De bewust niet snuivende korporaal
Korporaal der mariniers gaat met burger-vrienden een avondje stappen in Tilburg. Als hij in de taxi vanuit Oirschot begrijpt dat een van zijn vrienden cocaïne op zak heeft, neemt hij deze af omdat hij niet wil dat zijn vriend in zijn bijzijn gebruikt. Verdachte houdt de cocaïne vervolgens bij zich, in plaats van deze weg te gooien: strafbaar aanwezig hebben, maar vanwege de omstandigheden van het geval wordt geen straf opgelegd. Aan het eind van de avond krijgen verdachte en zijn vrienden woorden met andere stappers. Verdachte verweert zich tegen dreigende aanranding van zijn persoon; vrijspraak van eenvoudige mishandeling.
(Ow art. 2; Sr artt. 9a, 39-43, 300)
VERKORT ARREST
van de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de militaire politierechter in de rechtbank Gelderland van 18 oktober 2018 met parketnummer [...] in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
wonende te [woonplaats],
korporaal der mariniers.
Het hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 11 juli 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal strekkende tot veroordeling van verdachte tot een voorwaardelijke geldboete van € 300,– met een proeftijd van twee jaren voor feit 1 en tot ontslag van alle rechtsvervolging voor feit 2, wegens een geslaagd beroep op noodweer. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr. C.Z.A.M. Škanderová, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Bij vonnis waarvan beroep is verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging voor feit 1 en vrijgesproken van feit 2.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en zal daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
1. hij op of omstreeks 12 augustus 2017 te Tilburg opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 0,97 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2. hij op of omstreeks 12 augustus 2017 te Tilburg [betrokkene] heeft mishandeld door (met kracht) met (gebalde) vuist/hand in/op/tegen het gezicht/gelaat althans hoofd dan wel lichaam van die [betrokkene] heeft geslagen.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak van feit 2
Verdachte heeft verklaard dat hij op 12 augustus 2017 met vrienden in Tilburg was. Toen hij samen met [getuige 1] naar een taxistandplaats liep werd er van uit een groepje jongens iets geroepen. Verdachte heeft daarop gereageerd door iets terug te zeggen en is vervolgens van het groepje weggelopen. Verdachte heeft verklaard dat hij, toen hij zich omdraaide, zag dat één van de jongens ([betrokkene]) dreigend op hem af kwam en dat hij, verdachte, geen tijd meer had om weg te stappen. Hij heeft toen in een reactie vanuit een draai een soort slaande beweging gemaakt. Verdachte stelt dat hij uit noodweer handelde. Hij had de overtuiging dat de jongen hem zou gaan slaan of aanvallen.
[Getuige 1] heeft bij de Koninklijke Marechaussee verklaard dat er van uit de groep een jongen plotseling hard op verdachte kwam af stormen.
Op de camerabeelden die zijn gemaakt van het voorval is onder meer te zien dat er tussen aangever en verdachte oogcontact ontstaat, dat verdachte wegloopt van aangever, dat aangever iets naar verdachte gooit en vervolgens in diens richting loopt, dat verdachte omkijkt en zich omdraait en een slaande beweging in de richting van aangever maakt, wanneer aangever bij hem is aangekomen.
Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat aannemelijk is geworden dat er sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [betrokkene] waartegen verdediging geboden was. Gelet op alle omstandigheden is het hof van oordeel dat verdachtes reactie op die ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding proportioneel was.
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting derhalve niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring van feit 1
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op of omstreeks 12 augustus 2017 te Tilburg opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 0,97 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde en strafbaarheid van verdachte
Bij zijn aanhouding voor het onder 2 tenlastegelegde feit werd bij verdachte 0,97 gram cocaïne aangetroffen. Verdachte heeft verklaard dat hij dat zakje met cocaïne in de taxi van Oirschot naar Tilburg heeft afgepakt van zijn vriend [getuige 2] . Verdachte wilde voorkomen dat [getuige 2] in zijn, verdachtes, bijzijn drugs gebruikte. Verdachte heeft bij de politie verklaard, dat hij in de taxi tegen [getuige 2] heeft gezegd dat hij later de drugs weer terug zou krijgen maar dat hij dat alleen heeft gezegd om in de taxi onenigheid met [getuige 2] te voorkomen; hij is nimmer van plan geweest de drugs terug te geven. Verdachte heeft verder verklaard dat hij de drugs wilde weggooien maar dat hij dat is vergeten te doen.
Dat de drugs niet van verdachte was, maar hij die in de taxi van [getuige 2] heeft afgepakt, vindt steun in de getuigenverklaring van [getuige 1] en [getuige 2] .
Het hof gelooft verdachte in zijn verklaring dat hij de cocaïne van [getuige 2] heeft afgepakt om te voorkomen dat die in verdachtes bijzijn drugs zou gebruiken en in zijn verklaring dat hij op dat moment van plan was die drugs kort daarna te gaan weggooien. Daarmee heeft verdachte op het moment van afpakken juist gehandeld waardoor hij, als de drugs op dat moment of kort daarna bij hem zouden zijn aangetroffen, mogelijk ontslagen zou dienen te worden van alle rechtsvervolging.
Verdachte heeft die drugs vervolgens evenwel niet weggegooid, zoals hij stelt van plan te zijn geweest. Dit terwijl hij daartoe, vanaf het moment van het afpakken tot aan zijn aanhouding, ruimschoots de gelegenheid heeft gehad. Nu hij dat niet heeft gedaan is er naar het oordeel van het hof op het moment van het aantreffen van de drugs geen sprake meer van enige rechtvaardiging voor het voorhanden hebben daarvan. De verklaring van verdachte dat hij gedurende dat gehele tijdsbestek van die avond is vergeten dat hij drugs bij zich had en daarom is vergeten die weg te gooien acht het hof niet aannemelijk.
Er zijn dan ook geen omstandigheden gebleken of aannemelijk geworden op grond waarvan het feit of verdachte niet strafbaar zou dienen te zijn.
De strafbaarheid van het feit
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
De strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar.
Oplegging van straf en/of maatregel
Het hof zal bepalen dat in verband met de zeer uitzonderlijke omstandigheden waaronder het feit is begaan geen straf of maatregel zal worden opgelegd. Het hof neemt daarbij uitdrukkelijk in overweging dat het verdachte gelooft in zijn goede bedoelingen bij het afpakken van de drugs en in zijn initiële voornemen de drugs weg te gaan gooien. Het hof acht het verdachte te verwijten dat hij dat uiteindelijk niet heeft gedaan, maar acht het niet passend verdachte daarvoor enige straf of maatregel op te leggen.
Het hof heeft daarbij tevens in aanmerking genomen dat verdachte niet eerder, en ook niet na het plegen van dit feit, met politie of justitie in aanraking is geweest.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
[Volgt: vrijspraak van feit 2; schuldigverklaring zonder oplegging van straf ter zake van feit 1 – Red.]
NASCHRIFT
Door mr. M.M. Dolman
De hier besproken uitspraak laat zien dat men ook buiten diensttijd militair is, en zeker waar het drugs betreft. Voor drugs – in de Opiumwet verboden middelen – geldt in de krijgsmacht een zgn. zero tolerance-beleid. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt naar gelang de aard van het middel – soft drugs worden evenmin als hard drugs getolereerd – noch naar het tijdstip waarop men zich met drugs inlaat. Ook in zijn vrije tijd moet de militair daarvan verre blijven. De consequenties van overtreding van de Opiumwet door een militair zijn dan ook niet mals: niet alleen wordt hij – ook als een vergelijkbare zaak tegen een burger geseponeerd zou worden1 – strafrechtelijk vervolgd, ook wordt hij in beginsel uit de dienst ontslagen2.
Wat er in de avond van 12 augustus 2017 precies is voorgevallen, laat zich aan de hand van het arrest niet achterhalen.3 Op grond van 's Hofs overwegingen onder de kopjes 'Vrijspraak van feit 2', 'Strafbaarheid van het feit en stafbaarheid van verdachte' en 'Oplegging van straf en/of maatregel' kan het gebeurde echter wel gereconstrueerd worden. Verdachte zou met vrienden – kennelijk burgers4 – uitgaan. Daartoe namen zij een taxi, die hen van Oirschot naar Tilburg zou brengen. In de taxi bleek een van zijn vrienden in het bezit van een 'pakje' – een gebruikershoeveelheid – cocaïne, waarvan hij wilde gebruiken. Daarvan was verdachte niet gediend, en hij nam zijn vriend de cocaïne af. Verdachte zou daarbij hebben gezegd dat zijn vriend de cocaïne later zou terugkrijgen, maar dat deed hij alleen om geen ruzie te krijgen; hij zou van steeds van plan geweest zijn om de cocaïne weg te gooien. Wat daarvan zij: toen verdachte werd aangehouden omdat hij betrokken was geraakt bij een vechtpartij, was hij nog in het bezit van 0,97 gram cocaïne. De avond was namelijk in mineur geëindigd. Toen verdachte en een van zijn vrienden een taxi naar huis wilden nemen, kregen zij woorden met een groepje andere stappers. Een jongen uit dat groepje wilde kennelijk met verdachte op de vuist, waarop verdachte een slaande beweging maakte.
Zo stond verdachte terecht ter zake van eenvoudige mishandeling (art. 300 Sr) en opzettelijke overtreding van art. 2 onder C van de Opiumwet. Wat de mishandeling betreft deed hij een beroep op noodweer (art. 41 lid 1 Sr). Toen verdachte weg liep, was de jongen hem nagelopen. Dat zag hij pas toen hij zich omdraaide, en op dat moment kon hij de aanranding waarvoor hij vreesde op geen andere wijze afwenden dan door een slaande beweging te maken. Die gang van zaken acht het Hof aannemelijk geworden, in aanmerking genomen de verklaring van een van verdachtes vrienden en de camerabeelden. Het Hof oordeelt dat verdachte in noodweer handelde, wat bij mishandeling – waarvan de wederrechtelijkheid blijkens het voorvoegsel 'mis-' bestanddeel is – meebrengt dat de verdachte moet worden vrijgesproken.
De vraag of verdachtes overtreding van de Opiumwet strafbaar is, is minder gemakkelijk te beantwoorden. In eerste aanleg was verdachte ter zake van dit feit ontslagen van alle rechtsvervolging.5 Dat was voor de officier van justitie reden om hoger beroep in te stellen. Ter terechtzitting van het Hof voerde verdachte aan dat hij de cocaïne van zijn vriend had afgepakt om te voorkomen dat die in zijn bijzijn zou gebruiken. Hij zou van plan geweest zijn de cocaïne weg te gooien, maar was dit vergeten. Het Hof vat dit betoog kennelijk – gezien de woorden '[d]aarmee heeft verdachte op het moment van afpakken juist gehandeld' op als een rechtvaardigingsgrond, die het echter niet met zo veel woorden benoemt.6 M.i. moet het ervoor worden gehouden dat het Hof aan de rechtvaardigingsgrond 'ontbreken van materiële wederrechtelijkheid' dacht. Deze ongeschreven rechtvaardigingsgrond, die uit de materieel-strafrechtelijke dogmatiek moet worden verklaard maar in de praktijk zelden toepassing vindt7, komt in aanmerking als de dader het door de desbetreffende strafbepaling beschermde rechtsgoed juist dient door de verboden gedraging te verrichten8. In casu zou verdachte de volksgezondheid hebben gediend door te voorkomen dat zijn vriend cocaïne gebruikte. Dat is een creatieve, maar niet onredelijke gedachte.
Het Hof – indachtig dat de feitelijke grondslag van een beroep op een strafuitsluitingsgrond slechts aannemelijk behoeft te worden – komt verdachte daarmee een eind tegemoet. Maar het kan niet heen om de omstandigheid dat verdachte de afgepakte cocaïne nog steeds in zijn bezit had toen hij vanwege de vechtpartij werd aangehouden. Het arrest leert niet hoe laat dat was, maar kennelijk was de nodige tijd verstreken; in elk geval heeft verdachte ruimschoots de gelegenheid gehad om zich van de cocaïne te ontdoen. Hier houdt de welwillendheid van het Hof op: het acht niet aannemelijk dat verdachte zich gedurende de avond niet meer herinnerde dat hij de cocaïne bij zich had en daarom vergat die weg te gooien. Dan komt toch de gedachte op dat het Hof het zich nodeloos moeilijk maakt, want als niet aannemelijk is dat verdachte zich de cocaïne niet herinnerde, c.q. hij vergat die weg te gooien, is niet aannemelijk dat hij de cocaïne had afgepakt om deze weg te gooien.9 Daarmee komt de feitelijke grondslag aan het verweer te ontvallen, en behoeft men zich niet meer te verdiepen in de vraag of verdachtes handelen gerechtvaardigd zou zijn.
Misschien is het Hof zo uitvoerig geweest om militairen – die in het uitgaansleven niet minder vaak met drugs in aanraking zullen komen dan burgers – een aanwijzing te geven hoe zij moeten handelen als in hun omgeving gebruikt wordt. Daarop wijst in elk geval de uitkomst, want na te hebben geoordeeld dat verdachte een strafbaar feit begaan heeft, verklaart het Hof hem schuldig zonder oplegging van straf (art. 9a Sr). De motivering daarvan – waarin het Hof onderscheidt tussen verdachtes bedoeling toen hij de cocaïne afpakte en zijn bedoeling later op de avond (waaromtrent het overigens niets vaststelt) – heeft iets kunstmatigs, want uiteindelijk acht het niet aannemelijk dat verdachte de cocaïne die hij bij zijn aanhouding in bezit had wilde weggooien. Maar het nagestreefde doel zal bereikt zijn.
MMD