Militair Rechtelijk Tijdschrift – Jaargang 112 – 2019 – aflevering 3

MRT 2019, editie 3

Inhoud

Bijdrage – Afscheidsrede
Titel: ILMO: The ‘Flux Capacitor’ of Contemporary Military Operations.
Auteur: Prof. dr. mr. T.D. Gill 

Bijdrage – Opinie
Titel: Beginselen van het humanitair oorlogsrecht als didactisch middel en als leidraad voor militair optreden.
Auteur: mr. dr. J.C. van den Boogaard  

Bijdrage – Praktijk
Titel: De kleine missies in het Nabije Oosten. 
Militaire missies ondernomen als reactie op het Arabisch-Israëlische en het Israëlisch-Palestijnse conflict.
Auteur: KLTZ(LD) mr. dr. M.D. Fink  

Bijdrage - Ontwikkelingen in Wet- en Regelgeving
Titel: De invoering van de dienstplicht voor vrouwen per 1 januari 2020 betreft een principieel onderwerp: de gelijkwaardigheid van man en vrouw. 
Auteur: mr. M.J.E.A. Smit
 
Strafrechtspraak
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 6 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5940
Titel: Ongewild schot in de onderhoudsruimte op het ISK
Auteur naschrift: Mr. A.F. Vink

Strafsrechtspraak
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:6152
Titel: De bewust niet snuivende korporaal
Auteur naschrift: mr. M.M. Dolman

ILMO: The ‘Flux Capacitor’ of Contemporary Military Operations

Ons mede-redactielid professor Gill heeft op 19 september jl. op de Trip van Zoudtlandtkazerne te Breda afscheid genomen als Hoogleraar Militair Recht aan de Faculteit Militaire Wetenschappen van de Nederlandse Defensie Academie. Hij heeft deze functie sinds 3 oktober 2007 vervuld. Professor Gill hield een afscheidsrede met de titel International Law of Military Operations: the Flux Capacitor for Military Operations in the 21st Century. Deze rede, met een knipoog naar de film Back tot he Future (1985), is hierna gepubliceerd.

Namens de Faculteit Militaire Wetenschappen spraken prof.dr. Frans Osinga en prof. dr. Paul Ducheine. Het college werd gevolgd door een ruim bezochte receptie, waarin zowel collegae als tal van (voormalige) studenten aanwezig waren om van professor Gill en diens echtgenote afscheid te nemen. Als klap op de vuurpijl verscheen dr. Paul Depla, burgemeester van Breda, ten tonele. Hij bracht het heuglijke nieuws dat het de Koning had behaagd om aan professor Gill de onderscheiding van Officier in de orde van Oranje Nassau te verlenen. Redactiecommissie en lezers van het Militair Rechtelijk Tijdschrift wensen professor Gill van harte geluk met deze prachtige en zeer verdiende bekroning van zijn inspanningen aan de Nederlandse Defensie Academie.

ILMO: The 'Flux Capacitor' of Contemporary Military Operations

Farewell Lecture Prof. dr. Terry D. Gill

Netherlands Defence Academy

19 September 2019

By Prof. dr. mr. T.D. Gill

Good afternoon , ladies and gentlemen, friends and colleagues. The clip you just saw was from the classic cult movie 'Back to the Future' released in 1985 by Universal Pictures, directed by Robert Zemeckis and starring i.a. Michael J. Fox and Christopher Lloyd, about the hilarious adventures of a teenager named Marty Mc Fly from the 1980's who goes back in time to the 1950's in a time machine built by his friend, the eccentric inventor 'Doc' Emmet Brown. The flux capacitor is what made time travel possible in the movie and is portrayed as Doc Brown's greatest invention as you just saw. I would like to talk to you about the International Law of Military Operations (or ILMO for short) as the proverbial flux capacitor in contemporary military operations: to wit in the work of the persons who teach it, conduct research in it and apply it on a daily basis, not least in the actual conduct of military operations of all types. I do not by any stretch of the imagination claim to be the inventor of this law, but my colleagues in the NLDA ( and elsewhere) and I can claim some credit for developing the concept of ILMO as a distinct sub-discipline within public international law and disseminating it ,both within the armed forces, to policy makers and to a broader public. In the coming thirty-five minutes or so I will try and give an impression of what the role and function of ILMO is, some current and emerging challenges it faces and the contribution that has been and is being made here at the NLDA to its further development.

ILMO and its functions depicted through a 'Flux Capacitor'

Legal Bases Legal Regimes

Operational Directives ( ROE, soldier's card etc.)

Courtesy of Universal Pictures and with thanks to dr. Emmett Brown

Legitimacy, the law and their place in foreign policy

The statement that international law of military operations is the 'flux capacitor' of contemporary military operations may seem a tad overblown and is in truth not meant to be taken literally. Military operations which are conducted outside national borders or which involve international actors, both friendly or hostile, as partners or adversaries are always instruments of national and in some cases of international policy and hence are essentially politically driven. They are, in short, part of a State's foreign and security policy and are subject to the political decision making process in force in a given State. A military operation is as the term implies, an activity carried out by one or more State's armed forces for a military purpose, at the behest and under the direction of the political leadership of a given State, or under the direction of a group of States working together, often through an international organization to achieve (a set of) policy objectives. The military goals will be subsumed within these overarching policy objectives and the application of the military instrument is a means chosen to further those objectives. So there is no question of the law being the driving force behind the decision to conduct a particular military operation, be it against an adversary State, or increasingly against a hostile armed group operating across international borders , or to contribute to an international effort to protect community values, such as maintaining the peace, protecting fundamental human rights or the suppression of international crimes, such as piracy.

Nevertheless, it is no exaggeration to say that international law plays a significant and often even a crucial role, alongside other considerations, in determining under which circumstances military forces may operate abroad and the modalities of applying force and exercising authority over persons or territory. While ignoring the law may sometimes appear to be an option, it is not often one which is the most sensible and doing so generally comes at a significant cost in terms of legitimacy and support for the operation, both internationally and domestically. For a democratic State founded on the rule of law, it will be in some cases a political as well as a legal imperative to comply with the law or come up with overriding reasons for not doing so in order to maintain the necessary political support to conduct the operation.

It is almost a truism to state that legitimacy is an essential component of an effective ( foreign) policy. Legitimacy here is defined as done by Mark Suchman in his influential publication on the forms and functions of legitimacy published in 19951 as ' a generalized perception or assumption that the actions of an entity are desirable, proper, or appropriate within some socially constructed system of norms, values, beliefs, and definitions.' 2 Law is , of course, one component or manifestation of legitimacy as a 'socially constructed system of norms and values' . To the extent a policy is seen as conforming to such norms and values it will, generally speaking, have a higher degree of acceptance and potentially will even garner active support and will inevitably engender less friction, opposition and obstruction than a policy which is seen to lack such legitimacy. While law and legitimacy do not always necessarily exactly coincide ( legitimacy is a broader notion than legality or conformity with the law), they do so more often than not and a policy which is clearly perceived as being in clear and serious violation of the law will not easily be seen as legitimate , except perhaps in certain very exceptional situations.3

A few admittedly somewhat anecdotal examples will have to suffice to illustrate the place of compliance with the law and legitimacy as an influential factor in the foreign policy of States. I will, I assure you, keep these brief in the interest of time and not wishing to unduly tax the audience's patience . My first example is the difference in perception of the two operations usually referred to as the 'Gulf Wars'. The contrast between the broad support for the operation named Operation Desert Shield/Storm in 1990-91 which had a clear legal basis in both Security Council resolutions and the right of collective self-defence and the much more controversial and contentious invasion of Iraq in 2003, which lacked any clear basis in international law and was opposed by a large segment of the international community, including some of the U.S.'s closest allies is one example.4 Another is the significant damage that was done to US prestige and its public image by the widely condemned violations of clear norms on detention in the context of an armed conflict, resulting in the demonstrably inhumane treatment of detainees in the Guantanamo and Abu Ghraib facilities.5 More recently, the widespread violations and even wholesale rejection of fundamental norms, along with its nihilistic war against virtually everyone by the so-called ISIS, was a major factor leading to the formation of an international coalition which ended its territorial ambitions in the Levant and Iraq.6 And finally, the perception of Russian aggressive behaviour since the invasion and annexation of the Crimea has had a major impact on East- West relations and has led to significant diplomatic and economic costs for the Russian government ( albeit not serious enough to induce it to change its behaviour until now) and triggered a rise in military tensions to a level not seen since the end of the Cold War.7

What this means is not that international law is never violated; it is and sometimes very deliberately and seriously. This is not unique to international law; virtually every rule of law ever promulgated has been violated at some time or another. Nor does it mean that violations of the law are always adequately addressed or even given the importance they deserve. But it does show that violations of international law leading to a lack or loss of legitimacy can have significant repercussions and often makes it that much harder to achieve the longer term policy objectives one was seeking in the first place. As such it makes utilitarian sense to observe the law as a matter of self interest in addition to it being usually the morally correct thing to do.

The dual function of ILMO

Observance of the law in the context of a military operation, is the raison d'être of the international law of military operations. ILMO has a dual function in the planning and conduct of military operations. It identifies and demarcates the legal basis for any given operation which broadly corresponds to the jus ad bellum contained in the UN Charter and customary law. This body of law determines under which conditions a State may resort to the use of force at the international level and under which conditions a State may deploy armed forces on the territory of another State.8 Alongside the legal basis, the relevant legal regimes will regulate how force must be applied and how authority over persons or territory must be exercised. These legal regimes consist of two separate bodies of law, the law of armed conflict also known as international humanitarian law and international human rights law.9 These two legal regimes complement each other and to the extent a particular rule from one body overlaps or clashes with one from another, the precedence of rules and indeed the general interpretation of obligations will be determined by applying well established principles of legal methodology ( that's right, we lawyers also have a methodology contrary to popular belief among some non-lawyers, some of which dates all the way back to Roman law).10 Alongside these two core regimes, several other ones also play an important role in setting out the rules of the road at sea, in the air, in relation to the exercise of jurisdiction and immunities (SOFAs) , etc.11 So ILMO's first function is to set out the applicable law and harmonize obligations which arise from the different regimes. This is what I refer to as its horizontal function.

But the identification and interpretation of the applicable law is only part of the picture. Any military operation will have an underlying concept of operations ( CONOPS) and operational plan (OPLAN) in which the mandate, mission objectives and available resources have been factored in. This serves as the basis, alongside policy considerations and in accordance with the applicable law, for drawing up the operational directives for a given operation in the form of rules of engagement (ROE) and derivative instruments such as targeting instructions, commander's guidance, soldier's cards etc. These instruments translate the rather abstract legal obligations contained in treaties and customary international law into concrete rules which govern the use of force and other forms of coercive action in the context of an operation. Law, is as stated, one component of these rules alongside operational and policy considerations and in the final analysis forms the bottom line , in that while ROE are not legal rules themselves, they reflect the law and ROE must conform to the law , even if significant additional restraints are sometimes put in place for a given operation for policy reasons beyond what is strictly required by the law. 12 Hence this function of operational law brings the law into the headquarters of an operation (where the LEGAD usually sits next to the commander while an engagement is underway) , onto the bridge of a warship, into the cockpit of a military aircraft, or even to the platoon leader in the field . This is what I refer to as the vertical function of ILMO. I have attempted to illustrate both of these functions in the image of our 'flux capacitor' now up on the screen.

In contemporary military operations, ILMO has become part of the targeting cycle in targeting decisions, as well as playing a substantial role in a wide range of other activities and the role of the legal advisor as interpreter and advisor to commanders and operators in the field has grown exponentially in the past thirty years, alongside the increasing complexity and awareness of the law by those who have to apply it in practice. General Anthony Zinni, former commander of CENTCOM, recognized this as long ago as 1996, when he predicted that 'operational and international law are the future'. 13 At the present, that prediction is fully borne out in the way legal support and guidance to operations has become integrated into military doctrine and is now part of standard operational procedure for most armed forces. 14

Some emerging challenges to the role of international law in the international system

While the role that international law plays in international affairs, including military operations, is significant and in many respects is arguably more important now than ever before, this is no reason for complacency. There are a number of challenges to its continued influence in shaping and regulating State conduct which arise from a number of factors. These include in particular, the shifting balance of power and challenges arising from that to the 'rule based international system', increasing pressure on the system due to factors such as climate change and mass migration , emerging technologies and methods of social interaction , including methods of warfare and other threats and challenges. There is no time to delve in depth into all or even any of these, but a few observations on some of them are called for.

The manner in which China is asserting its territorial claims, interests and military potential in the South China Sea, the resurgence of Russia as a military power and interested player in areas which formerly were part of the sphere of influence of the Soviet Union and the weakening of trans Atlantic ties are all indications of a shifting balance of power. Both China and Russia , as well as a number of other emerging powers, do not have the same perception of international law on a number of crucial issues, as its traditional Western sponsors and supporters do and it is also probably true to say that the attitude of some Western States towards international law in recent years has had a negative impact on its legitimacy.

In a recent study done at Chatham House, three major challenges were identified as being of crucial importance to the continued relevance of the 'rule based international system'. These were in the view of the participating experts: the importance of legitimacy, of equity and perceived fairness of the system and the danger of overconfidence and of complacency. 15 The first factor, the threat to legitimacy, was seen primarily in terms of lack of consistency; namely some of the issues pointed to earlier, such as the invasion of Iraq and violations of human rights in mistreating and torturing detainees as undermining the legitimacy of the system. The challenge to the equity or fairness of the system was defined in the study as the necessity of the rule based system being perceived as being to the advantage of the majority of its members and not just some of them and many financial and trade frictions, to take one example, are partially due to a perception on the part of some States of being disadvantaged by the system. Complacency and overconfidence resulted in the view of the experts, from an assumption by some actors within the system that the rules had always worked and needed little attention or adaptation to new situations. 16 While one might quibble about some of these assumptions and definitions, I for one am in broad agreement with the diagnosis. If one violates the rules of the system regularly and seriously as was the case in the examples given earlier, this is bound to have an impact on the legitimacy of some of its rules, if not necessarily of the system as a whole. At the same time, a rule system which is not perceived to be fair and in the interest of most of its members is hardly likely to maintain such legitimacy, and finally it is clear that the law must remain responsive , hence technological developments and fundamental challenges to the stability of the system, such as climate change, mass migration and equitable use and distribution of wealth and resources need to be adequately addressed for the 'rules based system' to remain relevant and resilient.

These and other factors mean that certain international norms and rules may come under increasing pressure, but at the same time, most if not all of these challenges are only capable of being adequately addressed through international cooperation that is worked out in rules, which will to a considerable extent be based on those which are currently in place and are perceived by all to be useful, even crucial to the security and prosperity of all of its members. This makes it at least more likely that rather than the system as a whole being abandoned or falling into irrelevance, it will be modified and adapted to changing circumstances as has consistently been the case in the past. International law has always mirrored the prevailing realities within the international system at any given period in history : its power distribution , rules to manage conflict and provide for some degree of cooperation between its members and even its aspirations are reflected in the rules in force at a particular period ( the international law of today is not that of 1900 or that of the early modern era, so there is no reason to suppose the present system is immutable). Hence the rules, while maintaining a large degree of continuity, are likely to be adapted on particular issues to reflect the changing international realities and to at least attempt to address the major challenges which face society in the 21st century. Whether they will succeed in doing so satisfactorily and in a timely fashion is another matter, but for the purposes of this discussion that is less relevant than the question of whether a 'rules based international order' is likely to continue. The answer is yes, although it may not be the same rule based order that we have had over the past 70 odd years since World War II. 17

In the realm of our topic, the international law relating to the use of force and conduct of military operations, there have been some positive developments alongside many well publicized and sometime egregious violations of the law. The law relating to the use of force has not been repudiated by any major power as was the case in the 1930's and the widespread accession of States from all regions to the conventions regulating warfare and the treatment of its victims shows that the system as a whole still wields considerable legitimacy. The law of armed conflict is adapting itself to the fact that most armed conflicts involve one or more non-State actors, and new technologies and means of warfare such as cyber warfare, unmanned and autonomous systems and other non- traditional forms of warfare or interference with other international actors are all the subject of adaptation of rules to address them as a response to these rapid technological developments. The challenge is and will remain to make these adaptations in such a way that they are seen to be effective as well as legitimate. Some of the research engaged in here at the NLDA and its partners attempts to do just that.

Research in the field of international law relevant to military operations at the NLDA

Here at the NLDA, a significant amount of research has been and is being devoted to analyzing how international law is applied to military operations and how it needs to be adapted to changes and challenges in order to remain relevant. This includes completed and ongoing PhD research, books, articles and other contributions and other types of measurable research output, such as conference papers and policy recommendations.

Starting as far back as 2007-8, dissertations by successive PhD researchers in international law relating to military operations have appeared on a wide range of topics from narcotics interdiction at sea, to the role of the armed forces in combatting terrorism, to the law of jurisdiction and immunities of members of the armed forces deployed abroad, to the interplay of human rights and humanitarian law in counterinsurgency operations, to maritime interception operations, and to proportionality as a fundamental principle of the law of armed conflict. New technologies are being addressed in completed and ongoing studies on cyber warfare above and below the threshold of traditional armed conflict, in remotely controlled and unmanned weapons systems and other new technologies, such as artificial intelligence and autonomous weapons and bio- enhancement. The important topic of oversight and accountability in military operations conducted by the Netherlands armed forces is receiving attention in another new ongoing PhD project. Major publications like the Tallinn Manuals on Cyber Warfare, the Leuven Manual on Peace Operations and the Handbook of the International Law of Military Operations have been in some cases initiated and contributed to by researchers here. These publications are not only scientifically relevant, but are of real use to the armed forces and its legal service and have had an influence on policy formulation, such as in the realm of how the Netherlands positions itself in debates on applying international law to cyber operations and warfare. They also play an invaluable role in carrying out our other primary task; teaching the law to the cadets and midshipmen at both locations in Breda and Den Helder and to graduate students in the master program on military strategic studies, all of which the members of the military law section participate in and make a substantial contribution to. The researchers engaged in these projects cooperate closely with other researchers in the FMW, particularly within the Department of War Studies, with other universities, in particular with the Amsterdam Center for International Law at the University of Amsterdam and its research project Law of Armed Conflict and Military Operations (LACMO) which they form part of, and with a whole network of international partners of which the Department of War Studies is one of the founding members. 18

These are solid achievements which I am proud to have contributed to, alongside a team of first class researchers who have made a mark nationally and internationally in this important field and whom it has been an unmitigated pleasure and privilege to work with. I have no doubt that this good work will be continued by them and by my successor , Marten Zwanenburg, whom I wish every bit as much pleasure as I have had in working here and all success in coordinating this team.

Nu dat ik het inhoudelijk deel van mijn betoog heb afgerond, wil ik mijn dank uitspreken aan collega's en anderen binnen en buiten de NLDA en dat zal ik in het Nederlands doen.

Allereerst wil ik iedereen die vandaag hier aanwezig is hartelijk bedanken voor je komst. Het doet me veel plezier om jullie hier aanwezig te hebben bij deze gelegenheid.

Ik wil de collega's bij de stafafdelingen juridische zaken van de krijgsmachtdelen, de hoofden juridische dienst krijgsmacht en niet in het minst de vrienden en collega's bij de Directie Juridische Zaken van het Ministerie mijn oprecht dank overbrengen voor de fijne samenwerking en belangstelling over de jaren heen.

Mijn dank gaat ook uit naar de leiding van de NLDA en zijn diverse componenten ; in het bijzonder aan de opeenvolgende decanen van de faculteit die altijd betrokken waren met het werk van de Sectie Militair Recht en waarnodig bereid waren om dat werk te ondersteunen.

De collegialiteit binnen de faculteit en de steun van de staf, management assistenten en andere ondersteunend personeel werd enorm gewaardeerd. In het bijzonder heb ik altijd heel prettig samengewerkt met de collega's binnen de vakgroep KW. Dank jullie allemaal wel.

Ik wil mijn hartelijk dank aan Frans Osinga uitspreken voor zijn inspirerende leiding aan de vakgroep, aan Paul Ducheine voor onze vruchtbare en plezierige partnerschap hier en aan de UvA en aan de leden 'past en present' van de Sectie Militair recht waarmee ik met bijzonder veel plezier heb samengewerkt over de afgelopen jaren. In dat kader wil ik Joop Voetelink in het bijzonder bedanken voor de wijze waarop hij de functie van chef staf/eerste stuurman heeft ingevuld; Joop, het was een hele fijne samenwerking en ik kijk uit naar voortzetting daarvan met jou en met de rest van de sectie in de komende jaren.

Last but never least gaat mijn grenzeloze dank, liefde en genegenheid uit naar mijn echtgenote en levenspartner Annelies. Annelies, zonder jou was het vele malen moeilijker en bij lange na niet zo leuk geweest!

Ik heb gezegd.

Beginselen van het humanitair oorlogsrecht als didactisch middel en als leidraad voor militair optreden.

Opinie

Beginselen van het humanitair oorlogsrecht als didactisch middel en als leidraad voor militair optreden.

Door mr. dr. J.C. van den Boogaard 1

1 Inleiding

Humaniteit; militaire noodzaak; onderscheid; proportionaliteit; eerlijkheid en goede trouw. Deze vijf 'beginselen' zijn de basis van de colleges over humanitair oorlogsrecht (HOR) die adelborsten en cadetten aan de Nederlandse Defensie Academie volgen.2 Deze vijf beginselen zijn ontleend aan de Handleiding Humanitair Oorlogsrecht uit 2005 (HHO 2005).3 Deze handleiding ondergaat op dit moment een grondige herziening en daarom is dit een goed moment om te onderzoeken of de huidige lijst van vijf beginselen voldoet, of dat aanleiding bestaat voor een wijziging. Deze bijdrage betoogt het laatste. Daartoe begint dit artikel met een bespreking van de term 'beginselen van het humanitair oorlogsrecht' en een beschrijving van de functies die deze beginselen hebben. Daarna volgt een korte bespreking van de beginselen die zijn geïdentificeerd in nationale militaire handleidingen over het HOR van een aantal staten; door internationale hoven en tribunalen en in de literatuur. Vervolgens volgt een korte analyse van de vijf beginselen van het HOR in de HHO 2005 en een aantal andere mogelijke beginselen. Dit mondt uit in een viertal redenen om bepaalde beginselen wel, en andere niet op te nemen in de vernieuwde handleiding HOR. In de conclusie wordt aanbevolen de lijst van beginselen aan te passen en een onderscheid te maken tussen enerzijds beginselen en anderzijds uitgangspunten van het HOR.

2 Wat zijn beginselen van het HOR?

Binnen het recht zijn beginselen normen die ten grondslag liggen aan regels.4 Regels zijn normen die moeten worden nageleefd. Beginselen zijn doorgaans meer algemene normen dan regels, hoewel sommige beginselen wel in de vorm van regels zijn gecodificeerd.5 In het internationaal recht zijn beginselen expliciet benoemd als rechtsbron, naast verdragen en internationaal gewoonterecht. Het is echter de vraag of de beginselen van het HOR een zelfstandige rechtskracht hebben die partijen bij een gewapend conflict en hun strijdkrachten rechtstreeks binden.6 Meer overeenstemming bestaat over het feit dat in het internationale recht beginselen verschillende functies vervullen. Naast de al genoemde rol als oorsprong van regels, helpen beginselen bij het vullen van hiaten in het recht of als richtsnoer bij het interpreteren van andere regels. Sommige regels van het internationaal recht worden aangeduid als beginsel om het bijzondere belang van deze regels te onderstrepen.

De beginselen van het HOR worden bovendien gehanteerd als leidraad voor het handelen van iedere militair, waarvan immers niet altijd kan worden verwacht dat zij het grote aantal regels van het HOR exact uit het hoofd leert.7 Daardoor hebben de beginselen een belangrijke didactische functie. De Verdragen van Genève lijken deze interpretatie te onderschrijven: leden van de strijdkrachten moeten kennis dragen van de beginselen van het HOR.8 In het onderwijs over het HOR binnen de krijgsmacht ligt de nadruk dan ook op deze beginselen. Het zou de voorkeur moeten hebben om het aantal beginselen laag te houden, omdat iedere militair in staat moet zijn de inhoud ervan zich eigen te maken en deze ook effectief toe te kunnen passen. De beginselen van het HOR die worden gehanteerd moeten daarom zowel de hoofdmoot van alle regels reflecteren, alsook voldoende richtinggevend zijn om effectief plannen en acties op te baseren ten tijde van gewapend conflict. Ook is het wenselijk dat de beginselen de coherentie van het HOR bewaken. Anders gezegd: de beginselen moeten gezamenlijk het skelet van het HOR vormen, waarop de meer gedetailleerde regels van het HOR rusten.9

Er is een onderscheid te maken tussen de types beginselen die zijn genoemd in de HHO 2005. De beginselen van militaire noodzaak, humaniteit en eerlijkheid en goeder trouw zijn veel algemenere normen dan onderscheid en proportionaliteit, die beide in concrete regels zijn gevat.10 Zo geldt voor militaire noodzaak dat dit beginsel zelf geen excuus geeft om af te wijken van de regels van het HOR, tenzij een specifieke militaire noodzaak-uitzondering expliciet in een regel is opgenomen.11 Daardoor is er sprake van beginselen op verschillende niveaus. De regels van het HOR zijn het resultaat van een zorgvuldige afweging van zowel militaire noodzaak als humaniteit, maar deze noties worden in die regels niet expliciet genoemd. Ten aanzien van het beginsel van eerlijkheid en goeder trouw geldt dat deze ontegenzeggelijk de basis vormt voor specifieke regels van het HOR, zoals het verbod op perfidie.12 Eerlijkheid en goeder trouw heeft daarnaast een algemene gelding die lijkt op de plicht van staten om zich aan het HOR te houden op basis van het algemene beginsel van pacta sunt servanda.13 Voor militairen geldt dat zij ook uit andere hoofde zijn gehouden om zich te houden aan het toepasselijke rechtsregime, bijvoorbeeld via dienstvoorschriften of door het toepassen van rules of engagement. Het beginsel op zichzelf leidt over het algemeen niet tot juridische, maar hoogstens tot morele verplichtingen.

Tenslotte is het nog relevant om te vermelden dat het zowel binnen de NAVO alsook binnen Nederland beleid is om de beschermende beginselen van het HOR ook toe te passen bij militaire operaties buiten gewapend conflict.14 Dit bij wijze van beleid toepassen van de beginselen tijdens alle militaire operaties is in veel gevallen echter een lege huls, omdat de vijf beginselen van het HOR uit de HHO 2005 feitelijk alleen gaan over het voeren van vijandelijkheden. In situaties buiten gewapend conflict is dat doorgaans juist niet aan de orde, en gelden de meer stringente bepalingen voor het gebruik van geweld binnen het rechtsregime van de mensenrechten. Met andere woorden, de huidige lijst van beginselen is tamelijk nutteloos tijdens een vredesoperatie, een trainingsmissie of een opbouw missie. Waarschijnlijk zouden tijdens dergelijke operaties beginselen die richting geven bij de behandeling van gedetineerden of het beschermen van personen of objecten meer waardevol zijn.

3 Internationale praktijk

Een inventarisatie van de beginselen die andere staten hanteren, die door internationale rechtspraak zijn erkend, of die in de literatuur worden genoemd, kan dienen om inspiratie op te doen voor de beginselen die Nederland zou kunnen hanteren.15 Uiteraard bepaalt iedere staat zelf welke beginselen worden opgenomen in een nationale handleiding in het HOR. Een onderzoek naar de internationale praktijk van het hanteren van beginselen door verschillende staten is noodzakelijkerwijs beperkt. Dit komt doordat niet iedere staat een nationale handleiding HOR heeft gepubliceerd, met name niet in een taal die deze auteur beheerst. Toch blijkt uit een analyse van de handboeken HOR van een zestal staten16 dat de beginselen van militaire noodzaak en humaniteit altijd worden benoemd. Onderscheid en proportionaliteit worden door vijf van de zes genoemd. De NAVO noemt ook de beginselen van militaire noodzaak, humaniteit, onderscheid en proportionaliteit.17 Daarnaast is het beginsel van eerlijkheid en goeder trouw genoemd door een aantal staten.

Uit de jurisprudentie van internationale hoven en tribunalen komt een vergelijkbaar beeld naar voren. Het Internationaal Gerechtshof identificeert in haar uitspraken en adviezen vijf beginselen van het HOR: onderscheid; het verbod om methoden en middelen van oorlogvoering te gebruiken die onnodig lijden en buitensporige verwondingen veroorzaken; humaniteit; militaire noodzaak en proportionaliteit. In de uitspraken van het Joegoslavië Tribunaal komen de beginselen van onderscheid, voorzorgsmaatregelen en bescherming voor. Het beginsel van proportionaliteit wordt soms genoemd als onderdeel van die beginselen en soms als een separaat beginsel. Het Sierra Leone Tribunaal noemt het beginsel van onderscheid en dat van menswaardige behandeling. Het Internationaal Strafhof noemt het beginsel van humaniteit bij een bespreking van de Martens Clausule, en de beginselen van onderscheid, proportionaliteit en voorzorgsmaatregelen.18

Ook de literatuur geeft geen eenduidig beeld. Verschillende schrijvers hanteren verschillende beginselen en geven vaak aan dat beginselen van het HOR bestaan op verschillende niveaus.19 In de meerderheid van de geraadpleegde literatuur komen wederom militaire noodzaak, humaniteit, onderscheid en proportionaliteit terug, soms aangevuld met het verbod op methoden en middelen van oorlogvoering die onnodig lijden en buitensporige verwondingen veroorzaken.20

Uit het overzicht in deze paragraaf volgt dat geen internationale overeenstemming bestaat over het antwoord op de vraag welke nu de beginselen van het HOR zijn. De beginselen in de HHO2005 worden zeer breed erkend, hoewel zij niet allemaal worden gehanteerd door alle staten, internationale gerechtelijke instanties en experts in het HOR. Wel ontbreken sommige beginselen in de lijst van de HHO 2005 die wel door anderen worden erkend, zoals de beginselen van bescherming, voorzorgsmaatregelen, het beginsel van een menswaardige behandeling en het verbod op methoden en middelen van oorlogvoering die onnodig lijden en buitensporige verwondingen veroorzaken. Er zijn verschillende redenen naar voren te brengen die ervoor pleiten dat de huidige set van beginselen van het HOR zou kunnen worden aangepast. In de volgende paragraaf worden er vier kort besproken.

4 Analyse

Als eerste valt op bij de beschouwing van de vijf beginselen van het HOR van de HHO 2005, dat naast de vooral onderliggende noties van humaniteit, militaire noodzaak en het beginsel van eerlijkheid en goeder trouw, verder alleen twee concrete beginselen worden genoemd die beide te maken hebben met het voeren van vijandelijkheden (onderscheid en proportionaliteit). De regels daarover zijn echter maar een deel van het HOR: de regels ter bescherming van degenen die niet, of niet meer deelnemen aan de vijandelijkheden vallen daar grotendeels buiten. Ten tweede kan worden betoogd dat de beginselen van humaniteit, militaire noodzaak en eerlijkheid en goeder trouw dermate algemeen van strekking zijn, dat het maar de vraag is of deze beginselen inderdaad houvast geven voor het handelen tijdens militaire inzet. Ten derde is het de vraag of met de aanduiding als beginsel van het HOR niet het gevaar dreigt dat een te brede toepassing van dat beginsel geoorloofd lijkt. Dit levert vooral voor militaire noodzaak een potentieel gevaar van schendingen op. Ten vierde kan men zich afvragen of de huidige vijf beginselen van de HHO 2005 wel de juiste zijn, of dat andere beginselen beter het beoogde effect zouden hebben en dus de inhoud van de regels beter ten uitdrukking brengen.

De eerste reden heeft betrekking op het ontbreken van beginselen die zien op de behandeling van hen die niet, of niet meer, aan de vijandelijkheden deelnemen. Deze regels zijn voor het grootste deel opgenomen in het Geneefse deel van het HOR, voornamelijk in de vier Verdragen van Genève en de daarbij behorende drie Protocollen uit 1977 en 2005. Het lijkt daarom een omissie om geen beginselen in de lijst op te nemen die concreet richting geven aan de behandeling van personen die buiten gevecht zijn gesteld tijdens vijandelijkheden door verwondingen, ziekte, schipbreuk of doordat zij in de handen van een tegenstander zijn gevallen. Betoogd zou kunnen worden dat uit het beginsel van humaniteit al volgt dat een ieder menswaardig moet worden behandeld. Dit aspect is ook nadrukkelijk aanwezig in de bespreking van het beginsel van humaniteit in de HHO 2005. Toch wordt het beginsel van humaniteit binnen het HOR meestal21 met name in verband gebracht met het voorkomen van onnodig lijden en buitensporige verwondingen, maar dat aspect blijft buiten bespreking in het beginsel van humaniteit in de HHO 2005. Het hiaat hierin is dat dit beginsel alleen is gericht op de bescherming van combattanten en strijders tegen de effecten van bepaalde methoden en middelen van oorlogvoering, niet op de bescherming van bijvoorbeeld geneeskundig personeel, gevangenen of burgers. Een alternatief is het beginsel van bescherming, dat het Joegoslavië tribunaal formuleerde. Dit beginsel is gebaseerd op humaniteit, maar iets specifieker en kan als zodanig dienen als onderliggend beginsel van de specifieke regels ter bescherming van personen zoals de zieken en gewonden, gevangenen en geneeskundig of religieus personeel.

Het tweede punt is dat de noties van humaniteit, militaire noodzaak en eerlijkheid en goeder trouw een zeer algemene strekking hebben. Het is daardoor maar de vraag of deze beginselen effectief zijn, in de zin dat zij daadwerkelijk houvast geven voor het handelen tijdens militaire inzet. In ieder geval leggen deze beginselen als zodanig geen plichten op aan de partijen bij een gewapend conflict en hun strijdkrachten, in tegenstelling tot de concrete regels die op die beginselen zijn gebaseerd. Daarnaast, als wordt gekeken naar de grondslag van de regulering van methoden en middelen van oorlogvoering, valt op dat in de HHO 2005 alleen het aspect van onderscheid expliciet is benoemd in de beginselen. Het verbod op het gebruik van methoden en middelen die zijn ontworpen om onnodig lijden en buitensporige verwondingen te veroorzaken komt niet aan de orde. Dit is een gemis, omdat dit beginsel een belangrijk richtsnoer kan zijn bij het beoordelen of een bepaalde methode van oorlogvoering of het gebruik van een bepaald middel geoorloofd is. Belangrijke regels van het HOR zijn hierop gebaseerd, zoals het verbod op het gebruik van chemische wapens (inclusief traangas), vergif en zogenaamde hollow-point munitie tijdens gewapend conflict. Het verbod op het gebruik van methoden en middelen die onnodig lijden en buitensporige verwondingen veroorzaken geeft wellicht concreter richting aan het handelen van militairen dan het apart benoemen van de beginselen van humaniteit en militaire noodzaak. Daarom zou het aanbeveling verdienen dit verbod toe te voegen aan de lijst van de beginselen van het HOR.

Het derde argument is dat door militaire noodzaak en humaniteit aan te merken als beginselen, een te brede toepassing daarvan geoorloofd lijkt. In het geval van militaire noodzaak kan worden betoogd dat het hanteren hiervan het gevaar in zich draagt dat militaire noodzaak wordt gezien als een excuus om meer beschermende regels opzij te zetten. Het is algemeen geaccepteerd dat het opzij zetten van een regel van het HOR om redenen van militaire noodzaak alleen is toegestaan indien de regel zelf in die mogelijkheid voorziet. Er moet vanuit worden gegaan dat bij de totstandkoming van de regels van het HOR al rekening is gehouden met het bewaren van een passend evenwicht tussen menselijkheid en militaire noodzaak. Door militaire noodzaak als los richtinggevend beginsel te hanteren ontstaat echter de indruk dat dit in alle situaties als richtsnoer mag worden toegepast. Hiermee zou het evenwicht tussen humaniteit en militaire noodzaak worden verstoord en kan worden betoogd dat het risico bestaat dat het beginsel van militaire noodzaak wordt gebruikt als excuus om schendingen van het HOR te rechtvaardigen. Ook voor zowel humaniteit als eerlijkheid en goeder trouw geldt dat deze niet de specifieke regels van het HOR opzij kunnen zetten, omdat tijdens de totstandkoming van die regels al een balans tussen militaire noodzaak, humaniteit en eerlijkheid en goede trouw is vastgesteld. Bovendien zijn deze beginselen in de praktijk moeilijk te definiëren en geven zij daarmee weinig concreet houvast. Wel zijn zij duidelijk de grondslag voor een groot aantal specifieke regels en zouden zij op basis van morele gronden kunnen worden toegepast om de gevolgen van oorlogvoering te beperken. Van het beginsel van eerlijkheid en goeder trouw kan verder worden gezegd dat dit als uitgangspunt geldt voor iedere toepassing van het HOR, en voor iedere actie die tijdens een operatie wordt uitgevoerd. Een oplossing zou zijn om humaniteit, militaire noodzaak en eerlijkheid en goeder trouw niet langer aan te merken als beginselen, maar als onderliggende uitgangspunten van het HOR.

Tenslotte kan worden betoogd dat de huidige vijf beginselen niet de inhoud van de regels van het HOR het beste ten uitdrukking brengen. In dit verband kan vooral worden gekeken naar het beginsel van proportionaliteit. Deze norm verbiedt, kort gezegd, aanvallen die naar verwachting buitensporige bijkomende schade aan de burgerbevolking veroorzaken, in verhouding tot het verwachte militaire voordeel. Dat deze norm vaak wordt aangeduid als 'beginsel' is opmerkelijk, nu het immers eerder een behoorlijk specifieke regel is dan een algemeen beginsel. Deze regel heeft daardoor niet het karakter van een algemene norm die ten grondslag ligt aan een regel. Wel kan worden gezegd dat deze regel een uitvloeisel is van een meer algemeen beginsel van proportionaliteit dat binnen het HOR geldt. Dat lijkt echter niet te rechtvaardigen dat deze regel, die bovendien pas sinds 1977 is gecodificeerd in API, de status van beginsel geniet. De proportionaliteitsregel lijkt eerder een voorbeeld van een regel die als beginsel wordt aangeduid omdat deze als belangrijk wordt gezien. Dit is op zich niet verwonderlijk, als men kijkt hoeveel staten proportionaliteit als beginsel aanduiden.. Toch past het niet helemaal binnen de functies van een beginsel van het HOR, zoals hierboven beschreven. Bovendien, en wellicht belangrijker, de HOR proportionaliteitsregel is zeker niet de enige, en wellicht ook niet de meest effectieve regel om een disproportionele aanval te voorkomen. Deze HOR regel van proportionaliteit is zowel onderdeel van het verbod op niet-onderscheidende aanvallen als van de plicht om voorzorgsmaatregelen te nemen teneinde de burgerbevolking zoveel mogelijk te ontzien. De voorzorgsmaatregelen bevatten echter ook de bredere plicht om bij aanvallen al het praktisch uitvoerbare te doen om bijkomend verlies van mensenlevens onder de burgerbevolking, verwonding van burgers en schade aan burgerobjecten in zijn geheel te voorkomen. Pas als dat niet lukt moet de burgerbevolking zoveel mogelijk worden ontzien, en dus moet de bijkomende schade zoveel mogelijk worden beperkt. Pas daarna komt de HOR proportionaliteitsregel om de hoek kijken, als een laatste laag van bescherming van de burgerbevolking tegen de effecten van het uitvoeren van militaire operaties. De plicht om voorzorgsmaatregelen te nemen is dus in ieder geval een meer omvattend en waarschijnlijk ook een veel effectiever beginsel dan alleen dat van proportionaliteit. Zo bevat een beginsel van voorzorgsmaatregelen ook de voorzorgsmaatregelen tegen de effecten van de vijandelijkheden.22 Daarmee lijkt het belangrijk een algemeen beginsel dat verplicht tot het nemen van voorzorgsmaatregelen om de burgerbevolking en andere beschermde objecten en personen te ontzien, op te nemen in de lijst van de beginselen van het HOR.23

5 Conclusie: een aanbeveling tot wijziging

Uit het voorgaande volgt concreet het volgende. De belangrijkste rol die de beginselen in de nieuwe Joint Doctrine Publicatie HOR spelen is een didactische. De lijst met beginselen die bij Nederlandse militairen tussen de oren zit moet ervoor zorgen dat alle in of door Nederland opgeleide militairen een effectief, compleet en relevant kader hebben dat hen assisteert op te treden binnen de marges van het HOR.24 Ten eerste stelt deze bijdrage voor dat humaniteit, militaire noodzaak en eerlijkheid en goeder trouw niet langer worden gezien als beginselen van het HOR, maar als uitgangspunten daarvan.25 Deze uitgangspunten zijn belangrijk als oorsprong van de regels van het HOR, maar hebben geen eigen juridische verbindende waarde.26 Het is intuïtief misschien verrassend dat wordt voorgesteld om juist humaniteit en militaire noodzaak, en in mindere mate ook eerlijkheid en goeder trouw, niet langer aan te merken als beginselen van het HOR. Echter, door hen aan te merken als uitganspunten van het HOR, wordt nog steeds erkend dat deze noties onmisbaar zijn voor een goed begrip van het HOR. Zij zijn echter minder relevant als concrete leidraad voor militair optreden.

Voor wat betreft de beginselen van het HOR wordt voorgesteld om als beginselen op te nemen in de nieuwe Joint Doctrine Publicatie HOR:

Ten aanzien van het voeren van vijandelijkheden: de plicht om onderscheid te maken; de plicht om voorzorgsmaatregelen te nemen en het verbod om methoden en middelen te gebruiken die naar hun aard overbodig letsel of onnodig leed veroorzaken.

Ten aanzien van de bescherming van hen die niet, of niet meer deelnemen aan het gewapend conflict kunnen daar twee beginselen aan worden toegevoegd, namelijk het beginsel van bescherming ten aanzien van zowel beschermde personen als objecten en het beginsel van de menswaardige behandeling van hen die van hun vrijheid zijn beroofd.

Welke beginselen van het HOR worden vermeld in een nationale handleiding HOR is deels een kwestie van voorkeur, maar in deze bijdrage wordt betoogd dat ook effectiviteit belangrijk is; dat de HOR beginselen voldoende concreet moeten zijn om richtinggevend te kunnen zijn en dat het zin heeft zeker te stellen dat de beginselen het gehele rechtsgebied van het HOR afdekken. Het onderscheid tussen uitgangspunten en de beginselen voldoet in de ogen van deze auteur hieraan. Bijkomend voordeel is dat de vijf voorgestelde beginselen ook in verdragsregels zijn opgenomen en bovendien zijn erkend als regels van gewoonterecht. Daarmee geven deze beginselen, die steun vinden in statenpraktijk, internationale rechtspraak en in de literatuur, zelf juridische plichten aan zowel de partijen bij het gewapend conflict als degenen die tot hun strijdkrachten behoren, ook als aan de beginselen van het HOR geen zelfstandige rechtskracht zou worden toegekend als rechtsbron van het internationaal recht.

De kleine missies in het Nabije Oosten. Militaire missies ondernomen als reactie op het Arabisch-Israëlische en het Israëlisch-Palestijnse conflict

Praktijk

De kleine missies in het Nabije Oosten.

Militaire missies ondernomen als reactie op het Arabisch-Israëlische en het Israëlisch-Palestijnse conflict

Door KLTZ(LD) mr. dr. M.D. Fink1

Introductie

Nederland neemt al decennialang deel aan verschillende zogenaamde 'kleine missies' in het Nabije Oosten. De term drukt niet de complexiteit van het conflict uit, maar het aantal militairen waarmee Nederland aan de missies bijdraagt. Hoewel dit in het verleden anders is geweest,2 betreft het tegenwoordig een kleine groep individueel uitgezonden militairen.3 Momenteel levert Nederland militairen aan vier missies in het Nabije Oosten: op de Golan-hoogtes (UNDOF4), langs de verschillende bestandslijnen tussen Israël en omringende landen (UNTSO5), in Libanon (UNIFIL6) en in de Palestijnse gebieden (USSC7). Daarnaast lopen er in de regio missies waar Nederland in het verleden een bijdrage aan heeft geleverd. Dit zijn de Multinational Force and Observers (MFO) in de Sinaï en de EU-missie in de Gazastrook (EUBAM Rafah8). Naast lopende missies, zijn er ook missies waar Nederland een bijdrage aan heeft geleverd geweest die inmiddels zijn opgeheven. Dit zijn UNEF I9 en UNOGIL.10 Ten slotte is er nog een missie waaraan Nederland niet heeft deelgenomen: UNEF II. Uitgezonderd EUBAM Rafah, USSC en UNOGIL, houden alle missies verband met verschillende aspecten van het Arabisch-Israëlisch conflict. UNOGIL hield zich met de relatie tussen Syrië en Libanon bezig.11 EUBAM Rafah en USSC houden verband met de Israëlisch-Palestijnse kwestie. Momenteel is USSC de enige missie waar Nederland met militairen betrokken is bij de Israëlische-Palestijnse kwestie.12

In dit tijdschrift is weinig geschreven over de internationaalrechtelijke aspecten van deze, vaak langlopende missies.13 Deze bijdrage schetst een kort overzicht. Als leidraad gebruik ik drie bekende onderwerpen: rechtsbasis, status of forces (SOFA) en rechtsregime. Eerst komt een korte ontstaansgeschiedenis en de rechtsbases van de missies aan de orde. Vervolgens stip ik het voortbestaan van de verschillende VN-peacekeeping missies in de context van de juridische beëindiging van gewapend conflicten aan. Dan ga ik in op de juridische status van de militairen in het buiteland. Een korte opmerking plaats ik ten slotte over de toepasselijkheid van het humanitair oorlogsrecht in deze missies.

Ontstaan en rechtsbases

Hoewel de rechtsgeschiedenis van alle missies in de afgelopen zeventig jaar weliswaar veelomvattend maar niet heel moeilijk te ontrafelen is, is het een uitdaging dit kort en begrijpelijk te schetsen. In mijn poging beperk ik mij tot de kernpunten van de rechtsbasis als leidraad. Als beginpunt neem ik de periode rondom het moment dat Israël zichzelf in 1948 als staat uitriep.

De Israëlische onafhankelijkheidsoorlog: UNTSO

Enkele maanden nadat Groot-Brittannië in 1947 had aangekondigd het in 1922 verkregen mandaat van de Volkenbond over het gebied Palestina te beëindigen, werd door de Algemene Vergadering van de VN resolutie 181 (1947) aangenomen. Tijdens de mandaatperiode werd Groot-Brittannië geconfronteerd met de Joods-Palestijnse kwestie. Toen ging deze kwestie over het al dan niet kunnen hebben van een staat voor de joden in Palestina. Tegenwoordig gaat deze kwestie over het al dan niet kunnen bestaan van zowel een Joodse als een Palestijnse staat op het grondgebied waarover Israël momenteel controle heeft. Groot-Brittannië besloot zich met de kwestie tot de net opgerichte VN te wenden. Resolutie 181 voorziet in een verdelingsplan dat het Britse mandaatgebied Palestina verdeelt in een Arabische en een Joodse staat. In het plan wordt Jeruzalem bovendien beschouwd als een corpus separatum dat onder internationaal bestuur moest komen te staan en waarvan de precieze status op een later tijdstip bepaald zou worden.14 Op het moment dat de Britten in mei 1948 het mandaat over Palestina beëindigden, riep Israël de onafhankelijkheid uit en begonnen de Arabische buurlanden Egypte, Jordanië, Syrië, Irak en Libanon een oorlog tegen Israël. De Arabisch-Israëlische kwestie gaat over de historisch gegroeide spanningen tussen Israël en de Arabische staten in het Midden-Oosten. Onder druk van de VN-Veiligheidsraad en de eerder opgezette Truce Commission werden in de loop van de eerste helft van 1949 verschillende staakt-het-vuren en wapenstilstanden tussen staten afgekondigd en getekend.15 UNTSO, de eerste VN-peacekeeping missie ooit in het Midden-Oosten, werd ingezet om de verschillende wapenstilstanden te monitoren. UNTSO heeft geen specifieke geboorteakte die, of mandaat dat is terug te voeren op een specifieke VN-resolutie,16 maar is ontstaan uit de onderhandelingsdynamiek van het beëindigen van het Britse mandaat, de oorlog van 1948 en de wapenstilstanden.17 Sinds de oprichting is het primaire mandaat het monitoren van de verschillende wapenstilstanden die voortvloeiden uit de oorlog van 1948 en het melden van schendingen ervan. UNTSO heeft geen militaire contingenten, maar is opgebouwd uit waarnemers (observers). De conflicten die later in de Levant volgden op de oorlog van 1948 hebben allen effect op de wijze waarop UNTSO haar taak, in samenwerking met de later ontstane VN-missies, uitvoert.18 Van het initiële VN-verdelingsplan uit resolutie 181 kwam niets terecht. In plaats daarvan was het voormalige Britse mandaatgebied Palestina nu feitelijk opgedeeld tussen Israël, Egypte en Jordanië. Egypte had de Sinaï en de Gaza in handen, Jordanië de Westelijke Jordaanoever, inclusief oost-Jeruzalem. Israël had de rest in handen.

De Suezcrisis: UNEF

De wapenstilstand van 1949 tussen Egypte en Israël leidde niet tot een definitief einde van de oorlog. Toen de Egyptische president Nasser het Suezkanaal in 1956 nationaliseerde, kwam het opnieuw tot een militair treffen. Ditmaal tussen Egypte enerzijds en Israël, Frankrijk en Groot-Brittannië anderzijds. Israël trok zich terug uit de wapenstilstand van 1949 en viel in oktober 1956 Egypte binnen.19 Na het verstrijken van een ultimatum voor een staakt-het-vuren, kwam het ook tot militaire inmenging van Frankrijk en Groot-Brittannië. De primaire reden voor de Brits-Franse inmenging lag in het veiligstellen van het internationaal gebruik van het Suezkanaal.20 De VN riepen op tot het respecteren van de demarcatielijn uit de eerdere wapenstilstand en inspanningen werden in gang gezet om een VN-macht tussen de strijdende partijen te zetten. De Algemene Vergadering van de VN nam daarop resolutie 1000 (ES-I) (1956) aan, die de United Nations Emergency Force (UNEF) in het leven riep. Deze VN-macht kon met toestemming van Egypte het land in to secure and supervise the cessation of hostilities.21 Bovendien moest UNEF de terugtrekking van buitenlandse eenheden overzien en de demarcatielijn uit de Egyptisch-Israëlische wapenstilstand bewaken door middel van een bufferzone. De chef staf van UNTSO werd aangewezen als de commandant van UNEF om de missie snel op te zetten. Hij nam UNTSO-waarnemer kapitein J.A. Bor, als enige Nederlander mee om in UNEF te dienen.22 Het was de eerste keer dat een VN-missie, in plaats van waarnemers, daadwerkelijke militaire contingenten in een land neerzette. UNEF bestond tot 1967. In dat jaar stegen de spanningen in het zuiden en noorden van Israël opnieuw.

De Zesdaagse oorlog

Begin juni 1967 begon de zogenaamde Zesdaagse Oorlog. Ditmaal tussen Israël enerzijds en Jordanië, Egypte en Syrië anderzijds. Internationaalrechtelijk geldt de start van deze oorlog als een voorbeeld van de reikwijdte van het statelijke recht op anticiperende zelfverdediging.23 In de maand voordat de oorlog uitbrak had Egypte om de terugtrekking van UNEF verzocht. Daarmee ontnam Egypte de toestemming, één van de drie juridische pijlers om een VN-peacekeeping missie in een land te kunnen stationeren,24 voor de aanwezigheid van UNEF als bufferzone in de Sinaï en begon met troepenbewegingen richting de Sinaï.25 Jordanië en Syrië kozen de kant van Egypte, waardoor Israël zich omsingeld zag en vervolgens militair handelde. Israël wist in korte tijd de Westelijke Jordaanoever en Oost-Jeruzalem op Jordanië te veroveren. Bovendien wist het ook de Sinaï en de Gaza in het zuiden (Egypte), en de Golan-hoogtes in het noorden (Syrië) in te nemen. Op basis van hoofdstuk VI van het VN-Handvest nam - ditmaal - de Veiligheidsraad resolutie 242 (1967) aan, die opriep tot een staakt-het-vuren en terugtrekking van Israël uit de gebieden die nu onder controle van Israël stonden.

De start van de terugtrekking uit de Sinaï begon pas zo'n 10 jaar later. Israël heeft zich tot op heden niet uit de Golan en Westelijke Jordaanoever teruggetrokken. In 1980 en 1981 nam Israël twee wetten aan waarmee het Oost-Jeruzalem en de Golan-hoogtes formeel annexeerde. Het leverde echter geen verandering op in de internationaalrechtelijke positie van de Golan en de Westelijke Jordaanoever. Recent, eind maart 2019, nam de Verenigde Staten de positie in dat de Golan-hoogtes aan Israël toebehoren. Ook deze Amerikaanse erkenning brengt geen verandering in de internationaalrechtelijke positie van het gebied teweeg. Terwijl de aanloop van deze oorlog wel het einde van de VN-missie UNEF betekende, resulteerde het einde van deze oorlog niet in de instelling van een nieuwe missie. Wel evolueerde de rol van UNTSO, die nu ook door de Golan werd beziggehouden.26

Yom Kippoer/oktoberoorlog: UNDOF en UNEF II

In oktober 1973 vielen Egypte en Syrië Israël binnen. De oorlog duurde een paar weken. Na een oproep tot een staakt-het-vuren van de VN-Veiligheidsraad in resolutie 338 (1973) werd opnieuw een wapenstilstand afgekondigd.27 De resolutie riep bovendien op tot eerbiediging van VN-resolutie 242. In het noorden, met betrekking tot het conflict tussen Syrië en Israël, leidde de diplomatieke inspanningen van de Amerikaanse minister van buitenlandse zaken Henry Kissinger in 1974 tot een terugtrekkingsovereenkomst tussen Israël en Syrië.28 Onderdeel van het plan is een VN-macht het disengagement plan van de Golan hoogtes te laten ondersteunen. VN-resolutie 350 riep vervolgens de VN-macht UNDOF in het leven om de afspraken te monitoren. UNDOF opereert in de gecreëerde bufferzone tussen de partijen.

In het zuiden had Israël bij het begin van de oorlog de Sinaï in handen. Het lukte Egypte niet om Israël eruit te verdrijven. Met betrekking tot het conflict tussen Egypte en Israël in de Sinaï werd met de aanname van VN-Resolutie 340 UNEF II (1973-1979) in het leven geroepen. Het diende een staakt-het-vuren te handhaven en vervolgens ook de terugtrekkingsovereenkomsten van 1974 en 1975 te implementeren.29 Het mandaat van zowel UNEF II als UNDOF werd, in de kern genomen, het monitoren van het staakt-het-vuren en fungeren als buffermacht. Aangezien deze twee VN-missies niet ondernomen zijn op basis van Hoofdstuk VII van het VN-Handvest, betekent dit dat voor de inzet van de VN-missie naast de resolutie ook toestemming nodig was.30 Nederland neemt momenteel nog met twee personen deel aan UNDOF. Aan UNEF II kwam in 1979 een einde, nadat het Camp David akkoord ruimte bood een vredesakkoord tussen Egypte en Israël te sluiten.

 

Camp David: MFO

Vijf jaar na de Egyptische aanval op Israël, en terwijl UNEF II als gevolg daarvan als bufferzone-macht in de Sinaï opereerde, sloten Egypte en Israël in 1978 een vredesakkoord in het Amerikaanse Camp David. Dit betreft het eerste vredesakkoord tussen Israël en een andere staat sinds het uitbreken van de oorlog van 1948. Uit het akkoord volgde een verdrag dat de oorlog tussen beide landen formeel beëindigde. Onderdeel van het akkoord betrof de terugtrekking van Israëlische troepen uit de Sinaï. Toen Israël de controle over de Sinaï een aantal jaren later aan Egypte overdroeg, werd, ondanks het bestaan van UNEF II, een nieuwe militaire missie ontplooid: de Multinational Force and Observers (MFO). Deze missie ziet toe op de naleving van het Camp David akkoord. Als gevolg van de internationaal-politieke dynamiek werd UNEF II niet ingezet om de vrede die voortvloeide uit het akkoord te bewaken. Hier zat onder meer de discussie aan vast dat de zwakte van een VN-missie al eerder duidelijk was geworden tijdens UNEF I, toen de toestemming voor aanwezigheid in een land makkelijk kon worden ingetrokken. UNEF II hield op te bestaan. De MFO is geen VN-missie, maar een multinationale missie. De rechtsgrondslag van de MFO is ook geen VN-resolutie, maar vloeit voort uit overeenstemming tussen alle deelnemende staten.31 De MFO loopt momenteel nog steeds. Nederland nam met tussenpozen tot 2015 deel aan de MFO.32

Operatie Litani: UNIFIL

Nadat Jordanië zich na de zesdaagse oorlog van 1967 uit de Westelijke Jordaanoever moest terugtrekken en vervolgens weigerde zich als proxy voor Palestijnse aanvallen op Israël te laten gebruiken, koos de Palestijnse vrijheidsbeweging PLO33 Libanon als thuisbasis.34 Een aanslag van de PLO in 1978 op een bus in het Israëlische Haifa, vormde de aanleiding voor Israël om Zuid-Libanon binnen te vallen.35 Als reactie op deze Israëlische militaire operaties tegen de PLO in Libanon, nam de VN-Veiligheidsraad resoluties 425 (1978) en 426 (1978) aan. De resoluties zijn de geboorteakte van de VN-missie UNIFIL. Het operatiegebied van UNIFIL werd zuid-Libanon en moest de terugtrekking van de Israëlische troepen uit zuid-Libanon garanderen. Aanhoudende Palestijnse aanvallen vanuit Libanon zorgde enkele jaren later, in 1982, voor een nieuwe Israëlische inval in Libanon, waarna het zich gedeeltelijk terugtrok. UNIFIL creëerde vervolgens een door de VN-macht gemonitorde veiligheidszone in zuid-Libanon. Aangezien de oorlog van 1948 tussen Israël en Libanon eindigde in een wapenstilstand en er tot op heden geen wederzijds erkende grenzen bestaan tussen beide landen, creëerde de VN in 2000 de zogenaamde Blue line om de daadwerkelijke terugtrekking van Israëlische troepen uit Libanon vast te kunnen stellen.36 De VN onderstreept met betrekking tot de Blue line dat deze weliswaar oudere eerder erkende grenzen volgt, maar niet moet worden gezien als een tussen beide landen erkende internationale staatsgrens. In de zomer van 2006 begon Israël een oorlog tegen Hezbollah op het grondgebied van Libanon en werd een zeeblokkade voor de kust gelegd. De oorlog resulteerde in de aanname van VN-resolutie 1701 (2006), waarin de verplaatsing van de Libanese krijgsmacht naar de zuidgrens van Libanon werd verwelkomt, terwijl het Israëlische leger zich terugtrok achter de Blue line. Met resolutie 1701 werd UNIFIL uitgebreid met een maritieme dimensie teneinde een wapenembargo vanuit zee te handhaven. Ook Nederlandse oorlogsschepen namen deel aan de implementatie van het wapenembargo.37 Momenteel neemt Nederland nog met één persoon deel aan UNIFIL.

Oslo: USSC en EUBAM Rafah

Alle bovengenoemde missies houden verband met het conflict tussen Israël en de omliggende Arabische staten. Daarnaast bestaat de Israëlisch-Palestijnse kwestie. Naast dat het een weliswaar zeer verwante maar wel te onderscheiden kwestie is, betreft de militaire bijdrage aan deze missies ook geen VN- of multinationale peacekeepingoperatie. De aard van de missies die in deze context worden ondernomen - USSC en EUBAM Rafah - betreffen primair het opbouwen van de Palestijnse veiligheidssector, doorgaans security sector reform (SSR) genoemd.38

De Oslo-akkoorden, in 1993 gesloten tussen Israël en de PLO, zijn een belangrijk punt in de evolutie naar een oplossing van de Israëlisch-Palestijnse kwestie. Het akkoord onderstreept de zogenaamde twee-staten oplossing; een idee dat de VN al in resolutie 181 voor ogen stond. Het plan moet een oplossing zien te vinden voor de wijze waarop de huidige Palestijnse gebieden, de Westelijke Jordaanoever en de Gaza, uiteindelijk een Palestijnse staat kunnen worden die naast de staat Israël kan bestaan. De oorlog van 1967, waarbij de Westelijke Jordaanoever en de Gaza onder Israëlische controle kwamen, wordt ook wel beschouwd als het begin van Israël als bezettende mogendheid over deze gebieden. Deze juridische positie wordt onder meer uitgedragen door de VN in zijn resoluties, rapporten van VN-commissies en ook door het Internationaal Gerechtshof in het advies over de bouw van de muur om de Westelijke Jordaanoever.39 Bovendien is het Internationaal Gerechtshof van mening dat Vierde Geneefse Conventie van toepassing is. Op basis van de Oslo-akkoorden moet Israël zich op termijn terugtrekken uit de Gaza en de Westelijke Jordaanoever en moeten de Palestijnen een vorm van zelfbestuur krijgen. Ook werd de Palestijnse Autoriteit (PA) opgericht; een Palestijnse regering, maar nog zonder staat. Naast een tweede akkoord in 1995, werd in 2003 bovendien een roadmap gepresenteerd die tot een twee-staten oplossing moet leiden.

In het licht van de toenmalige politieke ontwikkelingen in het Israëlisch-Palestijns conflict besloot de Verenigde Staten in 2005 tot de oprichting van USSC. De Amerikaanse commandant (Coördinator) van USSC diende primair als vertrouwenwekkende tussenpersoon tussen de Israëlische en Palestijnse veiligheidsdiensten.40 De missie groeide daarna verder uit tot het helpen opbouwen en trainen van de Palestijnse veiligheidsdiensten zodat zij op termijn in staat zijn de veiligheid in een Palestijnse staat te waarborgen. USSC is een Amerikaans initiatief, gesteund door een aantal andere landen, waaronder Nederland.41 De missie is niet tot stand gekomen op basis van een VN-resolutie, maar vloeit voort uit een overeenkomst.42 In 2010 besloot ook Nederland deel te nemen aan de missie. Momenteel neemt Nederland met vijf militairen deel aan USSC.

In hetzelfde jaar als de oprichting van USSC startte de EU de grensmissie EUBAM Rafah. De missie werd mogelijk toen Israël zich in 2005 terugtrok uit de Gaza. Het gaf ruimte de EU te verzoeken grensassistentie te verlenen in Rafah, op de grens van de Gaza en Egypte. Naast een besluit van de EU, liggen letters of invitation van zowel de PA als Israël aan de EU-inzet ten grondslag. 43 De Koninklijke Marechaussee heeft tussen 2006 en 2008 bijgedragen aan deze missie. Daarna is de Nederlandse bijdrage een stand-by inzet geworden. De missie loopt nog steeds, maar er zijn geen Nederlandse militairen meer bij betrokken.

Peacekeeping en de juridische gang van oorlog naar vrede

De oorlog van 1948 tussen Israël en omliggende landen is in juridische zin niet in alle gevallen definitief beëindigd. Er zijn namelijk niet in alle gevallen vredesverdragen tussen de strijdende partijen gesloten die de strijd formeel heeft beëindigd. Voor die situaties die ergens tussen oorlog en vrede zitten, bestaan verschillende benamingen, zoals een staakt-het-vuren of wapenstilstand. De precieze betekenis van deze termen staat doorgaans ter discussie en deze worden bovendien vaak door elkaar heen gebruikt.44 Net als bij de in onbruik geraakte oorlogsverklaring (de formele opening van een oorlog) ligt de logica van het bestaan van deze termen erin dat een oorlog ook weer formeel zou moeten worden afgesloten: het vredesverdrag. De Engelse terminologie kent nog meer termen dan de Nederlandse voor situaties tussen oorlog en vrede, zoals ceasefire, truce, armistice en cessation of hostilities. De laatste term is voornamelijk door de praktijk van de VN in gebruik geraakt die in resoluties oproept tot het stoppen van vijandelijkheden. Hoewel sommige termen wel voorkomen in oorlogsrechtelijke verdragen, bestaan er geen definities. Het is voor deze bijdrage noch nodig, noch de bedoeling haren te splijten over de betekenis van alle termen. Ik beperk mij tot een korte beschrijving van drie te onderscheiden (klassieke) situaties: staakt-het-vuren, wapenstilstand en vredesverdrag.

Bij een staakt-het-vuren (truce/ceasefire) is sprake van een tijdelijke stop van gevechtshandelingen. Vaak op tactisch niveau en afgesloten door militairen, zonder dat het gewapend conflict daarmee voorbij is. Het stopt de gevechten, maar niet het gewapend conflict. Het kan bijvoorbeeld ingezet worden om noodzakelijke goederen voor de bevolking door te laten, gevangenen uit te wisselen of op tactisch niveau met elkaar te kunnen onderhandelen. Een wapenstilstand (armistice) is een militaire overeenkomst tussen partijen, onder autorisatie van een regering,45 om geen gevechtshandelingen meer te verrichten. Een wapenstilstand heeft een meer permanent karakter dan een staakt-het-vuren. Hoewel het een einde brengt aan de gevechtshandelingen en het ook het einde van het gewapend conflict kan betekenen, brengt het geen formeel einde aan het politieke conflict tussen partijen. Het Landoorlogreglement (LOR) 1907 bevat enkele bepalingen die de werking van de wapenstilstand beschrijft.46 Dit gaat over het maken van afspraken over militair materieel, bestandslijnen, militaire zones en bufferzones. Van een vredesverdrag is ten slotte sprake wanneer statelijke partijen zijn overeengekomen het politieke conflict te beëindigen. Dit doet het conflict op staten- of politiek niveau formeel beëindigen. Een feitelijke vrede kan weliswaar bestaan na een wapenstilstand, maar het idee is dat de statelijke politieke vrede pas intreedt op het moment dat een vredesverdrag wordt getekend. Wellicht komt het meest sprekende voorbeeld van de genoemde trits uit de Eerste Wereldoorlog: de staakt-het-vuren's tijdens de kerstdagen, de armistice van 11 november 1918 waarmee de gevechtshandelingen ophielden en de daaropvolgende Vrede van Versailles van 1919.47

Relateren we de genoemde situaties aan de hier besproken VN-missies, dan zijn er drie punten te maken. Ten eerste bevinden de verschillende conflicten in het Nabije Oosten zich in verschillende fasen. Alleen tussen Israël en twee andere landen is een vredesverdrag gesloten. Met Egypte werd in 1979 een vredesverdrag gesloten, waarmee bovendien de zuidgrens is komen vast te staan.48 In 1994 volgde een vredesverdrag tussen Jordanië en Israël, waarmee Jordanië de Westelijke Jordaanoever opgaf. Tot dat moment was de wapenstilstandslijn van 1948 (de Green line) telkens het uitgangspunt voor de administratieve grens, ook al had Israël in 1967 de Westelijke Jordaanoever onder controle gekregen.49 Met Libanon en Syrië is alleen sprake van wapenstilstanden. Het uitblijven van een wederzijds erkende grens tussen Libanon en Israël en het bestaan van de Blue line is het resultaat van het uitblijven van een vredesverdrag. Syrië blijft met Israël in dispuut over de Golan-hoogtes, waarmee ook een vredesverdrag uitblijft, en waar UNDOF de terugtrekkingsovereenkomst monitort.50 Van staakt-het-vuren is regelmatig sprake geweest tijdens de verschillende episoden van de conflicten. De wapenstilstanden zijn vooraf gegaan door verschillende periodes van staakt-het-vuren.51 De meest recente situaties van staakt-het-vuren in het gebied zijn momenteel niet in de intra-statelijke conflicten, maar tussen Hamas en Israël in de Gazastrook te vinden. Op het moment van schrijven was sprake van grote spanningen tussen Hamas en Israël die elkaar gedurende enkele maanden regelmatig met geweld bestookten. Drie eerdere gewapende conflicten zijn in de afgelopen 10 jaar tussen beiden uitgebroken (2009, 2012 en 201452) en de kranten zagen een vierde aankomen. Eind maart 2019 werd wederom een staakt-het-vuren uit-onderhandeld tussen beide partijen, kort nadat een raketbeschieting uit de Gaza en de militaire reactie van Israël op objecten in de Gazastrook de gemoederen hoog deed oplopen.53

Ten tweede zijn de langlopende VN-missies in het Nabije Oosten - nu nog UNTSO, UNDOF en UNIFIL - het resultaat van de fasen in de teruggang van oorlog naar vrede. Zoals gezegd zijn tot nu toe slechts twee vredesverdragen tot stand gekomen. De VN-missies zijn zogenaamde eerste generatie peacekeeping operaties, gebaseerd op Hoofdstuk VI van het VN-Handvest.54 In deze generatie voorziet de VN-macht in de traditionele taak van het monitoren van bestandslijnen en optreden als buffer tussen de partijen door middel van de inzet van waarnemers of militaire contingenten, die met instemming van alle partijen aanwezig zijn en geen expliciet mandaat voor geweldgebruik hebben om de gegeven taak af te dwingen. Deze taak ontstaat in de ruimte -zowel in tijd en geografische feitelijkheid- die gecreëerd wordt door de normalisering van betrekkingen van een oorlogstoestand naar een vredestoestand. Treffend is de uitspraak met betrekking tot de oprichting van UNEF: '….A UN force large enough to keep these borders at peace while a political settlement is being worked out.'55 De missies zijn weliswaar aangepast aan de situaties die sinds hun bestaan ontstonden, maar zijn in hun taak en grondslag nooit verder geëvolueerd in bijvoorbeeld peace enforcing operaties. De MFO heeft een ander karakter dan de VN-missies. Dit betreft een missie die juist aan de achterkant van een vredesverdrag zit en het overeengekomen vredesverdrag tussen Egypte en Israël bewaakt.

Ten derde is interessant te noemen dat er in de Levant niet alleen nog steeds langlopende Hoofdstuk IV VN-vredesoperaties bestaan om de reden hierboven genoemd, maar dat het gebied ook de geboorteplaats van eerste generatie VN-peacekeeping operaties is. Ontstaan in de beginperiode van de VN, hebben deze missies bijgedragen aan het ontwikkelen van een rechtsbasis voor de inzet van militairen onder VN-vlag. In het bijzonder moet in deze context de Uniting for Peace resolutie genoemd worden en de VN-rapporten die uitkwamen naar aanleiding van het moeten terugtrekken van UNEF.56 Op zoek naar een doortastende VN in de context van de Koude Oorlog nam de Algemene Vergadering in 1950 resolutie 377 aan. Hierin werd besloten dat de Algemene Vergadering ook maatregelen op het gebied van internationale vrede en veiligheid kon nemen wanneer de VN-Veiligheidsraad - het primaire VN-orgaan voor die taak - zijn verantwoordelijkheden door gebrek aan unanimiteit niet zou kunnen uitvoeren.57 Ook al bestaat deze mogelijkheid nog steeds en is deze bovendien erkend door het Internationaal Gerechtshof,58 de VN heeft dit pad sinds de oprichting van UNEF niet meer bewandeld en zich gehouden aan het primaire mandaat van de VN-Veiligheidsraad. In de rapporten die naar aanleiding van terugtrekking van UNEF werden geschreven, legde de Secretaris-Generaal van de VN de fundamenten voor toekomstige VN-peacekeeping operaties: toestemming, geweldgebruik alleen voor zelfverdediging en een onpartijdige opstelling.

	Missie	periode	Huidige NLD deelname	Conflict	Rechtsbasis59	Aard	Soort missie
1	UNTSO	1949-heden	X (12)	Arabisch-Israëlisch	Toestemming	peacekeeping	Waarnemen wapenstilstanden
2	UNEF	1956-1967		Arabisch-Israëlisch	Res. AV 1000 (1956)/toestemming	peacekeeping	Wapenstilstand Bufferzone
3	UNEF II	1973-1979	Nooit NLD deelname	Arabisch-Israëlisch	VN-Res. 340 (1974) / toestemming	peacekeeping	Wapenstilstand Bufferzone
4	UNOGIL	1958		Libanees-Syrisch	VN-Res. 128 (1958) / toestemming	Peacekeeping	Waarnemen illegale grens activiteiten
5	UNDOF	1974-heden	X (2)	Arabisch-Israëlisch	VN-res. 350 (1974) / toestemming	peacekeeping	Wapenstilstand Bufferzone
6	UNIFIL	1978-heden	X (1)	Arabisch-Israëlisch	VN-res. 425, 426 (1978) en 1701 (2006) / toestemming	Peacekeeping	Wapenstilstand Bufferzone
7	MFO	1982-heden		Arabisch-Israëlisch	Verdrag / toestemming	peacekeeping	Implementeren Vredesverdrag Egypte-Israël
8	EU BAM Rafah	2005-heden		Israëlisch-Palestijns	Toestemming	SSR	Israël-Palestijnse autoriteiten (Oslo akkoorden)
9	USSC	2005-heden	X (5)	Israëlisch-Palestijns	Toestemming	SSR	Israël-Palestijnse autoriteiten (Oslo akkoorden)

Status of Forces (SOFA)

Kolonel Joop Voetelink heeft in zijn proefschrift de rechtspositie van militair personeel dat aan VN-missies deelneemt beschreven, waaronder de hier beschreven missies.60 Voor wat betreft de rechtsbescherming stelt hij dat onderscheid moet worden gemaakt tussen twee categorieën VN-personeel. Ten eerste VN-waarnemers, die 'experts on mission' zijn en onder het Verdrag nopens de voorrechten en immuniteiten van de Verenigde Naties vallen. Dit geldt bijvoorbeeld voor de waarnemers van UNTSO en UNDOF.61 De tweede categorie zijn militaire VN-contingenten die niet als experts on mission worden beschouwd.62 Voor hen is of een aparte SOFA door de VN opgesteld -zoals het UNEF-Statusverdrag,63 het verdrag voor UNOGIL64 en de SOFA voor UNIFIL65-, of er bestaat geen SOFA, zoals voor UNEF II en UNDOF.66 Tegenwoordig is doorgaans sprake van een SOFA aangepast op de omstandigheden van de VN-missie die is gebaseerd op de VN Model SOFA uit 1991. Maar die bestond nog niet ten tijde van de genoemde missies. Met betrekking tot MFO (dat geen VN-missie is) geeft Voetelink het volgende aan:

'Nederlandse troepen die deelnamen aan de 'Multinational Force and Observers' (MFO) in de Sinaï waren onderworpen aan de exclusieve Nederlandse strafrechtsmacht op grond van par. 11, onder a, Appendix bij de Annex bij het Protocol relating to the establishment and maintenance of a Multinational Force and Observers (with annex); Washington, 3 augustus 1981 (Vol. 1335 UNTS 1983 No. 22403). In een aanvullende overeenkomst met Israël deed Nederland afstand van de immuniteit van Nederlandse MFO-militairen die hun verlof doorbrachten in Israël met betrekking tot specifieke misdrijven: Nr. I, onder a, Briefwisseling tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Israëlische Regering inzake strafrechtelijke immuniteit van MFO-militairen tijdens verlof in Israël; Jeruzalem en Tel Aviv, 28 september en 1 oktober 1982. (Trb. 1982, 164; Nederlandse vertaling Trb. 1983, 18).'67

Dat de Palestijnse Autoriteit (PA) niet ook een staat is die erkend wordt door Nederland heeft verschillende internationaalrechtelijke effecten, zoals die op de rechtspositie van militairen die opereren in de Palestijnse gebieden. Aangezien er geen staat is waar de Westelijke Jordaanoever68 formeel toe behoort, kan ook geen internationale overeenkomst worden gesloten die betrekking heeft op dat gebied. Een SOFA overeenkomen wordt daarmee een onmogelijkheid. Een SOFA met Israël met betrekking tot dit gebied zou impliciete erkenning betekenen, zodat ook dit niet tot de mogelijkheden behoort. Een SOFA met de PA zou vooruitlopen op de toekenning van dat gebied aan de PA en erkenning van de PA als staat. Zouden we in theorie voorbij kunnen gaan aan de vraag tot wie het territoir van de Westelijke Jordaanoever behoort en verder kunnen afdalen naar de vraag wie daadwerkelijke rechtsmacht heeft over het gebied, dan zouden we verstrikt raken in de complexe details van de verschillende A, B en C-zones waar de PA en/of Israël controle over uitvoeren. Een andere optie zou misschien een drie-partijen overeenkomst zijn, die zonder erkenning van het gebied aan partijen, rechtsmacht over Nederlandse militairen aan Nederland voorbehoudt. Maar dit is makkelijker bedacht dan uitgevoerd. Al met al betekent dit voor de Westelijke Jordaanoever dat de Nederlandse staat voor de uitzending van militairen derhalve gedwongen is zonder SOFA te opereren. Dit geldt met name voor het personeel van USSC.

Humanitair oorlogsrecht

Ten slotte is er de vraag in hoeverre het humanitair oorlogsrecht van toepassing is in bovengenoemde conflicten. De vraag is uitgebreid en noopt voor een goede beantwoording tot uitsplitsing van de verschillende conflictgebieden, tijdvakken en specifieke delen van het humanitair oorlogsrecht die al dan niet toepasselijk zijn; het zou een op zichzelf staande bijdrage legitimeren. Aangezien dit een te groot onderwerp is om er hier uitgebreid op in te gaan, plaats ik drie introducerende opmerkingen die richting geven aan de beantwoording van die vraag.

Ten eerste is hierboven aangegeven dat het Internationaal Gerechtshof, maar ook de VN in zijn resoluties en het Internationale Comité van het Rode Kruis (ICRC) de Palestijnse gebieden als bezet gebied zien en de Vierde Geneefse Conventie van toepassing achten.69 De controverse tussen partijen over de toepasselijkheid van de Vierde Geneefse Conventie ligt primair bij de territoriale rechten over het grondgebied. Israël meent bijvoorbeeld dat de Conventie alleen geldt voor gebieden die toebehoren aan een andere staat, hetgeen voor deze gebieden niet gezegd kan worden.70 Israël heeft zich voorts in 2005 teruggetrokken uit de Gaza, hetgeen voor hen reden is aan te nemen dat geen sprake is van bezetting van de Gaza. Daar tegenover staat dat het rapport van de VN-Commission of Inquiry van 2014 de positie neemt dat Gaza nog steeds als bezet gebied moet worden gerekend ook al is er geen sprake van fysieke bezetting.71 Aangezien tussen Hamas en de Israël regelmatig gevechten voorkomen, is het voor wat betreft de Gaza daarnaast van belang op welk moment al dan niet sprake is van een niet-internationaal gewapend conflict.

Ten tweede zijn voor wat betreft de interstatelijke Arabisch-Israëlische conflicten, zoals gezegd, niet alle conflicten tussen Israël en omringende landen geëindigd in een vredesverdrag. Aangezien het van toepassing zijn van het humanitair oorlogsrecht afhangt van de feitelijke situatie van een gewapend conflict, hangt het daar echter niet van af.72 Ofschoon momenteel tussen de staten geen internationaal gewapend conflict bestaat, zijn in deze intra-statelijke context tenminste vier situaties te bedenken waarin het oorlogsrecht een blijvende rol speelt: 1) delen van het oorlogsrecht zouden van toepassing zijn wanneer bijvoorbeeld sprake is van krijgsgevangenen die uit de gewapende conflicten voortvloeien. 2) Uit het conflict tussen Israël en Syrië is een dispuut ontstaan over de Golan-hoogtes. Over dat gebied kan de positie worden ingenomen dat sprake is van bezet gebied, zodat relevante delen van het oorlogsrecht op dat gebied van toepassing blijven. 3) De toepasselijkheidsvraag speelde weer op toen Israël in 2006 een gewapend conflict begon tegen Hezbollah in Libanon.73 4) De vraag is of sprake is van een internationaal gewapend conflict met betrekking tot de recente Israëlische luchtaanvallen op Iraanse doelen op het grondgebied van Syrië.74

Ten derde geldt voor wat betreft de toepasselijkheid van het humanitair oorlogsrecht op VN-militairen dezelfde juridische grens dat sprake moet zijn van een gewapend conflict. Het bekende in 1999 aangenomen Bulletin van de Secretaris-Generaal van de VN75 is nog steeds de leidraad voor de toepasselijkheid van het humanitair oorlogsrecht op VN-militairen.76 In geen enkel geval van de besproken VN-missies is momenteel sprake van een gewapend conflict, zodat het humanitair oorlogsrecht niet van toepassing is op deze VN-militairen. Dit betekent dat ook het toepasselijke recht op grond waarvan mogelijke activiteiten van Nederlandse VN-militairen in de missies in de context van de mogelijke toepassing van het mensenrechtenregime moet worden gezien. Daar komt voor Nederlandse militairen wel bij dat de Nederlandse regering het volgende heeft verklaard: voor de toepassing van het humanitair oorlogsrecht, 'geldt als vaststaand beleid dat ook in operaties waarop het humanitair oorlogsrecht formeel niet van toepassing is, de restricties uit dat recht (zoals het verbod op aanvallen op de burgerbevolking als zodanig) zullen worden nageleefd.'77

Deze drie aangehaalde onderwerpen leiden ertoe dat de vraag of het humanitair oorlogsrecht al dan niet van toepassing is in de Arabisch-Israëlische en de Israëlisch-Palestijnse kwestie niet meteen met een ja of nee te beantwoorden is. Een en ander is medeafhankelijk van tijd, plaats en onderwerp.

Ten slotte

Deze bijdrage heeft de drie standaard vragen die een militair (-jurist) zich ter voorbereiding voor een uitzending moet stellen aangehaald: wat is de rechtsbasis, welke rechtspositie bestaat voor de uitgezonden militairen en welk rechtsregime (waaronder het humanitair oorlogsrecht) is toepasselijk? Hoewel ik met enige voorzichtigheid meen dat de juridische aspecten van deze missies tegenwoordig niet meer uitgebreid belicht worden, leveren de militaire bijdragen aan deze langlopende missies tegelijkertijd ook nauwelijks echt juridische discussies op. Dat wil niet zeggen dat voor deze missies het juridisch kader dan ook niet meer van belang is. Dat geldt met name ook voor de missies die niet op de wijze waarop wij dat tegenwoordig gewend zijn (of zouden willen zien) in elkaar zitten, maar waar bijvoorbeeld een SOFA niet bestaat of het humanitair oorlogsrecht niet de belangrijkste leidraad is voor militair optreden. Elke missie is derhalve weer uniek. Met deze bijdrage hoop ik deze misschien enigszins vergeten juridische achtergronden van de 'kleine missies' wat in de schijnwerpers te hebben gezet, voor diegenen die zich in de toekomst opmaken om dienst te doen in de Levant. 

De invoering van de dienstplicht voor vrouwen per 1 januari 2020 betreft een principieel onderwerp: de gelijkwaardigheid van man en vrouw.

Ontwikkelingen in Wet- en Regelgeving

De invoering van de dienstplicht voor vrouwen per 1 januari 2020 betreft een principieel onderwerp: de gelijkwaardigheid van man en vrouw.

Door mr. M.J.E.A. Smit 1

Vanaf 1 mei 1997 bestaat de Nederlandse krijgsmacht uit beroepsmilitairen en uit reservepersoneel dat onder de wapenen is. De dienstplicht bestaat nog steeds, maar de opkomstplicht is opgeschort. Men wordt dus geregistreerd als potentieel dienstplichtige, maar wordt niet meer opgeroepen en is daarmee niet verplicht om op te komen. Beëindiging van deze opschorting is vooralsnog niet aan de orde. Toch bleek een dienstplicht zonder onderscheid naar geslacht voor de Tweede Kamer een principieel punt2. Vrouwen hebben inmiddels een gelijkwaardige plaats in de samenleving bereikt. Vrouwen hebben niet alleen gelijke rechten, maar waar mogelijk ook gelijke plichten. De landsverdediging kan daarop geen uitzondering meer vormen. In verband hiermee zijn de Kaderwet dienstplicht en de Wet gewetensbezwaren militaire dienst zo aangepast, dat deze per 1 januari 2020 ook op vrouwen betrekking hebben.

De huidige Kaderwet dienstplicht heeft alleen betrekking op mannen. Bij de totstandkoming van de wet wees de Raad van State er op dat in de Grondwet ten aanzien van de krijgsmacht (artikel 98, eerste lid) geen onderscheid wordt gemaakt tussen man en vrouw. De Grondwet biedt daarmee de mogelijkheid dat vrouwen gelijk aan mannen een bijdrage leveren aan de taken die de krijgsmacht uitvoert. Op aanwijzing van de Raad van State3 is destijds in de toelichting op de Kaderwet dienstplicht aangegeven welke objectieve en redelijke grond afwijking van het gelijkheidsbeginsel van artikel 1 van de Grondwet rechtvaardigde. Uit de toelichting op de wet blijkt dat de regering het niet opportuun achtte om de dienstplicht voor vrouwen mogelijk te maken zolang de maatschappelijke positie van mannen en vrouwen niet gelijkwaardig was voor wat betreft inkomen, status en macht. Dat de maatschappelijke positie van vrouwen in 1995 achterbleef ten opzichte van mannen, maakte de regering op uit het door de overheid gevoerde emancipatiebeleid4.

Inmiddels zijn we 24 jaar verder. De sociaal-economische positie van de vrouw is nu zozeer gelijkwaardig aan die van de man, dat man en vrouw in dat opzicht kunnen worden aangemerkt als 'gelijke gevallen'. In 2018 bedroeg de arbeidsdeelname van vrouwen tussen 20-40 jaar 81,2 %. De arbeidsdeelname van oudere vrouwen (die in 1995 20 jaar of ouder waren) is een stuk lager: 51,4 %. Belangrijker is dat naar huidig inzicht het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen zwaarder weegt dan een eventuele achterstand op de arbeidsmarkt. Het ligt daarom voor de hand om artikel 98, eerste lid, van de Grondwet letterlijk uit te leggen en de dienstplicht daar op aan te passen, zonder onderscheid in sekse, zodat vrouwen gelijk aan mannen een bijdrage kunnen leveren aan de taken die de krijgsmacht uitvoert.

Indien wordt besloten tot beëindiging van de opschorting van de opkomstplicht, wordt de dienstplicht gereactiveerd. Het is nu niet te voorspellen of dit ooit zal plaatsvinden. In geval van reactivering van de dienstplicht zullen op grond van de artikelen 12, 13, 14 en 17 van de Kaderwet dienstplicht nadere, algemene regels worden gesteld over uitstel, ontheffing en vrijstelling. Voor deze constructie is gekozen omdat het tijdstip van beëindiging van de opschorting van de opkomstplicht onbekend is en tot dat moment ongewis is welke individuele omstandigheden precies legitieme uitstel-, vrijstellings-, of ontheffingsgronden zullen vormen. Maar grofweg kan daarbij worden gedacht aan bepaalde familie-, loopbaan- of studie-omstandigheden. Ook onder de oude Dienstplichtwet konden de zorg voor kinderen of andere gezins- of familieleden, het vervullen van een onmisbare functie of het voltooien van een studie aanleiding vormen voor vrijstelling van de dienstplicht. De nadere regels worden geformuleerd aan de hand van de dan geldende inzichten, met inachtneming van op dat moment geldend recht en van daarmee samenhangende waarborgen. Op die manier kan optimaal rekening worden gehouden met de meest actuele inrichting van de maatschappij. Met de nadere regels kunnen bijvoorbeeld maatschappelijk ongewenste situaties zoals gelijktijdige oproeping van twee ouders of verzorgers van een kind, worden voorkomen. In hoeverre dit werkelijk een probleem is, zal nog moeten blijken, omdat bij reactivering van de dienstplicht alleen en stapsgewijs de bevolking van 18 jaar zal worden opgeroepen, zoals vroeger gebruikelijk was, zodat de kans dat zich onder de opgeroepenen mensen bevinden die (samen) de zorg hebben voor een gezin, relatief klein is.

Het is de vraag of Defensie behoefte heeft aan en ooit toegerust kan zijn op het oproepen van grotere bevolkingsgroepen. De krijgsmacht was een relatief omvangrijk kadermilitieleger, bestaand uit een kern van beroepsmilitairen, aangevuld met dienstplichtigen en vrijwilligers, voornamelijk gericht op nationale landsverdediging. De laatste 22 jaar heeft de krijgsmacht zich ontwikkeld tot een uit beroepsmilitairen bestaande organisatie die niet alleen is gericht op nationale inzet, maar in sterk toegenomen mate ook is gericht op missies ten behoeve van handhaving en bevordering van de internationale rechtsorde. Dienstplichtigen zouden op dit moment alleen kunnen worden ingezet als aanvulling op de professionele krijgsmacht -niet als vervanging van beroepsmilitairen- omdat zij minder snel en minder breed inzetbaar zijn. Dienstplichtigen hebben immers een significant lager trainingsniveau dan beroepsmilitairen. Dit speelt een grotere rol dan voorheen, gelet op de huidige moderne oorlogsvoering met geavanceerde wapensystemen. Hierbij komt dat dienstplichtigen alleen op vrijwillige basis kunnen worden uitgezonden naar conflictgebieden waar wordt opgetreden in het hoogste geweldsspectrum. Herintroductie van dienstplichtigen in de krijgsmacht zal voorts een tijdrovend en kostbaar proces zijn omdat voor de dienstplichtigen moet worden voorzien in onderdak, medische keuringen en opleiding.

Dit betekent dat reactivering van de dienstplicht in feite alleen aan de orde is in een zeer specifieke situatie, zijnde een wezenlijke, naar verwachting langdurige, territoriale dreiging en een politieke wil tot het beschikbaar stellen van tijd en geld. Gelet op het voorgaande ligt het voor de hand dat bij reactivering van de dienstplicht een beperkt aantal dienstplichtigen wordt opgeroepen, zoals ook onder de oude Dienstplichtwet het geval was.

Ongewild schot in de onderhoudsruimte op het ISK

Strafrechtspraak

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Arrest van 6 juni 2019

Zaaknummer: 21/000002-18

ECLI:NL:GHARL:2019:5940

Voorzitter: mr. R.H. Koning; leden: mr. A. van Maanen en brigade-generaal (tit.) mr. A.J. de Haan

Ongewild schot in de onderhoudsruimte op het ISK

Een marechaussee der tweede klasse nam op 5 oktober 2016 deel er een schiettraining op het ISK (infanterie schietkamp) te Harskamp. Tijdens die training, die werd gevolgd door het vierde peloton van het eskadron Hoge Risico Beveiliging (HRB) waarvan verdachte deel uitmaakte, is er met andere wapens geschoten en niet met het wapen Glock 17, maar droegen de cursisten laatstgenoemd wapen wel bij zich. Het was gebruikelijk voor deze militairen dat, indien zij zich in hun uniform tijdens diensttijd zouden verplaatsen, de Glock geladen werd gedragen. Verdachte heeft na de schiettraining aan zijn pelotonscommandant gevraagd of het de bedoeling was dat ze weer geladen terug zouden rijden, waarop de pelotonscommandant bevestigend heeft geantwoord. Vervolgens heeft de marechaussee zijn Glock geladen. Hierna is de marechaussee met zijn collega's naar de onderhoudsruimte (gebouw 200) gereden om wapenonderhoud te plegen. In en nabij de onderhoudsruimte is geen ontlaadpunt aanwezig. De marechaussee wilde in die ruimte onderhoud aan zijn Glock plegen, en heeft hiertoe de Glock uit zijn holster gehaald. Terwijl hij zijn Glock in zijn handen had, is met deze Glock een schot gelost. Op dat moment waren verschillende collega's in de directe nabijheid aanwezig. De marechaussee heeft niet de in een dienstvoorschrift voorgeschreven veiligheidsmaatregelen genomen.

De militaire kamer van de rechtbank Gelderland heeft de marechaussee bij vonnis van 18 december 2017 (ECLI:NL:RBGEL:2017:6746) veroordeeld voor het opzettelijk niet opvolgen van een dienstvoorschrift, terwijl daardoor gemeen gevaar voor personen te duchten was, en heeft aan hem een taakstraf van 60 uren opgelegd. De militaire kamer van het hof komt in dit arrest tot een ander oordeel en verklaart bewezen dat het aan de schuld van de marechaussee te wijten is dat hij een dienstvoorschrift niet heeft opgevolgd, terwijl daardoor gemeen gevaar voor personen ontstond. Het hof legt daarvoor een taakstraf van 39 uren op.

(MSr, artikel 136 en 137)

Verkort arrest

van de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de militaire kamer van de rechtbank Gelderland van 18 december 2017 met parketnummer 05-760043-17 in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Denemarken) op [geboortedag] 1991,

wonende te [woonplaats] ,

marechaussee 2e klasse,

esk HRB den Haag.

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 23 mei 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal strekkende veroordeling van verdachte tot een taakstraf voor de duur van 39 uren subsidiair 19 dagen hechtenis. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr. T.H. ten Wolde, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Bij vonnis waarvan beroep is verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde feit veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 uren subsidiair 30 dagen hechtenis.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en zal daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

primair

hij als militair, op of omstreeks 05 oktober 2016, te of nabij Harskamp, gemeente Ede, in elk geval in Nederland, opzettelijk het dienstvoorschrift HB 2-1352 (handboek militair) en het dienstvoorschrift VS-7-511 (Glock 17), waarin in respectievelijk hoofdstuk 16 onder 3 (Veiligheidsregels) en deel 0 (veiligheidsregels) (onder meer) is voorgeschreven dat:

- Personeel dat het wapen in gebruik of beheer heeft op de hoogte moet zijn van de veiligheidsregels en er op toe moet zien dat deze regels nauwkeurig worden nageleefd (16.3.3 en deel 0 onder 3), en/of

- Voordat de veiligheidsmaatregelen zijn genomen, het wapen moet worden behandeld alsof het geladen is, omdat het uitwendig niet te zien is of het ontladen is (16.3.3 onder a. en deel 0 onder 3.a.), en/of

- voor het uiteennemen van het wapen de gebruiker eerst de veiligheidsmaatregelen moet nemen (16.3.2 onder c. en deel 0 onder 2.c), en/of

- voor iedere wapeninspectie de gebruiker eerst de veiligheidsmaatregelen moet nemen (16.3.2 onder d. en deel 0 onder 2.d.), en/of - wanneer de gebruiker niet overtuigd is van de toestand waarin zijn wapen verkeert (geladen, halfgeladen of ontladen) hij de veiligheidsmaatregelen moet nemen (16.3.3 onder g en deel 0 onder 3.f.),

niet heeft opgevolgd, hierin bestaande dat hij verdachte,

aldaar opzettelijk in de onderhoudsruimte (gebouw 200) een pistool (Glock 17) ter onderhoud uit zijn holster heeft genomen en/of het wapen vervolgens geprobeerd heeft uiteen te nemen, zonder dat hij, verdachte, als gebruiker van dit wapen zich (voldoende) had overtuigd van de toestand waarin zijn wapen verkeerde en/of zonder dat hij, verdachte, voor het uiteennemen van het wapen eerst de veiligheidsmaatregelen had genomen en/of zonder dat hij, verdachte, voor het inspecteren van het wapen eerst de veiligheidsmaatregelen had genomen, waarbij/waarna er door hem, verdachte, een schot werd gelost, althans uit dat wapen een schot werd gelost, terwijl daarvan/daardoor levensgevaar voor anderen of een ander, te weten de zich in de directe nabijheid van hem, verdachte, bevindende [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en, althans, gemeengevaar voor die [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] , te duchten is geweest;

subsidiair

hij als militair, op of omstreeks 05 oktober 2016, te of nabij Harskamp, gemeente Ede, in elk geval in Nederland, in ernstige mate nalatig het dienstvoorschrift HB 2-1352 (handboek militair) en het dienstvoorschrift VS-7-511 (Glock 17), waarin in respectievelijk hoofdstuk 16 onder 3 (Veiligheidsregels) en deel 0 (veiligheidsregels) (onder meer) is voorgeschreven dat:

- Personeel dat het wapen in gebruik of beheer heeft op de hoogte moet zijn van de veiligheidsregels en er op toe moet zien dat deze regels nauwkeurig worden nageleefd (16.3.3 en deel 0 onder 3), en/of

- Voordat de veiligheidsmaatregelen zijn genomen, het wapen moet worden behandeld alsof het geladen is, omdat het uitwendig niet te zien is of het ontladen is (16.3.3 onder a. en deel 0 onder 3.a.), en/of

- voor het uiteennemen van het wapen de gebruiker eerst de veiligheidsmaatregelen moet nemen (16.3.2 onder c. en deel 0 onder 2.c), en/of

- voor iedere wapeninspectie de gebruiker eerst de veiligheidsmaatregelen moet nemen (16.3.2 onder d. en deel 0 onder 2.d.), en/of - wanneer de gebruiker niet overtuigd is van de toestand waarin zijn wapen verkeert (geladen, halfgeladen of ontladen) hij de veiligheidsmaatregelen moet nemen (16.3.3 onder g en deel 0 onder 3.f.), niet heeft opgevolgd, hierin bestaande dat hij verdachte,

aldaar opzettelijk in de onderhoudsruimte (gebouw 200) een pistool (Glock 17) ter onderhoud uit zijn holster heeft genomen en/of het wapen vervolgens geprobeerd heeft uiteen te nemen, zonder dat hij, verdachte, als gebruiker van dit wapen zich (voldoende) had overtuigd van de toestand waarin zijn wapen verkeerde en/of zonder dat hij, verdachte, voor het uiteennemen van het wapen eerst de veiligheidsmaatregelen had genomen en/of zonder dat hij, verdachte, voor het inspecteren van het wapen eerst de veiligheidsmaatregelen had genomen, waarbij/waarna er door hem, verdachte, een schot werd gelost, althans uit dat wapen een schot werd gelost, terwijl daarvan/daardoor levensgevaar voor anderen of een ander, te weten de zich in de directe nabijheid van hem, verdachte, bevindende [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en, althans, gemeen gevaar voor die [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] , is ontstaan.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ten aanzien van de feiten

Vast staat dat verdachte op 5 oktober 2016 te Harskamp tijdens het wapenonderhoud aan zijn pistool (Glock 17) ongewenst een schot heeft gelost. Ook staat vast dat verdachte toen het dienstvoorschrift HB 2-1352 (handboek militair) en het dienstvoorschrift VS 7-511 (Glock 17) heeft overtreden door – kort gezegd – niet de voorgeschreven veiligheidsmaatregelen te nemen, waardoor het ongewenste schot heeft kunnen afgaan.

De vraag die het hof heeft te beantwoorden is of verdachte deze voorschriften al dan niet opzettelijk niet heeft opgevolgd. Volgens de advocaat-generaal is sprake van voorwaardelijk opzet; volgens de verdediging van schuld.

Verdachte heeft verklaard dat hij, nadat de schietoefeningen met onder andere het geweer colt waren beëindigd, de veiligheidsmaatregelen aan zijn wapens heeft uitgevoerd.

Verdachte was op die dag chauffeur en hij verkeerde in de veronderstelling dat er op de kazerne in Den Haag wapenonderhoud zou worden gepleegd. In overleg met zijn pelotonscommandant heeft verdachte zijn pistool geladen voor de terugreis naar Den Haag.

Vervolgens hoorde verdachte dat er toch wapenonderhoud op het infanterie schietkamp (ISK) zou worden gepleegd.

In de onderhoudsruimte van het ISK waren meerdere personen aanwezig. Nadat verdachte onderhoud had gepleegd aan de colt, wilde hij onderhoud gaan plegen aan zijn Glock. Verdachte was vergeten dat hij zijn Glock kort daarvoor had geladen en heeft niet voorafgaande aan dat onderhoud de voorgeschreven veiligheidsmaatregelen van de Glock uitgevoerd. Toen hij merkte dat de slede van zijn pistool niet geheel naar achteren wilde, heeft hij de trekker overgehaald of, zoals hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, is hij gaan rommelen en wrikken met het wapen en is hij per ongeluk met de vinger aan de trekker gekomen, waarna er een schot is afgegaan. De afgevuurde kogel is door een onderhoudstafel gegaan.

Verdachte heeft aangevoerd dat hij na een drukke dag met schietoefeningen niet heeft gedacht aan het uitvoeren van de veiligheidsmaatregelen voor het onderhoud omdat hij die maatregelen ook al op de schietbaan had uitgevoerd. Verdachte is er ten onrechte van uitgegaan dat er geen patronen in zijn wapen aanwezig waren.

Het hof is van oordeel dat er geen bewijs is voor het opzettelijk niet opvolgen van een dienstvoorschrift door verdachte.

Het hof is ook van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij een dienstvoorschrift zou overtreden. Er is naar het oordeel van het hof dus ook geen sprake van voorwaardelijke opzet. Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting geen reden gekregen aan de lezing van verdachte te twijfelen dat hij vergeten was dat hij zijn Glock vlak voor het onderhoud had geladen. Het hof acht dat weliswaar verwijtbaar, maar van die lezing uitgaande kan niet gezegd worden dat verdachte bewust de kans heeft aanvaard dat hij een dienstvoorschrift zou overtreden.

Zoals uit het vorenstaande blijkt heeft het hof uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan zal worden vrijgesproken.

Het hof acht wel bewezen dat het aan verdachtes schuld is te wijten dat hij genoemde dienstvoorschriften heeft overtreden op de hiervoor genoemde manier. Verdachte heeft dit ook niet betwist.

Dat er buiten de onderhoudsruimte geen ontlaadpunten waren en evenmin collega's die duidelijk zichtbaar de veiligheidsmaatregel namen, maakt niet dat het verdachte niet te verwijten zou zijn dat hij de dienstvoorschriften heeft overtreden.

Verder is het hof, met de militaire kamer van de rechtbank, de advocaat-generaal en de verdediging, van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen is dat door het afgaan van het schot levensgevaar voor (een) ander(en) is ontstaan. Van dat deel van de tenlastelegging zal verdachte dan ook worden vrijgesproken. Het hof acht wel bewezen dat gemeen gevaar voor andere in de onderhoudsruimte aanwezige personen is ontstaan.

Door wettige bewijsmiddelen, zoals die in een eventuele aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof dus wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

subsidiair

hij als militair, op of omstreeks 05 oktober 2016, te of nabij Harskamp, gemeente Ede, in elk geval in Nederland, in ernstige mate nalatig het dienstvoorschrift HB 2-1352 (handboek militair) en het dienstvoorschrift VS-7-511 (Glock 17), waarin in respectievelijk hoofdstuk 16 onder 3 (Veiligheidsregels) en deel 0 (veiligheidsregels) (onder meer) is voorgeschreven dat:

- Personeel dat het wapen in gebruik of beheer heeft op de hoogte moet zijn van de veiligheidsregels en er op toe moet zien dat deze regels nauwkeurig worden nageleefd (16.3.3 en deel 0 onder 3), en/of

- Voordat de veiligheidsmaatregelen zijn genomen, het wapen moet worden behandeld alsof het geladen is, omdat het uitwendig niet te zien is of het ontladen is (16.3.3 onder a. en deel 0 onder 3.a.), en/of

- voor het uiteennemen van het wapen de gebruiker eerst de veiligheidsmaatregelen moet nemen (16.3.2 onder c. en deel 0 onder 2.c), en/of

- voor iedere wapeninspectie de gebruiker eerst de veiligheidsmaatregelen moet nemen (16.3.2 onder d. en deel 0 onder 2.d.), en/of

- wanneer de gebruiker niet overtuigd is van de toestand waarin zijn wapen verkeert (geladen, halfgeladen of ontladen) hij de veiligheidsmaatregelen moet nemen (16.3.3 onder g en deel 0 onder 3.f.),

niet heeft opgevolgd, hierin bestaande dat hij verdachte,

aldaar opzettelijk in de onderhoudsruimte (gebouw 200) een pistool (Glock 17) ter onderhoud uit zijn holster heeft genomen en/of het wapen vervolgens geprobeerd heeft uiteen te nemen, zonder dat hij, verdachte, als gebruiker van dit wapen zich (voldoende) had overtuigd van de toestand waarin zijn wapen verkeerde en/of zonder dat hij, verdachte, voor het uiteennemen van het wapen eerst de veiligheidsmaatregelen had genomen en/of zonder dat hij, verdachte, voor het inspecteren van het wapen eerst de veiligheidsmaatregelen had genomen, waarbij/waarna er door hem, verdachte, een schot werd gelost, althans uit dat wapen een schot werd gelost, terwijl daarvan/daardoor levensgevaar voor anderen of een ander, te weten de zich in de directe nabijheid van hem, verdachte, bevindende [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en, althans, gemeen gevaar voor die [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5], is ontstaan.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het subsidiair bewezen verklaarde levert op:

Als militair aan zijn schuld te wijten zijn dat hij een dienstvoorschrift niet opvolgt, terwijl daardoor gemeen gevaar voor personen ontstaat.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Bij de oplegging van de straf heeft het hof in aanmerking genomen dat door verdachtes verwijtbaar handelen een zeer gevaarlijke situatie voor verdachte zelf en voor de andere in de onderhoudskamer aanwezige personen is ontstaan. Van alle militairen, maar zeker van een militair met een functie als verdachte, mag verwacht worden dat hij de terzake geldende voorschriften bij het onderhoud aan zijn wapen nauwgezet naleeft. Dat verdachte dat heeft nagelaten acht het hof dan ook verwijtbaar.

Het hof neemt in het voordeel van verdachte mee dat hem een leermaatregel is opgelegd en dat hij zelf inziet dat hij fout is geweest.

Alles afwegende acht het hof de oplegging van een taakstraf voor de duur van 39 uur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 22c en 22d van het Wetboek van Strafrecht en artikel 137 van het Wetboek van Militair Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 39 (negenendertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 19 (negentien) dagen hechtenis.

Naschrift

Door mr. A.F. Vink

1. De feiten in deze zaak geven weinig aanleiding voor discussie. De marechaussee der tweede klasse, die in deze zaak als verdachte terechtstond, nam niet de in dienstvoorschriften voorgeschreven veiligheidsmaatregelen voordat hij wapenonderhoud aan zijn Glock 17 pleegde zodat een ongewild schot kon afgaan. De vraag is hoe dat juridisch moet worden geduid. In dit naschrift ga ik eerst in op het punt of de verdachte het dienstvoorschrift opzettelijk niet heeft opgevolgd, dat aan zijn schuld te wijten was of dat hem überhaupt geen verwijt kan worden gemaakt (2, 3, 4 en 5). Vervolgens ga ik op de vraag in of er door de bewezenverklaarde gedraging levensgevaar of gemeen gevaar voor personen is ontstaan (6 en 7). Ik sluit het naschrift af met een korte, meer algemene opmerking (8).

2. De eerste vraag is dus: heeft de verdachte het dienstvoorschrift opzettelijk niet opgevolgd, was dat aan zijn schuld te wijten of kan hem überhaupt geen verwijt worden gemaakt. De militaire kamer van de rechtbank Gelderland is, anders dan het openbaar ministerie en de verdediging, van oordeel dat sprake was van opzet. Opzet bestaat in een aantal varianten. Het gaat hier om de lichtste variant, het voorwaardelijk opzet, dat is bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden. De zwaarste variant, oogmerk – een gevolg willen en daar ook naar handelen – is hier natuurlijk niet aan de orde. Heel kort gezegd vond de rechtbank voorwaardelijk opzet bewezen om de volgende reden. Twee getuigen verklaren dat de verdachte zijn wapen bij het onderhoud uit elkaar wilde halen en daartoe de slede naar achteren trok. Dat laatste lukte niet; de verdachte dacht dat de slede scheef of klem zat. Daarop haalt de verdachte de trekker over en gaat een schot af. De rechtbank verwijt de verdachte dat hij a) de veiligheidsmaatregelen niet heeft genomen, b) dat bij het niet naar achteren kunnen trekken van de slede hij op dat verzuim alert had moeten zijn en c) dat hij de trekker overhaalt in plaats van alsnog de veiligheidsmaatregelen te nemen. Dit samenstel maakt dat de rechtbank tot het oordeel komt dat de verdachte, die een geoefend schutter is en bewust was van het feit dat de slede van het wapen klemde, zich ook bewust moet zijn geweest van de risico's voor zijn collega's. Door toen niet de veiligheidsmaatregelen uit te voeren maar de trekker over te halen, heeft hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat het risico zich zou verwezenlijken.

3. De militaire kamer van het hof kiest een andere insteek en spreekt vrij van het opzettelijk niet opvolgen van het dienstvoorschrift. Het hof twijfelt niet aan de lezing van verdachte dat hij vergeten was dat hij zijn Glock vlak voor het onderhoud had geladen. Het hof verbindt daaraan de conclusie kan niet gezegd worden dat verdachte bewust de kans heeft aanvaard dat hij een dienstvoorschrift zou overtreden. Die conclusie volgt echter niet logisch uit de voorafgaande stelling. De vraag die moet worden beantwoordt is hoe het kan dat de verdachte a) de veiligheidsmaatregelen niet bij aanvang van het onderhoud heeft uitgevoerd en b) waarom hij dat niet alsnog heeft gedaan toen hij een blokkade bemerkte bij het naar achteren trekken van de slede. Het strafrechtelijk verwijt is in de kern immers niet dat de verdachte opzettelijk was vergeten dat zijn wapen was geladen. Het strafrechtelijk verwijt is dat hij opzettelijk de bij dienstvoorschrift verplicht gestelde veiligheidsmaatregelen niet heeft uitgevoerd. Een voorschrift dat overigens primair bestaat juist vanwege het feit dat militairen kunnen vergeten dat ze met een geladen wapen rondlopen en dat dit door het uitvoeren van de veiligheidsmaatregelen voor het onderhoud tijdig en zonder gevaar voor personen of goederen kan worden ontdekt. Dat verdachte bij aanvang van het onderhoud was vergeten de veiligheidsmaatregelen te nemen is, gelet op de feiten die daaraan vooraf zijn gegaan, wellicht nog invoelbaar. Maar dat hij als een geoefend schutter bij een storing van het wapen eerst de trekker overhaalt voordat hij de veiligheidsmaatregelen neemt, is zonder nadere uitleg geenszins begrijpelijk.

4. Strikt genomen was het voor een bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde – het opzettelijk niet opvolgen van het dienstvoorschrift – slechts nodig om vast te stellen of de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het niet opvolgen van het dienstvoorschrift. De risico's – in welke vorm of omvang dan ook – die voor personen of goederen zijn ontstaan, betreffen door het gevolg gekwalificeerde bestanddelen. Dat betekent dat het enkele intreden van dat gevolg voldoende is voor een bewezenverklaring; het opzet (of de schuld) hoeft daarop niet te zijn gericht en het hoeft dus ook niet te worden bewezen (vgl. J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 223-224). Om die reden had de rechtbank bij de bewezenverklaring van het opzet op het niet opvolgen van het dienstvoorschrift niet in hoeven te gaan op de risico's voor de collega's van de verdachte die door het feit in het leven werden geroepen.

5. Het hof acht wel bewezen dat het aan de schuld van verdachte te wijten is dat hij een dienstvoorschrift niet heeft opgevolgd. Dat oordeel is verder niet onderbouwd, kennelijk omdat verdachte dat ook niet heeft betwist. Het hof merkt nog op dat buiten de onderhoudsruimte er geen ontlaadpunten aanwezig waren. Ook zouden andere collega's niet duidelijk zichtbaar de veiligheidsmaatregel hebben genomen. Daarin ziet het hof geen reden om te oordelen dat het verdachte niet te verwijten zou zijn dat hij de dienstvoorschriften heeft overtreden.

6. De rechtbank en het hof achten bewezen dat door het handelen van verdachte gemeen gevaar voor personen is ontstaan. De term 'gemeen gevaar' komt in het Nederlandse strafrecht op meer plaatsen voor, bijvoorbeeld in de strafbaarstelling van brandstichting (artikel 157, aanhef en onder 1, Sr). De Hoge Raad zegt daarover dat, om het gemeen gevaar aan te kunnen nemen, is vereist dat uit de inhoud van wettige bewijsmiddelen volgt dat dat gemeen gevaar inderdaad te duchten was. Dit betekent dat het gemeen gevaar ten tijde van het plegen van het strafbaar feit naar algemene ervaringsregels voorzienbaar moet zijn geweest. Van die vereiste voorzienbaarheid zal in de regel geen sprake zijn indien zich ten tijde van het plegen van het delict geen – in dit geval – personen in de nabijheid bevonden (vgl. HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8840). Het hof acht bewezen dat gemeen gevaar voor andere in de onderhoudsruimte aanwezige personen is ontstaan door het ongecontroleerde schot. De rechtbank komt ook tot dat oordeel en beschrijft in haar vonnis, in tegenstelling tot het hof, de feitelijke situatie in de onderhoudsruimte. Gelet daarop is de bewezenverklaring op dit punt mijns inziens genoegzaam onderbouwd.

7. De rechtbank overweegt dat het dossier onvoldoende informatie bevat om te oordelen dat het gevaar bestond dat de kogel een van de omstanders zodanig zou raken dat hierdoor levensgevaar kon ontstaan. De rechtbank spreekt verdachte dan ook van dit deel van de tenlastelegging vrij. Het hof bevestigt dat oordeel. Ook de term 'levensgevaar' is niet voorbehouden aan het militaire strafrecht; ze komt onder andere voor in de strafbaarstelling van de opzettelijke vernieling van een elektriciteitswerk (artikel 161bis, aanhef en onder 3, Sr). Ook voor de term levensgevaar geldt – net als voor gemeen gevaar – dat dit ten tijde van het plegen van het delict naar algemene ervaringsregels voorzienbaar moet zijn geweest (vgl. HR 9 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:19). Tegen de door de rechtbank gegeven uitleg, waarbij het hof zich heeft aangesloten, valt zonder het strafdossier te kennen weinig in te brengen.

8. Tot slot nog een detail. Zowel de rechtbank als het hof leggen in deze zaak een taakstraf op met daarbij een vervangende hechtenis als die taakstraf niet (naar behoren) wordt verricht. Ik vraag me af waarom er niet voor is gekozen om vervangende militaire detentie op te leggen. Dat zou naar mijn idee de standaard moeten zijn in militaire strafzaken en zeker als er een bewezenverklaring en strafoplegging volgt voor een typisch militair delict, zoals in deze zaak aan de orde is.

A.F.V.

De bewust niet snuivende korporaal

Strafrechtspraak

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Arrest van 25 juli 2019

ECLI:NL:GHARL:2019:6152

Voorzitter: mr. R.H. Koning; leden: mr. A. van Maanen en commandeur (LD) (tit.) mr. G. Souer

De bewust niet snuivende korporaal

Korporaal der mariniers gaat met burger-vrienden een avondje stappen in Tilburg. Als hij in de taxi vanuit Oirschot begrijpt dat een van zijn vrienden cocaïne op zak heeft, neemt hij deze af omdat hij niet wil dat zijn vriend in zijn bijzijn gebruikt. Verdachte houdt de cocaïne vervolgens bij zich, in plaats van deze weg te gooien: strafbaar aanwezig hebben, maar vanwege de omstandigheden van het geval wordt geen straf opgelegd. Aan het eind van de avond krijgen verdachte en zijn vrienden woorden met andere stappers. Verdachte verweert zich tegen dreigende aanranding van zijn persoon; vrijspraak van eenvoudige mishandeling.

(Ow art. 2; Sr artt. 9a, 39-43, 300)

VERKORT ARREST

van de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de militaire politierechter in de rechtbank Gelderland van 18 oktober 2018 met parketnummer [...] in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [woonplaats],

korporaal der mariniers.

Het hoger beroep

De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 11 juli 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal strekkende tot veroordeling van verdachte tot een voorwaardelijke geldboete van € 300,– met een proeftijd van twee jaren voor feit 1 en tot ontslag van alle rechtsvervolging voor feit 2, wegens een geslaagd beroep op noodweer. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr. C.Z.A.M. Škanderová, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Bij vonnis waarvan beroep is verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging voor feit 1 en vrijgesproken van feit 2.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en zal daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

1. hij op of omstreeks 12 augustus 2017 te Tilburg opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 0,97 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2. hij op of omstreeks 12 augustus 2017 te Tilburg [betrokkene] heeft mishandeld door (met kracht) met (gebalde) vuist/hand in/op/tegen het gezicht/gelaat althans hoofd dan wel lichaam van die [betrokkene] heeft geslagen.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak van feit 2

Verdachte heeft verklaard dat hij op 12 augustus 2017 met vrienden in Tilburg was. Toen hij samen met [getuige 1] naar een taxistandplaats liep werd er van uit een groepje jongens iets geroepen. Verdachte heeft daarop gereageerd door iets terug te zeggen en is vervolgens van het groepje weggelopen. Verdachte heeft verklaard dat hij, toen hij zich omdraaide, zag dat één van de jongens ([betrokkene]) dreigend op hem af kwam en dat hij, verdachte, geen tijd meer had om weg te stappen. Hij heeft toen in een reactie vanuit een draai een soort slaande beweging gemaakt. Verdachte stelt dat hij uit noodweer handelde. Hij had de overtuiging dat de jongen hem zou gaan slaan of aanvallen.

[Getuige 1] heeft bij de Koninklijke Marechaussee verklaard dat er van uit de groep een jongen plotseling hard op verdachte kwam af stormen.

Op de camerabeelden die zijn gemaakt van het voorval is onder meer te zien dat er tussen aangever en verdachte oogcontact ontstaat, dat verdachte wegloopt van aangever, dat aangever iets naar verdachte gooit en vervolgens in diens richting loopt, dat verdachte omkijkt en zich omdraait en een slaande beweging in de richting van aangever maakt, wanneer aangever bij hem is aangekomen.

Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat aannemelijk is geworden dat er sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [betrokkene] waartegen verdediging geboden was. Gelet op alle omstandigheden is het hof van oordeel dat verdachtes reactie op die ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding proportioneel was.

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting derhalve niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring van feit 1

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op of omstreeks 12 augustus 2017 te Tilburg opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 0,97 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde en strafbaarheid van verdachte

Bij zijn aanhouding voor het onder 2 tenlastegelegde feit werd bij verdachte 0,97 gram cocaïne aangetroffen. Verdachte heeft verklaard dat hij dat zakje met cocaïne in de taxi van Oirschot naar Tilburg heeft afgepakt van zijn vriend [getuige 2] . Verdachte wilde voorkomen dat [getuige 2] in zijn, verdachtes, bijzijn drugs gebruikte. Verdachte heeft bij de politie verklaard, dat hij in de taxi tegen [getuige 2] heeft gezegd dat hij later de drugs weer terug zou krijgen maar dat hij dat alleen heeft gezegd om in de taxi onenigheid met [getuige 2] te voorkomen; hij is nimmer van plan geweest de drugs terug te geven. Verdachte heeft verder verklaard dat hij de drugs wilde weggooien maar dat hij dat is vergeten te doen.

Dat de drugs niet van verdachte was, maar hij die in de taxi van [getuige 2] heeft afgepakt, vindt steun in de getuigenverklaring van [getuige 1] en [getuige 2] .

Het hof gelooft verdachte in zijn verklaring dat hij de cocaïne van [getuige 2] heeft afgepakt om te voorkomen dat die in verdachtes bijzijn drugs zou gebruiken en in zijn verklaring dat hij op dat moment van plan was die drugs kort daarna te gaan weggooien. Daarmee heeft verdachte op het moment van afpakken juist gehandeld waardoor hij, als de drugs op dat moment of kort daarna bij hem zouden zijn aangetroffen, mogelijk ontslagen zou dienen te worden van alle rechtsvervolging.

Verdachte heeft die drugs vervolgens evenwel niet weggegooid, zoals hij stelt van plan te zijn geweest. Dit terwijl hij daartoe, vanaf het moment van het afpakken tot aan zijn aanhouding, ruimschoots de gelegenheid heeft gehad. Nu hij dat niet heeft gedaan is er naar het oordeel van het hof op het moment van het aantreffen van de drugs geen sprake meer van enige rechtvaardiging voor het voorhanden hebben daarvan. De verklaring van verdachte dat hij gedurende dat gehele tijdsbestek van die avond is vergeten dat hij drugs bij zich had en daarom is vergeten die weg te gooien acht het hof niet aannemelijk.

Er zijn dan ook geen omstandigheden gebleken of aannemelijk geworden op grond waarvan het feit of verdachte niet strafbaar zou dienen te zijn.

De strafbaarheid van het feit

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

De strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar.

Oplegging van straf en/of maatregel

Het hof zal bepalen dat in verband met de zeer uitzonderlijke omstandigheden waaronder het feit is begaan geen straf of maatregel zal worden opgelegd. Het hof neemt daarbij uitdrukkelijk in overweging dat het verdachte gelooft in zijn goede bedoelingen bij het afpakken van de drugs en in zijn initiële voornemen de drugs weg te gaan gooien. Het hof acht het verdachte te verwijten dat hij dat uiteindelijk niet heeft gedaan, maar acht het niet passend verdachte daarvoor enige straf of maatregel op te leggen.

Het hof heeft daarbij tevens in aanmerking genomen dat verdachte niet eerder, en ook niet na het plegen van dit feit, met politie of justitie in aanraking is geweest.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.

[Volgt: vrijspraak van feit 2; schuldigverklaring zonder oplegging van straf ter zake van feit 1 – Red.]

NASCHRIFT

Door mr. M.M. Dolman

De hier besproken uitspraak laat zien dat men ook buiten diensttijd militair is, en zeker waar het drugs betreft. Voor drugs – in de Opiumwet verboden middelen – geldt in de krijgsmacht een zgn. zero tolerance-beleid. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt naar gelang de aard van het middel – soft drugs worden evenmin als hard drugs getolereerd – noch naar het tijdstip waarop men zich met drugs inlaat. Ook in zijn vrije tijd moet de militair daarvan verre blijven. De consequenties van overtreding van de Opiumwet door een militair zijn dan ook niet mals: niet alleen wordt hij – ook als een vergelijkbare zaak tegen een burger geseponeerd zou worden1 – strafrechtelijk vervolgd, ook wordt hij in beginsel uit de dienst ontslagen2.

Wat er in de avond van 12 augustus 2017 precies is voorgevallen, laat zich aan de hand van het arrest niet achterhalen.3 Op grond van 's Hofs overwegingen onder de kopjes 'Vrijspraak van feit 2', 'Strafbaarheid van het feit en stafbaarheid van verdachte' en 'Oplegging van straf en/of maatregel' kan het gebeurde echter wel gereconstrueerd worden. Verdachte zou met vrienden – kennelijk burgers4 – uitgaan. Daartoe namen zij een taxi, die hen van Oirschot naar Tilburg zou brengen. In de taxi bleek een van zijn vrienden in het bezit van een 'pakje' – een gebruikershoeveelheid – cocaïne, waarvan hij wilde gebruiken. Daarvan was verdachte niet gediend, en hij nam zijn vriend de cocaïne af. Verdachte zou daarbij hebben gezegd dat zijn vriend de cocaïne later zou terugkrijgen, maar dat deed hij alleen om geen ruzie te krijgen; hij zou van steeds van plan geweest zijn om de cocaïne weg te gooien. Wat daarvan zij: toen verdachte werd aangehouden omdat hij betrokken was geraakt bij een vechtpartij, was hij nog in het bezit van 0,97 gram cocaïne. De avond was namelijk in mineur geëindigd. Toen verdachte en een van zijn vrienden een taxi naar huis wilden nemen, kregen zij woorden met een groepje andere stappers. Een jongen uit dat groepje wilde kennelijk met verdachte op de vuist, waarop verdachte een slaande beweging maakte.

Zo stond verdachte terecht ter zake van eenvoudige mishandeling (art. 300 Sr) en opzettelijke overtreding van art. 2 onder C van de Opiumwet. Wat de mishandeling betreft deed hij een beroep op noodweer (art. 41 lid 1 Sr). Toen verdachte weg liep, was de jongen hem nagelopen. Dat zag hij pas toen hij zich omdraaide, en op dat moment kon hij de aanranding waarvoor hij vreesde op geen andere wijze afwenden dan door een slaande beweging te maken. Die gang van zaken acht het Hof aannemelijk geworden, in aanmerking genomen de verklaring van een van verdachtes vrienden en de camerabeelden. Het Hof oordeelt dat verdachte in noodweer handelde, wat bij mishandeling – waarvan de wederrechtelijkheid blijkens het voorvoegsel 'mis-' bestanddeel is – meebrengt dat de verdachte moet worden vrijgesproken.

De vraag of verdachtes overtreding van de Opiumwet strafbaar is, is minder gemakkelijk te beantwoorden. In eerste aanleg was verdachte ter zake van dit feit ontslagen van alle rechtsvervolging.5 Dat was voor de officier van justitie reden om hoger beroep in te stellen. Ter terechtzitting van het Hof voerde verdachte aan dat hij de cocaïne van zijn vriend had afgepakt om te voorkomen dat die in zijn bijzijn zou gebruiken. Hij zou van plan geweest zijn de cocaïne weg te gooien, maar was dit vergeten. Het Hof vat dit betoog kennelijk – gezien de woorden '[d]aarmee heeft verdachte op het moment van afpakken juist gehandeld' op als een rechtvaardigingsgrond, die het echter niet met zo veel woorden benoemt.6 M.i. moet het ervoor worden gehouden dat het Hof aan de rechtvaardigingsgrond 'ontbreken van materiële wederrechtelijkheid' dacht. Deze ongeschreven rechtvaardigingsgrond, die uit de materieel-strafrechtelijke dogmatiek moet worden verklaard maar in de praktijk zelden toepassing vindt7, komt in aanmerking als de dader het door de desbetreffende strafbepaling beschermde rechtsgoed juist dient door de verboden gedraging te verrichten8. In casu zou verdachte de volksgezondheid hebben gediend door te voorkomen dat zijn vriend cocaïne gebruikte. Dat is een creatieve, maar niet onredelijke gedachte.

Het Hof – indachtig dat de feitelijke grondslag van een beroep op een strafuitsluitingsgrond slechts aannemelijk behoeft te worden – komt verdachte daarmee een eind tegemoet. Maar het kan niet heen om de omstandigheid dat verdachte de afgepakte cocaïne nog steeds in zijn bezit had toen hij vanwege de vechtpartij werd aangehouden. Het arrest leert niet hoe laat dat was, maar kennelijk was de nodige tijd verstreken; in elk geval heeft verdachte ruimschoots de gelegenheid gehad om zich van de cocaïne te ontdoen. Hier houdt de welwillendheid van het Hof op: het acht niet aannemelijk dat verdachte zich gedurende de avond niet meer herinnerde dat hij de cocaïne bij zich had en daarom vergat die weg te gooien. Dan komt toch de gedachte op dat het Hof het zich nodeloos moeilijk maakt, want als niet aannemelijk is dat verdachte zich de cocaïne niet herinnerde, c.q. hij vergat die weg te gooien, is niet aannemelijk dat hij de cocaïne had afgepakt om deze weg te gooien.9 Daarmee komt de feitelijke grondslag aan het verweer te ontvallen, en behoeft men zich niet meer te verdiepen in de vraag of verdachtes handelen gerechtvaardigd zou zijn.

Misschien is het Hof zo uitvoerig geweest om militairen – die in het uitgaansleven niet minder vaak met drugs in aanraking zullen komen dan burgers – een aanwijzing te geven hoe zij moeten handelen als in hun omgeving gebruikt wordt. Daarop wijst in elk geval de uitkomst, want na te hebben geoordeeld dat verdachte een strafbaar feit begaan heeft, verklaart het Hof hem schuldig zonder oplegging van straf (art. 9a Sr). De motivering daarvan – waarin het Hof onderscheidt tussen verdachtes bedoeling toen hij de cocaïne afpakte en zijn bedoeling later op de avond (waaromtrent het overigens niets vaststelt) – heeft iets kunstmatigs, want uiteindelijk acht het niet aannemelijk dat verdachte de cocaïne die hij bij zijn aanhouding in bezit had wilde weggooien. Maar het nagestreefde doel zal bereikt zijn.

MMD

• Informatietype: Publicaties
• Documentsoort: Bundel
• Toegangsrechten: Intern
• Identificatie: PUC_294031_11
• Versie: 1
• Datum beschikbaarheid: 07-11-2019
• Geldigheidsdatum: Niet gevuld
• Wijzigingsdatum: 11-12-2020
• Titel: Militair Rechtelijk Tijdschrift – Jaargang 112 – 2019 – aflevering 3
• Organisatie: Ministerie van Defensie
• Taal: Nederlands
• Thema: Onderdelen per jaargang / Jaargang 2019