Onderwerp: Bezoek-historie

Militair Rechtelijk Tijdschrift - Jaargang 112 - 2019 - aflevering 2

Dit onderwerp bevat de volgende rubrieken.

MRT 2019, editie 2





Bijdrage – Beschouwing

Titel: The protection of schools under International Humanitarian Law

Auteur: kapitein D.M.L.G. Lemmens LL.M. en kapitein F.J.M. de Boer LL.M.


Bijdrage – Opinie

Titel: Gebrekkig reservistenbeleid in de adaptieve krijgsmacht

Auteur: S. Sterie LL.B.


Bijdrage – Praktijk

Titel: Een praktijkvoorbeeld voor de militair jurist: Locked Shields 2019

Auteur: majoor N. Wobma LL.M. en kapitein F.J.M. de Boer LL.M.




The Protection of Schools under International Humanitarian Law

The Protection of Schools under International Humanitarian Law

Captain D.M.L.G. (Dennis) Lemmens LL.M. and captain F.J.M. (Fleur) de Boer LL.M.1

1. Introduction

The armed conflict in Yemen has been called the worst humanitarian crisis in the world. It has, however, also been titled a 'forgotten war'.2 The conflict has a horrific impact on the civilian population. Violence, illness and starvation plague the civilian population.3 Women and children are a particularly vulnerable group.4 The United Nations Children's Fund (hereinafter 'UNICEF') and the International Committee of the Red Cross (hereinafter 'ICRC') point out that many schools have been destroyed, damaged or used for military purposes.5 Education for children has also been referred to as one of the greatest casualties of war.6 Yemen is, unfortunately, not the only state where schools suffer greatly from the effects of an armed conflict.

The use of schools for military purposes may not only increase the risk that they are attacked, but also the risk of recruitment and participation of children in hostilities. Destruction of or damage to schools can have short- and long-term consequences for individuals and societies.7 Persons may lose access to education or even the entire educational system in a State can experience a severe set-back. After an armed conflict has ended, the destroyed and damaged schools will have to be rebuilt. It may take a while before education can be resumed.

International Humanitarian Law (hereinafter 'IHL') is the law that specifically applies to situations of armed conflict.8 It is designed to protect certain persons and objects and to regulate means and methods of warfare.9 The foregoing examples trigger the question whether IHL provides adequate protection to schools10 in armed conflict. To answer this question, this article first describes the legal framework and examines how IHL currently protects schools during armed conflict. Secondly, the article will examine whether the presence of certain persons in the schools has any consequences for their protection. An explanation of the targeting process will be given to further clarify the protection of schools. Lastly, the article discusses whether IHL provides schools with sufficient safeguards.

2. The legal framework

The Geneva Conventions and their Additional Protocols do not provide a definition of 'armed conflict'. The International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (hereinafter 'ICTY') gave a definition which is considered leading. 'Armed conflict' is defined as follows:

'an armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States or protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups within a State'.11

Whether an armed conflict exists, is a factual determination. There are two types of armed conflict, namely: international armed conflicts12, which take place between two or more States, and non-international armed conflicts13, which take place between one or more States and an organized armed group or between such groups within a State.14 The rules of IHL are based upon and reflect a number of basic principles.15 These principles are, inter alia, the principle of necessity, the principle of humanity, the principle of distinction and the principle of proportionality.16 The principles entail that parties to the conflict should only use force which is necessary to achieve their goals, and that the means and methods employed by parties to the conflict should not cause unnecessary suffering and superfluous injury.17 Furthermore, parties to the conflict should make a distinction between civilians and combatants and between civilian objects and military objectives.18 Lastly, expected collateral damage must be proportionate in relation to the anticipated concrete and direct military advantage.19 Parties to the conflict must take all feasible precautionary measures to avoid or limit collateral damage.20

3. The protection of schools

There is no provision in the four Geneva Conventions of 1949, the Additional Protocols or in customary international law that explicitly and exclusively deals with the protection of schools.21 Schools are to be considered as prima facie civilian objects and the general rules of IHL, including the previously mentioned basic principles, provide a framework in which their protection can be examined. Parties to the conflict must, according to the principle of distinction, distinguish between civilian objects and military objectives because attacks may only be carried out against the latter.22 Civilian objects may not be targeted. This is a rule of customary international law, which consequently applies to international and non-international armed conflicts.23 If there is serious doubt as to whether the school is a civilian object or a military objective, it shall be considered to be a civilian object.24 IHL grants schools general protection against direct attacks: a direct attack against a school violates the rule of distinction and constitutes a breach of IHL. They may not, in principle, be targeted but they can be affected by an attack.25 Even though schools may be affected by an attack, the effects must be weighed against the concrete and direct military advantage in accordance with the principle of proportionality.26 IHL requires that attacks shall be limited strictly to military objectives.27

Schools can nevertheless temporarily lose their general protection under IHL. In that case, a direct attack does not constitute a breach of IHL. Schools are protected by IHL both in international and non-international armed conflicts against attacks, unless and for such time as they are military objectives.28 A school can therefore lose its general protection if it becomes a military objective. A 'military objective' is defined as follows:

'objects which by their nature, location, purpose, or use make an effective contribution to military action and whose total or partial destruction, capture or neutralization, in the circumstances ruling at the time, offers a definite military advantage'.29

Schools are surely not objects which by their nature make an effective contribution to military action. However, the use of a school for military purposes can render it a military objective. For example, a school can be used to host artillery or soldiers, or as a military base, a command post or a military training camp. Schools can even be used for both civilian and military purposes. These so-called 'dual use objects' are nevertheless considered to be a military objective when they meet the aforementioned criteria.30 When targeted, the same rules and basic principles apply. IHL affords schools general protection, which is not absolute. However, there may be people present in the schools. Does that have any consequences for the protection of schools?

4. The presence of persons

Normally, schools accommodate persons including children, students, teachers and other staff of the school. One may argue that schools are most likely empty during an armed conflict. However, the situation in Yemen illustrates that schools are still functioning despite the armed conflict.31 Under normal circumstances, the aforementioned persons have the status of civilians and enjoy general protection under IHL. The basic principles such as the principle of distinction and proportionality apply. Civilians may not be directly attacked but they can be affected by an attack.32 The effects of an attack may not be excessive in relation to the concrete and direct military advantage.33 A distinction must be made between civilians on the one hand, and civilians taking direct part in hostilities or members of the armed forces on the other hand. The general protection of civilians is not absolute. Civilians lose their protection against attack when they directly take part in hostilities. They even cease to be civilians when they become members of the armed forces.34 However, for international armed conflicts it is explicitly regulated that, in case of uncertainty, persons shall be regarded as civilians.35 The ICRC defined three criteria for direct participation in hostilities.36 The act in question must likely result in harm to the military operations or cause damage, destruction, injury or death of persons or objects protected against attack.37 Additionally, a direct causal link must exist between the act and the harm likely to be caused.38 Lastly, the act must be specifically designed to directly cause the harm.39 Consequently, the mere presence in a school does not constitute direct participation in hostilities.

Certain persons enjoy special protection under IHL.40 For example, IHL includes specific provisions on the protection of children.41 Children enjoy special protection in addition to general protection.42 IHL addresses in this context matters such as the provision of medical supplies, food and clothing, the care of children who are separated from their families or are orphaned, the facilitation of education and the treatment during deprivation of liberty.43 Additional Protocol I even speaks of 'special respect', which entails that children must be protected against rape, enforced prostitution or any other form of indecent assault.44 Furthermore, parties should prevent children from directly participating in hostilities and are prohibited from recruiting children under the age of fifteen.45

There is thus no absolute prohibition of children being affected by hostilities. Their special protection has no legal consequence for the protection of schools. The special protection is only relevant with regard to the treatment of children by parties to the armed conflict while the children are in the power of those parties. However, the presence of civilians in the school will influence the answer to the question whether the school can be attacked or affected by an attack.

5. Targeting example

The rules of IHL are incorporated in the targeting process to ensure compliance with IHL.46 To determine whether an object or person can be targeted, the first important question that must be answered is whether the object or person is a military objective. After a legitimate target has been selected, the commander is obliged to make a proper assessment on the basis of the available information regarding the expected collateral damage and concrete and direct military advantage. The expected collateral damage may not be excessive in relation to the expected concrete and direct military advantage or an attack would violate the principle of proportionality. Furthermore, the commander must take precautionary measures before engaging an objective. This requires that all feasible precautions must be taken to avoid or minimize collateral damage.47 During the targeting process, the available information with regard to the situation must be continuously updated and reassessed.

The aforementioned legal framework proscribes the targeting of a school that has the status of a civilian object. What if the school is used as a military base? A school loses its protection as a civilian object when it becomes a military objective. Military bases are usually seen as military objectives.48 The school can therefore be seen as a military objective. The presence of civilians in the building will have to be factored into the proportionality equation, whereas the presence of civilians taking direct part in hostilities or members of the armed forces or members of armed groups who are fighters do not. The latter three categories may be the object of direct attack. If the collateral damage is not excessive in relation to the anticipated concrete and direct military advantage and precautions have been taken, the school can be targeted. Now consider that the school is used as a military base where children under the age of fifteen receive training to become a future generation of combatants or fighters.49 Whether the school can be attacked, depends on the status of the children and the expected collateral damage. The principles of distinction and proportionality do not apply differently to situations involving children. If the children are not directly participating in hostilities and are not members of the armed forces or members of armed groups who are fighters, they have the status of civilians. The general protection of children as civilians is relevant in the targeting process. The school may be targeted even if children will be affected by the attack, as long as the attack does not violate the principle of proportionality.50 The destruction of or damage to the school must in that case generate considerable military advantage in order for that outcome of the proportionality assessment to be applicable.

6. Adequate protection?

Schools are afforded general protection under IHL, but practice shows that they are nevertheless badly affected by armed conflict. The situation in Yemen illustrates this. The ICRC points out that many schools have been destroyed or damaged and used by armed groups.51 Schools do not enjoy absolute protection in armed conflict. However, if schools are destroyed or used for military purposes on a widespread basis, it could create critical conditions for the civilian population. Education also plays a vital role in the reconstruction of societies after the cessation of an armed conflict. Can the protection of schools therefore be regarded as sufficient?

According to Balta, schools should enjoy a higher level of protection than other civilian objects because of the special protection afforded to children under IHL.52 She further implies that various UN sources indicate a different level of protection for schools other than the general protection for civilian objects.53 Some UN sources mention special protection for schools.54 Balta recommends, inter alia, the creation of a specific emblem for schools to help distinguish between schools as civilian objects and schools as military objectives.55 Bart highlights the difference between the protection of schools and other objects such as hospitals. He notes that hospitals may not be used for military purposes, whereas no such prohibition exists for schools.56 This is perhaps due to the difference between schools and hospitals in an actual combat situation in an armed conflict. Hospitals tend to be full of patients during an armed conflict, while schools tend not to be full of children in the middle of an actual combat situation. The removal of patients from the hospitals during an actual combat situation, would most likely result in immediate or short-term effects on their health. Bart nevertheless argues that schools should be afforded the same or even superior privileges as hospitals.57 Schools would consequently be protected at all times in the same way as medical objects.

Medical objects are protected at all times, unless the object is used to commit, outside their humanitarian duties, acts harmful to the enemy.58 If the medical object is used as a military observation post or as a shelter for able-bodied combatants or fighters, then this use can be qualified as acts harmful to the enemy.59 This does not mean that the protection immediately ceases. The protection ceases only after a due warning has been given, such as naming, in all appropriate cases, a reasonable time limit and after such warning has remained unheeded.60 This phrase makes the protection of a medical object a 'special' one. If the opponent uses the medical object for instance as a military observation post or as a shelter for able-bodied combatants or fighters, he must stop these harmful acts within a reasonable timeframe. If the opponent does not do this, the medical object loses its special protection and follows the path of a civilian object that loses its general protection when it makes an effective contribution to military action and therefore qualifies as a military objective.61 Similarly, the medical object has become a military objective 'protected' by the framework that IHL offers in the context of the principle of proportionality and precautionary measures.62 It is arguable that IHL, similar to hospitals or other medical objects, should include an express prohibition of the use of schools for military purposes.63

Human Rights Watch has documented recent and historic examples of the military use of schools in countries with armed conflict and urges all governments to endorse the Safe Schools Declaration and to implement the Guidelines for Protecting Schools and Universities from Military Use during Armed Conflict (hereinafter 'Guidelines').64 As of 29 May 2019, 89 States have endorsed the Safe Schools Declaration, which in turn endorses and commits to the implementation of the Guidelines.65 The Guidelines distinguish between functioning schools and abandoned or evacuated schools. According to the Guidelines, fighting forces of parties to the armed conflict may not use functioning schools for any purpose in support of their military effort. Abandoned or evacuated schools may not be used except when and for the duration that there is no viable alternative.66 This leaves room for operational necessity. Armed forces may seek immediate shelter, the building may be strategically located and an empty school might be an easier alternative than removing residents from their homes or setting up an entire post. Additionally, the Guidelines note that the schools used for military purposes should remain available in such a manner that allows for re-opening. This includes the removal of any indications of militarization. Interestingly, the Guidelines also suggest certain protection for abandoned or evacuated schools that appears to be similar for medical objects. Guideline 4 suggests that a party to the conflict should consider measures before targeting a school, such as warning that the school will be attacked unless it is no longer used for military purposes. It also calls upon parties to the conflict to consider the special protection of children and the potential long-term negative effects.

7. Conclusion

This article examined the legal framework regarding the protection of schools in armed conflict. The general protection of schools and civilians, and even the special protection of children, does not result in an absolute prohibition on the targeting of schools and the use of schools for military purposes. The general protection under IHL would in principle be sufficient, however, the conflict in Yemen demonstrates that many schools have been destroyed or are used for other purposes and the situation continues to deteriorate. This suggests that enhanced protection is necessary. Schools could benefit from a special protection standard similar to the protection of medical objects. It would then be prohibited to use schools for military purposes and the special protection only ceases when a certain party uses a school to commit acts harmful to the enemy, ignores a due warning to stop these acts and is given a reasonable time for it. The Guidelines apply a nuance to this special protection as they distinguish between functioning and abandoned or evacuated schools. This distinction takes into account the military necessity that can arise in combat situations. It does not fully equate schools with medical objects, perhaps because of the differences regarding their role during an armed conflict. The Guidelines nevertheless provide schools with enhanced protection. The Guidelines place schools higher up the ladder of protection and can further prevent direct attacks on schools. This form of enhanced protection can be seen as a compromise between, on the hand, the harsh reality of armed conflict and, on the other hand, the role education plays during the armed conflict and in the post-conflict stage.

Gebrekkig reservistenbeleid in de adaptieve krijgsmacht

Gebrekkig reservistenbeleid in de adaptieve krijgsmacht

Strafrechtelijke implicaties ex. artikelen 109 en 110 WvMS

Door S. Sterie, LL.B.1

1. Inleiding

Militairen houden van duidelijkheid. Duidelijke procedures zorgen er voor dat zij weten waar ze aan toe zijn. Het is niet verwonderlijk dat het Ministerie van Defensie (hierna: Defensie) simpelweg door de grootte van de organisatie een stugge organisatie is waarbij problemen die aan het licht komen soms snel worden aangepakt. Het komt echter ook voor dat zaken op de lange baan worden geschoven of geen prioriteit krijgen. Zo is het dat procedures helaas vaak pas de aandacht krijgen die ze nodig hebben ná een incident dat voorkomen had kunnen worden. Dan komt er vanuit de politiek onmiddellijk een roep om actualisering van de regelgeving.2

Het gevoel van urgentie met betrekking tot problemen die bij Defensie spelen, ontbreekt steeds meer, nu de verbondenheid tussen samenleving en krijgsmacht verder verwatert.3 Eén van de manieren om de samenleving meer te betrekken bij het reilen en zeilen van de krijgsmacht is door gebruik te maken van reservisten: militairen die slechts werkzaam zijn bij Defensie als zij daarvoor opgeroepen zijn. Met de transitie naar de adaptieve krijgsmacht kent Defensie een groeiend aantal reservisten. Op 1 juli 2018 had Defensie een personeelsbestand van 39.839 beroepsmilitairen en 5.046 reservisten.4 Eén op de acht militairen is dus reservist.

Mede vanwege het groeiend aantal reservisten is er veel te doen over hun huidige en toekomstige (rechts)positie. In een professionele organisatie die belast is met de handhaving van de vrede en veiligheid van het Koninkrijk, is het belang van heldere regels en procedures evident. In de vorige editie van het MRT heeft Snippe een opiniestuk inhoudende een kritische analyse over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de reservist gepubliceerd. Zij heeft zich specifiek gericht op de artikelen 109 en 110 van het Wetboek van Militair Strafrecht (hierna: WvMS), waarbij het niet voldoen aan een wettige oproeping voor de werkelijke dienst strafbaar gesteld wordt. Snippe stelt zich op het standpunt dat deze artikelen 'lege hulzen' zijn, nu er sprake is van een gebrekkige oproepingsprocedure van de reservist voor de werkelijke dienst.5 Het ontbreken van de Algemene Maatregel van Bestuur (hierna: AMvB) waarin krachtens artikel 12l, vierde lid van de Militaire Ambtenarenwet 1931 (hierna: MAW) regels voor de oproeping moeten worden gesteld maakt dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de reservist die geen gehoor geeft aan een oproeping om in werkelijke dienst (hierna: IWD) te komen, op losse schroeven komt te staan.

Sinds de opschorting van de dienstplicht in 1997 doet zich een onwenselijke situatie voor met betrekking tot de oproeping van de reservist IWD: defensiebrede procedurele afspraken over de wettige oproeping IWD van de reservist of over de administratiefrechtelijke gevolgen van de weigering te voldoen aan de oproeping IWD, ontbreken. De roep om bestaande afspraken te uniformeren is kennelijk nauwelijks aanwezig, hoewel de noodzaak daartoe groot is.6

Recente ontwikkelingen in de politiek en bij Defensie hebben er gelukkig toe geleid dat dit onderwerp actueler is geworden. Eerst schets ik de context waarbinnen deze discussie dient te worden geplaatst. Het onderzoek dat Snippe op dit gebied reeds heeft verricht neem ik hierbij als uitgangspunt en vul ik waar nodig aan. Vervolgens licht ik toe waarom de conclusie van Snippe naar mijn mening berust op een onjuiste interpretatie van de wet. Mijn eigen overwegingen over de oproepingsprocedure komen hierna aan bod. Tot slot volgt een conclusie met daarin een aanbeveling naar aanleiding van de analyse van de actuele stand van zaken.

2 De oproeping IWD: historie en opvattingen

Het reservistenbeleid van Defensie kenmerkt zich in de eerste plaats door de verschuiving van de inzet van de reservist ten tijde van de Koude Oorlog voor de invulling van de eerste hoofdtaak (bondgenootschappelijke verdediging) naar de inzet voor de tweede en derde hoofdtaak (internationale crisisbeheersingsoperaties en ondersteuning van civiele autoriteiten).7 Reservisten vormen een defensiebrede capaciteit voor: militaire bijstand en steunverlening, specialistische steunverlening aan civiele en militaire autoriteiten in Nederland alsmede specialistische taken bij internationale crisisbeheersingsoperaties.8 Tegenwoordig zet Defensie reservisten steeds vaker in om de nationale taak uit te voeren, die bestaat uit het verlenen van militaire bijstand bij rampenbestrijding en steunverlening in het openbaar belang.9

Reservisten zijn een core asset van de defensieorganisatie, hoewel zij per definitie niet doorlopend in dienst zijn. Wanneer ze niet in werkelijke dienst zijn, bezitten reservisten – strafrechtelijk gezien – in beginsel geen militaire status.10 Dat is op grond van artikel 60 WvMS wel het geval op het moment dat ze een feit plegen als omschreven in de artikelen 109 en 110 WvMS, zodat ze zich daarmee schuldig maken aan een militair delict.11

Toen de dienstplicht nog niet was opgeschort (vóór 1 januari 1997) gold de Wet voor het reserve-personeel der krijgsmacht (hierna: WRK).12 De WRK, de Dienstplichtwet en de Oorlogswet voor Nederland bevatten verplichtingen voor reservisten. Hierin werden onder andere de gevallen genoemd waarin reservisten konden worden opgeroepen IWD. Nadere regels over de oproepingsprocedure ontbraken echter in deze wetten.13 De oproepingsprocedure was wel op de juiste manier in diverse lagere regelingen verankerd, waardoor toch van een 'wettige oproeping' kon worden gesproken. Een oproeping is immers 'wettig' wanneer de oproeping steunt op een wet én de oproeping in overeenstemming is met de bepalingen van die wet.14 Een reservist kon dan worden vervolgd en veroordeeld voor de al dan niet opzettelijke weigering te voldoen aan een oproeping IWD. Dat het slechts één keer tot een strafrechtelijke procedure is gekomen, doet niet af aan de relevantie van de strafbaarstelling van deze gedraging(en). Hier kom ik later op terug.

Het intrekken van de WRK na de opschorting van de dienstplicht in 1997 had tot gevolg dat de bepalingen inzake de oproeping IWD werden overgeheveld naar de MAW. Artikel 12l MAW werd de nieuwe grondslag voor de oproeping IWD van de reservist.15 Al hetgeen vroeger hierover bij of krachtens de WRK geregeld was, kwam te vervallen. In de praktijk leidde de invoering van deze bepaling vooral tot een werkgever-werknemer relatie tussen Defensie en de reservist.16

De staatssecretaris van Defensie, die onder meer belast is met de personeelsvoorziening17, heeft zich hierover in 2004 op het standpunt gesteld dat 'de reservist op basis van vrijwilligheid een arbeidsrelatie aangaat met Defensie, dat hij incidenteel en voor een korte periode werkzaam is ten behoeve van de krijgsmacht en dan over een militaire status beschikt. […] Het in werkelijke dienst komen van de reservisten geschiedt niet meer op grond van een wettelijke verplichting die gebaseerd was op de dienstplichtgedachte, maar op een door de reservist uit vrije wil bij zijn sollicitatie naar een aanstelling als militair ambtenaar aangegane verplichting. Bij aanstelling wordt de beschikbaarheid, die de reservist in overleg met zijn civiele en maatschappelijke omgeving heeft opgegeven en waar door Defensie een minimumgrens aan is gesteld, als een verplichting opgelegd waar de reservist aan kan worden gehouden. De verplichting is niet minder bindend dan ten tijde van de Dienstplichtwet, alleen is nakoming thans geregeld in de rechtspositie en niet in het strafrecht. Dit brengt met zich mee dat nakoming niet in dezelfde vorm en mate afdwingbaar is als ten tijde van de Dienstplichtwet.'18

Het feit dat de nakoming thans is geregeld in de rechtspositie van de reservist, doet niet af aan de mogelijkheid om het (opzettelijk) niet voldoen aan een oproeping IWD strafrechtelijk af te doen. Dat de staatssecretaris stelt dat de administratiefrechtelijke aanpak dient te prevaleren boven strafrechtelijke afdoening, maakt dit niet anders. De staatssecretaris geniet een ruime discretionaire bevoegdheid om een reservist niet meer op te roepen IWD. Dat wordt bevestigd door de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB): 'Aan de staatssecretaris komt in beginsel de vrijheid toe om volledig af te zien van het oproepen van de reservist.'19

Bij Defensie en bij de afdeling militaire zaken van het Openbaar Ministerie zijn geen zaken bekend van reservisten die op grond van de artikelen 109 en 110 WvMS zijn vervolgd. Wel werd een reservist in 1955 veroordeeld op grond van artikel 150 WvMS (oud) tot een geldboete van ƒ50 wegens het niet voldoen aan de wettige oproeping IWD. Deze reservist genoot groot verlof en had zich over de datum die op de oproeping stond, vergist.20 Er was dus geen 'boos' opzet om niet in dienst te willen komen. De artikelen 109 en 110 WvMS en het artikel 150 WvMS (oud), stammen uit de tijd waarin dienstplichtigen werden opgeroepen in werkelijke dienst na verlof. Dat er al in meer dan zestig jaar geen beroep op deze bepaling is gedaan ten aanzien van een reservist, kan veelzeggend zijn over de motivatie van de reservisten om zich voor Defensie in te zetten.

3 Actualiteit

Tot ongeveer tien jaar geleden had Defensie een beperkt budget voor het reservepersoneel en kon slechts sprake zijn van incidentele inzet van reservisten. In 2014 gaf de toenmalig minister van Defensie aan dat het aantal reservisten op termijn zal gaan stijgen. De Commandant der Strijdkrachten heeft opdracht gegeven om pilots te houden over de inzet van reservisten en om te leren hoe landen om ons heen daar mee omgaan. Het heeft ertoe geleid dat Defensie steeds vaker steeds meer reservisten oproept. Daarnaast wordt vaker gekeken naar de mogelijkheden om reservisten op grotere schaal in te zetten tijdens missies. Het hoge aantal vacatures bij Defensie heeft geleid tot een steeds grotere inzet van reservisten, veelal binnen de civiel-militaire samenwerking (CIMIC). Militairen werken in missiegebieden vaak samen met burgers en maatschappelijke organisaties om de missie beter en veiliger te laten verlopen. Dit gebeurt door bijvoorbeeld de bevolking meer te betrekken bij diverse activiteiten in het kader van het verkrijgen van meer veiligheid en de wederopbouw. Bovendien komen de militairen zo meer te weten over het missiegebied en de lokale cultuur. Tevens profiteert de plaatselijke bevolking van hulp bij de wederopbouw.21 Tegenwoordig wordt buiten de CIMIC-activiteiten ook een beroep gedaan op de reservist – zij het in beperkte mate – in het kader van internationale militaire inzet, bijvoorbeeld in 2018 ter bewaking en beveiliging van een F-16 eenheid in Jordanië door reservisten van de Groep Luchtmacht Reserve.22

Dat de situatie rondom de reservist binnen de Nederlandse krijgsmacht actueel is, blijkt ook uit het feit dat er in oktober 2018 bij de vaste commissie van Defensie van de Tweede Kamer een initiatiefnota ingediend is, strekkende tot verbetering van het reservistenbeleid.23 In de adaptieve krijgsmacht wordt het potentiële operationele vermogen van de krijgsmacht in de Nederlandse samenleving duurzaam georganiseerd en flexibel, slagvaardig en effectief geïntegreerd.24 Waar de taak van de reservist van origine vaak van overwegend nationale en ondersteunende aard is geweest, zal deze binnen de adaptieve krijgsmacht verruimd worden: 'reservisten kunnen onder andere de taken van militairen die worden uitgezonden overnemen in Nederland (backfill) of zelf meegaan op missie (frontfill), wanneer ze specifieke kennis kunnen toevoegen aan missies.'25 Om dit te bewerkstelligen, wordt in de Initiatiefnota gesproken over verbetering van de beloningsstructuur en de rechtspositie van de reservist. De verbetering van de beloningsstructuur is op een later moment nader uitgewerkt in de vorm van een tiental aanbevelingen. Dit geldt echter niet ten aanzien van de verbetering van de rechtspositie van de reservist. In de Initiatiefnota wordt slechts opgemerkt dat de rechtspositie van de reservist in het verleden ondermaats geregeld was en dat de reservist nu qua rechtspositie gelijk is gesteld aan de beroepsmilitair.26

Hoewel de initiatiefnemer een zeer uitvoerige Nota over het onderwerp 'de reservist' indient, wordt hierin een wezenlijk punt over het hoofd gezien: strafrechtelijk gezien is de positie van de reservist niet altijd gelijk aan die van de beroepsmilitair, nu het juist kenmerkend is voor de reservist dat hij niet te allen tijde over een militaire status beschikt en dus niet altijd onder de werking van het militaire straf- en tuchtrecht valt.27 Sommige voor reservisten relevante regels zijn sinds de intrekking van de WRK niet herzien, ondanks het evident groeiende belang van de reservist binnen de adaptieve krijgsmacht zoals hierboven geschetst. In de volgende paragrafen wordt dieper ingegaan op de gevolgen van het stelsel van huidige regels.

4 De wettige oproeping deel 1 - artikel 12l, vierde lid, MAW

De oproeping IWD van de reservist wordt beheerst door artikel 12l MAW. Procedurele gebreken aan de oproeping kunnen gevolgen hebben voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de reservist die geen gehoor geeft aan de oproeping IWD. Voor zover Snippe zich op het standpunt heeft gesteld dat het ontbreken van de AMvB inhoudende een nadere uitwerking van artikel 12l MAW er toe moet leiden dat er per definitie geen sprake kan zijn van een 'wettige oproeping' in de zin van de artikelen 109 en 110 WvMS, kunnen hier verschillende rechtsopvattingen over bestaan.

In de Aanwijzingen voor de Regelgeving (hierna AR) staan met name de wetgevingstechniek en de wetgevingskwaliteit centraal.28 Noch de tekst, noch de toelichting bij de AR zeggen of impliceren dat er sprake is van een plicht tot regelstelling. De AR spreken telkens van een bevoegdheid.

De Centrale Raad van Beroep passeert het gebrek aan nadere regelstelling ook: 'Het is aan de staatssecretaris om te bepalen of en in welke gevallen hij gebruik wil maken van de diensten van de reservist. […] Dat wordt niet anders doordat geen regels zijn opgesteld als bedoeld in artikel 12l, vierde lid, van de MAW.'29 Hoewel deze zin door de Raad is gebezigd in het kader van het niet oproepen van de reservist, zie ik niet in waarom de redenering niet naar analogie zou kunnen worden toegepast op het wel oproepen IWD.

Hiermee kan worden vastgesteld dat een oproeping die steunt op, en in lijn is met artikel 12l MAW, in beginsel wettig is. Immers een wettige oproeping dient te steunen op een wet én in overeenstemming te zijn met de bepalingen van die wet.30 Een in beginsel wettige oproeping op basis van artikel 12l MAW, kan alsnog onwettig worden door andere juridische gebreken.

5 De wettige oproeping deel 2 – mandatering van de oproepingsbevoegdheid

Binnen het gedachtengoed van een adaptieve krijgsmacht is het van belang om snel en efficiënt te kunnen inspelen op de (operationele) behoefte aan personele middelen. Daartoe ligt het in de rede om interne regels aan te passen en commandanten meer bevoegdheden en mogelijkheden te geven.31 Een algemeen mandaat aan commandanten ter zake de oproeping IWD van de reservist zou dan ook in de rede liggen.32 Algemene mandaten dienen schriftelijk te worden vastgesteld.33 Het staat de staatssecretaris van Defensie vrij om ondermandaat te verlenen aan de commandanten van de zeven defensieonderdelen34, die deze bevoegdheid verder zouden kunnen submandateren aan hun ondergeschikten. Tot op heden is er echter geen sprake van enige schriftelijke (onder)mandaatverlening ten aanzien van oproepingen in werkelijke dienst van de reservist. Dit wordt ook door Defensie bevestigd: 'In artikel 12l, tweede lid, MAW is de minister geattribueerd om reservisten op te roepen in werkelijke dienst. (Behalve aan de staatssecretaris35, red.) is deze bevoegdheid nimmer gemandateerd.'36 Een gebrekkige mandaatverlening hoeft niet meteen fataal te zijn voor de rechtsgevolgen van een oproeping IWD. Het bevoegde orgaan kan het (bestreden) besluit immers later alsnog bekrachtigen. Als dit pas gebeurt nadat een bezwaarprocedure is doorlopen, leidt dit in de regel tot vernietiging van het besluit, met instandhouding van de rechtsgevolgen van het in eerste instantie onbevoegd genomen besluit.37 Dit is in lijn met de vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS)38.

De Divisie Personeel & Organisatie Defensie concludeert in haar rapport dat elk besluit tot oproeping IWD momenteel onbevoegd genomen is wegens het ontbreken van een algemeen mandaat: 'feitelijk is elke oproep van een reservist die door een commandant wordt gedaan, onrechtmatig.'39 Hieruit blijkt dat een reservist zich niet schuldig kan maken aan een der delicten omschreven in de artikelen 109 en 110 WvMS.

Indien zich een buitengewone omstandigheid zou voordoen welke gelet op de toegenomen geopolitieke spanningen wereldwijd niet uitgesloten kan worden, zal de krijgsmacht waarschijnlijk een beroep doen op haar reservisten. Een reservist die zich om welke reden dan ook niet wenst in te zetten ten behoeve van de krijgsmacht op dat moment, zou niet succesvol vervolgd kunnen worden. Het strafrechtelijke traject staat weliswaar open, maar ingeval van een onbevoegd genomen besluit zou de strafrechter kunnen besluiten dat er geen sprake is van een wettige oproeping waardoor er niet tot een veroordeling wordt gekomen. De oproeping steunt immers weliswaar op artikel 12l MAW, maar is niet in overeenstemming met die wet nu de bevoegdheid om op te roepen IWD niet door de staatssecretaris van Defensie correct is subgemandateerd.

In een strafrechtelijke procedure moet het oorspronkelijke – gebrekkige – besluit als uitgangspunt genomen worden. Daarom kan de weigerende reservist zich op grond van de actuele stand van zaken simpelweg niet schuldig maken aan de overtreding van de artikelen 109 of 110 WvMS. De gebreken in de mandaatverlening van overheidswege kunnen de 'weigerende' reservist niet tegengeworpen worden. Bovendien leidt de gebrekkige mandaatverlening tot de niet-bewijsbaarheid van een essentieel bestanddeel van de tenlastelegging: de wettige oproeping. De militaire strafrechter zal dan niet anders kunnen dan in het voordeel van de verdachte redeneren met vrijspraak tot gevolg. Een andere uitkomst van een dergelijke zaak laat zich moeilijk voorstellen nu het gebrek niet voor de vervolgde militair, maar juist voor de overheid voorzienbaar was, die ervoor koos om het gebrek niet vooraf te repareren.

Een adaptieve krijgsmacht kan zich niet veroorloven om in onzekerheid te verkeren over de opkomstzekerheid van één op de acht militairen. Een gang naar de militaire strafrechter zou dan ook koste wat het kost moeten worden vermeden in de huidige situatie. Het alsnog opstellen van de AMvB waar artikel 12l, vierde lid, MAW naar verwijst en/of het opstellen van een mandaatbesluit zou in één klap alle problemen voorkomen.

6 Knelpunten van de adaptieve krijgsmacht: implicaties voor de reservist

Het bevorderen van mobiliteit en het opheffen van de verkokering past bij de moderne, adaptieve krijgsmacht.40 Ook al is het Defensie-eigen dat er in hoge mate wordt gedacht in afzonderlijke onderdelen41, is dit in het kader van de adaptieve krijgsmacht achterhaald.42 De reservist krijgt daarom geen aanstelling meer bij een defensieonderdeel, maar wordt bij Defensie aangesteld en bij een OPCO ingedeeld. Binnen OPCO's wordt echter verschillend invulling gegeven aan de omgang met de reservist. Dit komt tot uitdrukking in bijvoorbeeld de begeleiding, de voorzieningen ten aanzien van de loopbaan van de reservist, maar ook voor wat betreft de oproeping IWD.43 Ter illustratie van de disharmonie in de oproepingsvormen bij verschillende krijgsmachtdelen, wordt de wijze van oproeping hieronder per krijgsmachtdeel kort en zakelijk weergegeven. Hierbij wordt in het bijzonder gerefereerd aan de 'reservisten militaire taken' (hierna: RMT). Hij vervult primair bewakings- en beveiligingstaken, steunverlening of ceremoniële taken in Nederland.44 Daarnaast kunnen reservisten zich aanmelden voor het uitvoeren van incidentele secundaire taken, waardoor op dat moment wordt gesproken over de 'individuele inzet reservist' (hierna: IIR). Een IIR heeft dan ook een primaire en een secundaire commandant.

Commando Zeestrijdkrachten (CZSK):

- De RMT wordt opgeroepen door middel van een brief van het hoofd administratie van de Koninklijke Marine Reserve namens de staatssecretaris van Defensie;

- De IIR krijgt geen officiële oproeping, omdat zijn inzet in overleg gaat met zijn commandant, zodat op voorhand vast komt te staan op welke data zijn inzet wordt verwacht.

Commando Landstrijdkrachten (CLAS):

- De RMT wordt namens een commandant opgeroepen. De oproeping is doorgaans wel schriftelijk, al kan zij ook per e-mail of langs andere moderne communicatiekanalen worden verstuurd;

- De IIR krijgt een oproepingsbrief van de staatssecretaris van Defensie.

Commando Luchtstrijdkrachten (CLSK):

- De RMT schrijft zich in via een online roostersysteem. Wanneer de reservist zich via het roostersysteem opgeeft voor bepaalde data, wordt gerekend op zijn opkomst;

- De IIR krijgt geen officiële oproeping, omdat zijn inzet in overleg gaat met zijn commandant, zodat op voorhand vast komt te staan op welke data zijn inzet wordt verwacht.

Koninklijke Marechaussee (KMar):

- De reservist krijgt geen oproeping, maar in het Aanstellingsbesluit van de reservist is opgenomen: 'Reservisten […] geven zich uiterlijk 10 dagen, voorafgaand aan een uitvraag, bij hun teamplanner op voor daadwerkelijke inzet. Opgave van inzet vindt zoveel mogelijk plaats via de reservisten planningstool 'Het rooster'. De vastgelegde dienst in 'Het rooster' wordt gelijkgesteld aan de oproep in werkelijke dienst van de betreffende reservist'.45

Een korte analyse van deze oproepingsprocedures leidt tot de conclusie dat het erop lijkt dat enkel de oproeping van de IIR bij de CLAS wettig is, nu de oproepingsbrief wordt ondertekend door de staatssecretaris van Defensie. Voor alle andere oproepingsvormen geldt dat ze gebaseerd zijn op niet-bestaande ondermandaten. Tot slot verdient de aandacht dat de oproeping IWD bij de CKMar lijkt te zijn gebaseerd op een ontoelaatbare reparatie van gebrekkige mandaatverlening, door in het Aanstellingsbesluit van de reservist op te nemen dat inschrijving langs elektronische weg voor een bepaalde dienst, gelijk wordt gesteld met een wettige oproeping IWD. Gelet op dit brede scala aan oproepingen is het niet vreemd dat er onduidelijkheid bestaat ten aanzien van de rechtspositie van de reservist en dat verbetering ervan noodzakelijk is.

7 Conclusie

Reservist zijn is vrijwillig, maar niet vrijblijvend volgens Defensie. Van de reservist wordt verwacht dat hij zich telkens op de afgesproken plaats en op de afgesproken tijd meldt na een daartoe strekkende oproeping. Het is evident onwenselijk dat het niet voldoen aan de oproeping zonder gevolgen kan blijven. Het zwaartepunt bij de handhaving ligt overeenkomstig het huidige beleid bij de bestuursrechtelijke aanpak. Deze prevaleert volgens de minister van Defensie boven de inzet van het strafrecht. De strafrechtelijke aansprakelijkheid van een reservist op grond van de artikelen 109 en 110 WvMS is momenteel echter in de meeste gevallen enkel een 'papieren tijger'. Dit blijkt uit de gebreken die kleven aan de oproepingsprocedure. De krijgsmacht kent geen uniforme oproepingsprocedure en de bestaande afzonderlijke oproepingsprocedures voorzien in het algemeen niet in een bevoegd genomen besluit tot oproeping van de reservist omdat er geen mandaat is verleend aan de desbetreffende functionaris.

De herziening van de uiteenlopende, vage en soms informele oproepingsprocedures lijkt geen prioriteit te hebben. Een verklaring hiervoor zou kunnen liggen in de intrinsieke motivatie van de reservist om in de krijgsmacht te dienen. De administratiefrechtelijke aanpak lijkt daarmee momenteel een adequate stok achter de deur te zijn, omdat vervolging kennelijk nog niet opportuun is gebleken. Dit zou anders kunnen worden indien sprake zou zijn van een grootschalig gewapend conflict waar het Koninkrijk bij betrokken is en waarbij een massaal beroep op de reservisten zou moeten worden gedaan. In dat verband en in het licht van het vorengaande zou het strafrecht wellicht een oplossing kunnen bieden ter bevordering van de mobilisering van de krijgsmacht.

Een goed mandaatbesluit en het alsnog uitwerken van de AMvB waar artikel 12l, vierde lid, MAW naar verwijst, ligt het meest voor de hand. Dit zal naar verwachting niet op korte termijn gebeuren, gelet op de inmiddels in gang gezette enorme klus ter normalisering van de rechtspositie van ambtenaren en het feit dat Defensie hiervan is uitgesloten. Naar verwachting zal de vervanger van de MAW, de Wet Ambtenaren Defensie, in 2020 in werking treden. Nadere regels zullen worden gesteld in het nog op te stellen Rechtspositiebesluit Defensiepersoneel. Tot het moment dat deze gebreken worden gerepareerd, blijft de 'weigerende reservist' echter straffeloos.

Een praktijkvoorbeeld voor de militair jurist: Locked Shields 2019

Een praktijkvoorbeeld voor de militair jurist: Locked Shields 2019

Door majoor mr. N. Wobma en kapitein mr. F.J.M. de Boer1

Cyberoperaties kunnen, zoals bijvoorbeeld WannaCry in 2017 liet zien, diep doordringen in de maatschappij en veel schade veroorzaken in bijna iedere laag daarvan. De WannaCry-ransomware2 besmettingen in mei 2017 demonstreerden de potentie van cyberoperaties en de schadelijke gevolgen die deze kunnen hebben voor de nationale veiligheid. De WannaCry-ransomware verspreidde zich destijds in 150 landen en besmette honderdduizenden computers.3 In het Verenigd Koninkrijk werden bijvoorbeeld werkzaamheden in ziekenhuizen ernstig verstoord door de besmettingen.4 Gelukkig werd een zogenaamde 'kill-switch' ontdekt waarmee de malware kon worden uitgeschakeld.5 Het Cybersecuritybeeld Nederland 2019 (hierna: CSBN 2019) van de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid laat zien dat digitale dreiging voor de nationale veiligheid permanent is. Het CSBN 2019 signaleert een toenemende digitalisering en afhankelijkheid van digitale middelen waardoor de gevolgen van aantasting hiervan maatschappij-ontwrichtend kunnen zijn.6 Een integrale, brede aanpak, met inzet van experts uit verschillende disciplines, bij het voorkomen en verhelpen van dergelijke aanvallen is nodig.

Om die reden wordt jaarlijks in Tallinn door de NAVO-bondgenoten en partners geoefend om cyberweerbaarheid te testen in de grootste, meest complexe internationale livefire cyberoefening Locked Shields, georganiseerd door het NATO Cooperative Cyber Defence Centre of Excellence. Locked Shields is een zogenaamde Red Team versus Blue Team oefening, waarbij de Blue Teams worden gevormd door de deelnemende landen. Dit jaar namen bijna 30 landen en meer dan 1200 cybersecurity technici deel. Niet alleen worden hierbij de vaardigheden getest van de technici, de Blue Teams worden tevens versterkt met juridische, strategische en media-experts. De bijkomende doelstelling hiervan is het leren samen te werken van specialisten uit verschillende disciplines in een operationele setting. Het scenario van 2019 hield in dat de Blue Teams de rol van rapid reaction teams speelden die uitgezonden waren naar een fictief land dat te maken had met cyberincidenten. De rapid reaction teams moesten het fictieve land hierbij assisteren.7

De rol van de jurist

Om zich te kunnen verweren tegen cyberoperaties, moeten landen en organisaties vertrouwen op hun (cyber) veiligheidsspecialisten van wie wordt verwacht dat ze direct de hun toegewezen netwerken kunnen verdedigen, repareren en daarbij zoveel mogelijk kunnen achterhalen wat er is gebeurd en wie het heeft gedaan. Vaardige technici kunnen mogelijk achterhalen wat zich heeft afgespeeld en wie achter de operatie zat, maar vervolgens moet mede aan de hand van de wisselende omstandigheden in het scenario bepaald worden waar juridische mogelijkheden en grenzen om te handelen liggen.

Tijdens Locked Shields ontvangen juristen allerlei vragen die zien op het voortschrijdende scenario en de technische ontwikkelingen. Voor de jurist is het dan niet alleen van belang om de wijzigende situatie en de vragen daarover onder tijdsdruk te kunnen duiden, maar ook om te kunnen adviseren over mogelijke handelingsopties. Daarbij speelt een rol dat de van toepassing zijnde wet- en regelgeving veelal is geschreven in een tijd waarin het cyberdomein nog niet bestond en dus interpretatie daarvan tegen het licht van de huidige stand van de techniek nodig is.

Afhankelijk van de omstandigheden, zoals het al dan niet kennen van de aard en/of de identiteit van de dader(s) en de verschillende juridische instrumenten die daardoor al dan niet beschikbaar zijn, kunnen verschillende juridische regimes van toepassing zijn waarbinnen moet worden geacteerd. Tegen niet-statelijke actoren, zoals cybercriminelen of hacktivisten8, kunnen rechtshandhavende instanties worden ingezet, al dan niet in een internationale context (law enforcement-paradigma). Wellicht kunnen er ook diplomatieke maatregelen worden aangewend tegen een staat die niet heeft gehandeld waar hij dat wel had moeten doen.

Een andere mogelijkheid is dat wanneer een cyberoperatie is uitgevoerd door of namens een staat, deze door de getroffen staat verantwoordelijk kan worden gehouden op grond van het internationaal recht inzake staatsaansprakelijkheid. Als de desbetreffende cyberoperatie ook nog daadwerkelijke fysieke schade oplevert, kan er mogelijk sprake zijn van gebruik van geweld (use of force) van het ene land jegens het andere land. Hierbij is het geweldsverbod tussen staten van toepassing, inclusief de gerechtvaardigde uitzonderingen daarop (jus ad bellum). Wanneer er sprake is van gebruik van geweld van de ene staat richting een andere en de schaal en effecten van de cyberoperatie staan daarbij gelijk aan die van een gewapende aanval in de zin van artikel 51 van het VN Handvest, zijn zelfverdedigingsmaatregelen door de getroffen staat gerechtvaardigd.9 Indien sprake is van een gewapend conflict, is het humanitair oorlogsrecht (jus in bello) van toepassing.

Wat als een groep cybercriminelen of hacktivisten uit een naburig land de stroomvoorziening verstoort met fysieke schade tot gevolg? Een cyberoperatie uitgevoerd door cybercriminelen of hacktivisten zal normaal gesproken niet toerekenbaar zijn aan een staat. De cyberoperatie valt dan binnen het law enforcement-paradigma. De situatie is bijvoorbeeld anders wanneer er indicaties zijn dat de schadeveroorzakende cybercriminelen of hacktivisten handelen onder instructie, aanwijzing of controle (direction or control) van een staat. Het internationaal recht inzake staatsaansprakelijkheid is van toepassing wanneer er sprake is van een schending van een internationaalrechtelijke verplichting van een staat die toerekenbaar is aan een staat op grond van internationaal recht.10 Het juridisch toerekenen van bepaald handelen aan een staat kan een complexe aangelegenheid zijn.11 Bovendien vormt toerekening in het digitale domein een extra uitdaging vanwege de digitale middelen die actoren tot hun beschikking hebben om hun identiteit te verhullen. Hoewel het helpen en assisteren van niet-statelijke actoren door een staat bij illegale activiteiten in een ander land op zichzelf al een schending kan inhouden van het non-interventie beginsel12 en daarmee gelijk staat aan een internationale onrechtmatige daad, kan het handelen in ieder geval toerekenbaar zijn aan een staat wanneer de niet-statelijke actor de operatie uitvoert aan de hand van instructies of aanwijzingen van of onder controle van de staat en het betreffende handelen hiervan een integraal onderdeel is.13 Voor het vaststellen van 'controle' is nodig dat de staat 'effectieve controle' uitoefent over het handelen van de cybercriminelen of hacktivisten.14 Voor de juridische toerekening zal uiteindelijk ook moeten worden voldaan aan de toepasselijke standaard voor de bewijslast. Voor die standaard bestaat echter nog geen eenduidige statenpraktijk. Uit rechtspraak van het Internationaal Gerechtshof is wel af te leiden dat hoe zwaarder de beschuldiging is, des te zwaarder de bewijslast is. In antwoord op de vraag of er sprake was van een gewapende aanval en dientengevolge van een situatie van zelfverdediging - een zware beschuldiging -, leek het Internationaal Gerechtshof in haar uitspraken daarover te verwijzen naar de standaard van 'reasonably clear and convincing evidence'.15 Wanneer een staat meent dat ze beschikt over voldoende gegevens om de onrechtmatige situatie aan een staat toe te rekenen, ook in geval van bijvoorbeeld een juridische procedure, staan er ook mogelijkheden open voor de benadeelde staat om de internationale onrechtmatige daad tegen te gaan en de onrechtmatige situatie zoveel mogelijk te herstellen naar de rechtmatige toestand.

Hoe zou een staat kunnen optreden tegen een dergelijke, voortdurende, internationale onrechtmatige daad? Een voorbeeld is een tegenmaatregel (countermeasure). Tegenmaatregelen zijn maatregelen die normaal gesproken onrechtmatig zijn, maar kunnen in uitzonderlijke situaties wel rechtmatig worden uitgevoerd om ervoor te zorgen dat de andere staat de illegale activiteiten beëindigt zodat zij weer voldoet aan haar internationale verplichtingen16. Deze tegenmaatregelen mogen alleen door de getroffen staat zelf worden genomen tegen de staat die verantwoordelijk is voor de internationale onrechtmatige daad. De tegenmaatregelen mogen bovendien niet gericht zijn op het nemen van wraak.17 De verantwoordelijke staat dient voorafgaand aan de tegenmaatregel te worden gewaarschuwd. Voorts dienen tegenmaatregelen proportioneel te zijn en mogen ze alleen worden genomen zolang de internationale onrechtmatige daad voortduurt. Wanneer de staat weer voldoet aan haar verplichtingen, mogen niet langer tegenmaatregelen worden genomen.18 Ook mag een staat niet bepaalde eigen verplichtingen, zoals de bescherming van fundamentele mensenrechten, diplomatieke of consulaire rechten, schenden bij het nemen van een tegenmaatregel.19 Wanneer wordt voldaan aan alle voorwaarden voor het nemen van een tegenmaatregel, zou de getroffen staat bijvoorbeeld kunnen reageren door middel van cybermaatregelen.20

Wat als door verstoring van de stroomvoorziening mensenlevens verloren gaan? Als de bewuste cyberoperatie toerekenbaar is aan een staat en ook nog daadwerkelijke fysieke schade, gewonden of doden veroorzaakt, kan het een schending van het verbod op gebruik van geweld inhouden.21 Voor de beoordeling hiervan dient gekeken te worden naar de gevolgen van de operatie en niet zozeer naar het type wapen dat hiervoor gebruikt is.22 Ook wanneer een staat niet direct geweld heeft gebruikt, kan een operatie gekwalificeerd worden als gebruik van geweld. Het wapenen en trainen van een groep cybercriminelen of hacktivisten zou bijvoorbeeld als gebruik van geweld kunnen worden gezien. Daarentegen kan volgens het Internationaal Gerechtshof alleen het financieren van een groep cybercriminelen of hacktivisten niet aangemerkt worden als gebruik van geweld.23 Het schenden van het verbod van gebruik van geweld kan wederom een grondslag zijn voor het nemen van tegenmaatregelen. Wanneer de schaal en effecten van cyberaanval gelijk staan aan een gewapende aanval, zou een staat ook het recht op zelfverdediging kunnen uitoefenen.24

De hierboven gestelde vraag is een voorbeeld van de vele verschillende vragen die in Locked Shields 2019 aan de juristen werden gesteld. Deelnemers werden geconfronteerd met realistische scenario's, waarin complexe vraagstukken en technieken naar voren kwamen, en er beperkt tijd was voor analyse en advies om zo de druk van de militaire operatie en politieke besluitvormingsprocessen na te bootsen.

Cyberoperaties, toerekening en het recht

Doorgaans volgt het recht nieuwe ontwikkelingen, maar soms heeft de wetgever moeite om de snelheid van die (technologische) ontwikkelingen bij te houden. Hoewel er natuurlijk regels zijn die zien op het uitvoeren van militaire operaties, ontbreken er vaak nog concrete interpretaties van staten zelf wanneer het gaat om (offensieve) cyberoperaties. Daarom is het van belang dat juristen deelnemen aan hedendaagse cyberoefeningen om zo concrete situaties die zich voordoen in het cyberdomein te toetsen aan bestaande juridische normen.

Boeken, zoals de Tallinn Manual 2.0, gaan over het internationale recht dat van toepassing is op cyberoperaties en bieden juristen handvatten om zo staten en organisaties te helpen met de juridische interpretatie van bestaande normen in de cyber context. Deze handvatten, tezamen met de analyse van de juristen tijdens cyberoperaties dragen bij aan het vinden van juridische argumenten voor een staat om te kunnen reageren op cyberaanvallen. En dergelijk handelen door een staat kan op termijn bijdragen aan het creëren van nieuw (gewoonte)recht.

Een kanttekening bij de academische juridische adviezen, zoals de Tallinn Manual, is dat veel van de beschreven regels en scenario's zich nog niet in het echt hebben verwezenlijkt. Het is mogelijk dat een staat in een echte situatie heel anders reageert dan een manual adviseert. Dat kan ook, want het zijn uiteindelijk de (gedragingen van) staten die de primaire regels van het internationaal gewoonterecht creëren en niet een boek op zichzelf.

Waar in de conventionele domeinen de herkomst en de actor van een aanval relatief snel kan worden geïdentificeerd, kan dit in het digitale domein minder eenvoudig zijn. Een gevolg daarvan is dat het voor de getroffen staat moeilijk kan zijn om een geschikte internationale juridische basis te vinden om op te kunnen treden. Het is immers lastig op te treden tegen een anonieme dader. De beschikbaarheid van juristen in dergelijke situaties, om het juridisch kader waarbinnen een cyberaanval zich afspeelt te bepalen, kan daarbij nuttig zijn. De jurist is weer sterk afhankelijk van de technische vertaling van de feiten door de operators. Er dient dus samenspel plaats te vinden tussen de jurist en andere specialisten.

De meeste cyberoperaties die tot nu toe plaatsvonden halen niet de juridische drempel van een gewapende aanval en vinden plaats in vredestijd. Het gaat dan onder meer om website defacement, Denial of Service aanvallen, diefstal van data of spionageactiviteiten. Hoewel dit soort operaties weliswaar niet als een gewapende aanval kan worden gekwalificeerd, beschikt de getroffen staat in verschillende fases over verschillende instrumenten die een bepaalde tegenreactie mogelijk maken. Juridische maatregelen, waarvan sommigen hier als voorbeeld zijn aangehaald, maar overigens ook technisch defensieve of diplomatieke maatregelen.

Het bovenstaande belicht de noodzaak voor het betrekken van juristen bij cyberoefeningen. Hiermee bouwt de jurist kennis op van hedendaagse besluitvormingsprocessen op de verschillende niveaus en in verschillende kaders. Oefeningen zoals Locked Shields helpen hedendaagse juridische uitdagingen bloot te leggen en dragen bij aan oplossingen die een dieper inzicht bieden in het cyberdomein.

Naar boven