Militair Rechtelijk Tijdschrift - Jaargang 112 - 2019 - aflevering 1

MRT 2019, editie 1

 

Inhoud

 

Bijdrage - Opinie

Titel: Een terugblik op de militaire dienstplicht.

Auteur: Dr. mr. S. Meuwese

 

Bijdrage - Opinie

Titel: Artikel 109 en 110 Wetboek van Militair Strafrecht: een lege huls?

Auteur: GJ. Snippe LL.M.

 

Bestuursrechtspraak

Hoge Raad der Nederlanden, 15 februari 2019, ECLI:NL;HR:2019:240

Titel: Onterecht loonbelasting ingehouden over toegekende dwangsom.

Auteur naschrift: Mr. A.F. Vink

 

Bestuursrechtspraak

Centrale Raad van Beroep, 16 januari 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:201

Titel: Belang consistente bejegening van militairen en burgerambtenaren.

Auteur naschrift: Majoor mr. P. Folwaij-Verkroost

Een terugblik op de militaire dienstplicht.

Opinie

Een terugblik op de militaire dienstplicht

Door dr. mr. S. Meuwese 1

 

De auteur zou het zeer op prijs stellen als MRT-lezers in een e-mailbericht hun mening (eens/oneens/geen mening) over de tien stelllingen zouden willen geven, al dan niet vergezeld met opmerkingen en argumenten. De e-mail kan worden verstuurd naar [e-mail]

 

Alle jongeren krijgen op 17-jarige leeftijd een brief van de minister van Defensie. Zo ook Samuel Vissers, de meervoudig zwaar gehandicapte zoon van Volkskrantsportverslaggever en -columnist Willem Vissers2. Daarin wordt meegedeeld, dat de geadresseerde is geregistreerd voor de militaire dienstplicht. De brief is niet persoonlijk ondertekend, hij komt van een naamloze minister van Defensie. Tegenwoordig wordt men aangesproken met 'jij', een paar jaar geleden nog met 'u'. Je eerste persoonlijke brief van de overheid! Maar je hoeft op deze brief niet te reageren, staat er nog bij. Sterker nog, reageren heeft geen zin. Er is geen interesse voor je lichamelijke beperkingen, je studieplannen of je gewetensbezwaren. De eerste brief van de overheid aan de privaatrechtelijk nog minderjarige burger behelst eigenlijk de boodschap: wat we schrijven stelt niets voor, neem ons maar niet serieus. Dit was al wat er over is van twee eeuwen dienstplicht. Een formeel, inhoudsloos en overbodig schrijven3.

Deze juridische terugblik op de militaire dienstplicht zal nogal kritisch uitvallen. Naarmate de kennis en het inzicht in het onderwerp zich verdiepte, werd het oordeel scherper. Houdt het een afwijzing van de dienstplicht in? Nee, het gaat om de toepassing van algemene rechtsbeginselen op de dienstplicht. Het is een oordeel binnen een juridisch kader. Het is geen oordeel over de dienstplicht in militair-strategische termen of over de dienstplicht als vorm van samenstelling van de krijgsmacht. Het houdt al helemaal geen oordeel in over de dienstplichtigen en de wijze waarop zij hun taak vervulden.

Deze terugblik op de militaire dienstplicht bevat geen heimweeverhalen vol soldatenjargon, geen heimwee naar kantines van militaire tehuizen, naar de kooien op de vloot, de kisten van de luchtmacht. Geen terugreis in de tijd naar de kazernes op de Veluwe, naar de kazematten van de Grebbelinie, naar de kali's van Indië, naar de kampementen aan de grenzen met België en Duitsland.

Deze beschouwing wordt beperkt tot het aanstippen van een aantal juridische thema's die tezamen een beeld schetsen van de rechtskundige context van de militaire dienstplicht. Een volledig beeld van wetgeving en jurisprudentie zal het niet zijn. Veel rechtsvragen rond de dienstplicht zijn tijdens het functioneren van de dienstplicht niet gesteld en niet beantwoord. Een descriptief overzicht van de wetgeving en jurisprudentie is al te vinden in een op internet te raadplegen uitvoerig proefschrift. Daarom heeft een reflectie meer zin dan een terugblik. Dat heeft ook zin, omdat in de publieke discussie vaak vol nostalgie, Sehnsucht, tempo doeloe-gevoel, teruggekeken wordt op de tijden van de militaire dienstplicht4. Er worden aan de militaire dienst allerlei effecten toegeschreven, waar men hevig naar terug verlangt. Men vergeet de basis van de dienstplicht, men vergeet zeker de juridische basis. Een paar mogelijke bijeffecten worden uit de context getrokken.

Deze poging tot reflectie is gegoten in een tiental stellingen die tenminste tot discussie en bezinning aanleiding zouden moeten geven.

1 Weinig aandacht voor dienstplicht binnen het militaire recht

Stelling: Juristen zijn nooit geïnteresseerd in de militaire dienstplicht

Wie met juridische bril terugblikt op twee eeuwen militaire dienstplicht in Nederland heeft tot zijn verbazing als bron van juridisch-historisch-militair materiaal niet veel aan het Militair Rechtelijk Tijdschrift. In het door Theo Clarenbeek in 2003 samengestelde cumulatief register5 op bijna een eeuw MRT staat een handvol artikelen over de dienstplicht vermeld, ongeveer de helft van de hand van Guido Coolen. De meest diepgravende bijdrage is van de hand van mr. P.W. Oosterhoff. Zijn tekst is de weergave van een voordracht voor de Militair Rechtelijke Vereniging van eind augustus 1947, waarvan ook een overdruk als brochure is verschenen6. Het was in de tijd van grote troepenzendingen van dienstplichtigen naar Indië.

Moge het al verbazing wekken, dat binnen het militair recht nauwelijks expliciete belangstelling is voor de dienstplicht, het geldt ook voor het staatsrecht. Thorbecke 's uitspraak 'De krijgsdienst is de zwaarste schuld van alle, welke de Staat aan de burgers oplegt'7 heeft nagenoeg geen weerklank gevonden bij de Nederlandse staatsgeleerden.

In de klassieke staatsrechthandboeken (zoals Van der Pot, Kranenburg, Oud) zijn nauwelijks passages te vinden waarin wordt toegelicht of verklaard, dat tot het bevoegdheid van de overheid behoort om een bepaalde categorie van de bevolking te verplichten deel te nemen aan een staatsorganisatie die uiteindelijk gericht is op het toepassen van geweld: het risico gewond of gedood te worden én de opdracht om te verwonden of te doden. Er heerst een onbegrijpelijke, moeilijk te verklaren rechtstheoretische stilte. Is sprake van een zo grote maatschappelijke vanzelfsprekendheid, dat geen poging ondernomen wordt vanuit staatsgeleerde optiek hieraan iets toe te voegen? Noch aan de introductie van de conscriptie in 1811 noch aan het dichttrekken van de kazernepoort door de laatste dienstplichtigen is door beoefenaren van het staatsrecht een zinnig woord gewijd. Volstaan wordt vaak met de mededeling, dat de commissie-Van Hoogendorp in 1814 in de rondvraag van een van de laatste vergaderingen - op de valreep dus - een grondwetsbepaling over de dienstplicht formuleerde.

Het is boeiend te constateren dat de al dan niet erkenning van gewetensbezwaren tegen vervullen van militaire dienst de staatsrechtgeleerden als het ware deed opveren. Vanuit staatsrechtelijk perspectief wordt dienstweigering kennelijk gezien als een groter probleem dan dienstplicht. De grens van de staatsalmacht was aan de orde. En ook werd de vraag opgeworpen of de staat net als de burger ook een geweten heeft. Abraham Kuyper schreef: 'Een daarom staat het ons bovenaan, als heilige, als onomstootelijke regel: zoodra een onderdaan zich op zijn consciëntie beroept, wijke de overheid uit eerbied voor het heilige terug'8. Kranenburg schreef in 1924 over het grondwetsartikel over dienstweigeren: 'Dit is zulk een belangrijk artikel, omdat het 't wezen zelf van den staat raakt; hier is de staatsconceptie zelve in het spel'9.

De staatsconceptie staat niet op het spel bij de dienstplicht, maar pas bij gewetensbezwaren daartegen. Niet de plicht die de overheid de burger oplegt, maar het verzet van een individuele burger tegen die opgelegde last.

2 De dienstplicht bestaat niet meer.

Stelling: De kaderwet dienstplicht kan worden ingetrokken

Op woensdag 10 april 1811 moesten de eerste 3.000 Nederlandse conscrits, opgeroepen bij besluit van keizer Napoleon, afmarcheren naar hun bestemmingen. Op maandag 22 augustus 1996 verlieten de laatste Nederlandse dienstplichtigen dankzij een besluit van de staatssecretaris Jan Gmelich Meijling de kazerne te Ede. 185 jaar, 4 maanden en 12 dagen dienstplicht in Nederland.

Hoeveel jongemannen hebben er in bijna twee eeuwen onvrijwillig deelgenomen aan de Nederlandse krijgsmacht? Dat aantal zal ergens een stuk boven de drie miljoen liggen.

De Nederlandse dienstplicht heeft drie oorlogen meegemaakt: de Eerste Wereldoorlog (1914-1918, geen gevechten, wachtlopen), de Tweede Wereldoorlog (mei 1940, nederlaag), de Indonesische onafhankelijkheidsoorlog (1945-1950, geen succes)en nog een kortere actie in Nieuw-Guinea(1960-1961, geen succes). Bij VN-missies als Korea (1950-1953), Libanon, (UNIFIL, 1979-1983), Joegoslavië (UNPROFOR, 1992-1995) waren dienstplichtigen alleen betrokken op basis van vrijwilligheid (behalve bij het eerste UNIFIL-detachement).

De dienstplicht heeft een lange voorgeschiedenis. Bij nomadische volken zal er weinig onderscheid gemaakt zijn tussen de speer waarmee een wild zwijn wordt gedood en de speer die naar de vijand wordt geworpen. Er is geen onderscheid tussen jager en soldaat. Het settelen van de bevolking in dorpen en steden bracht ook een arbeidsdeling met een aparte functie voor de soldaten met zich. Via de Romeinen met een dienstplicht voor de legioenen (iedere tribus (stam) moest 1000 man leveren, vandaar het woord miles voor soldaat), de vazalplicht in de middeleeuwen en de schutterijplicht in de Renaissance (als aanvulling op de huurlingen) komen we bij de moderne conscriptie van de Franse Revolutie. Rousseau leverde de ideologische basis voor de militaire dienst: Tout citoyen doit être soldat par devoir, nul ne doit l'être par métier10. Hij betoogde dat de leden van het lichaam, die tezamen de staat vormde, de plicht hadden het land zelf te verdedigen: voor huis en haard, of zoals het tijdens de Belgische Boerenkrijg (1798) werd geformuleerd: pro aris et focis, voor 'outer en heerd', voor altaar en huis, voor god en vaderland dus. De dienstplicht stond in dienst van het defensief, niet van het offensief. De noodzaak met massale grote legers de aanvallen van het monarchistische Europa af te slaan was de eigenlijke reden om grote aantallen burgers in te lijven. De eenvoudige bediening en het lagere gewicht van vuurwapens maakten het mogelijk om deze burgers binnen redelijke tijd om te vormen tot soldaten: de citoyen-soldat. De eerste levée en masse van 300.000 man was in februari 1793. De dienstplicht kwam in de (radicale) Franse constitutie van juni 1793 terecht om later weer geschrapt te worden. De reguliere dienstplicht werd vastgelegd in de wet-Jordan-Delbrel van september 179811. Het was die wet die Napoleon in 1811 toepaste door het uitvaardigen van het décret imperiale du 3 février 1811 concernant la levée de trois mille conscrits, sur la classe de 1808 dans les sept départements de la Hollande. De wet Jordan-Delbrel kende het systeem van loting en later ook van dienstvervanging. Er was aanvankelijk veel verzet tegen de conscriptie, de 'Franse loterij' in de volksmond. Koning Willem I nam de dienstplicht over: hij stapte 'in het bed van Napoleon', hoewel hij liever in de oude traditie een huurlingenleger had gehad. De militie beschouwde hij als een noodzakelijke aanvulling op zijn koninklijke armee, waarvan tot 1830 ook nog vier Zwitserse regimenten deel uit maakten. Maar de huurlingen hadden binnen het continentale Europa hun langste tijd gehad: de negentiende eeuw werd de eeuw van de dienstplicht.

Men zou kunnen zeggen: de dienstplicht maakt burgers van inwoners. In de loop van de negentiende eeuw ebde het verzet tegen de dienstplicht weg. Er was nog een opleving van dienstweigering en desertie rond de Belgische Opstand in 183012. De Nederlandse militieplicht werd vastgelegd in wetten van 1815, 1817 en 1861 (aangepast in 1898 en 1901) en 1912 en uiteindelijk, samen met de landstormplicht (vervanging van schutterijplicht) uit 1901 en landweerplicht uit 1913, omgezet in de dienstplicht, zoals vastgelegd in een nieuwe dienstplichtwet van 1922. De Dienstplichtwet 1922 heeft, zij het met allerlei wijzigingen, de eindstreep van de dienstplicht gehaald.

De dienstplicht heeft de eenentwintigste eeuw niet bereikt. De val van de Berlijnse Muur op 9 november 1989 zette het einde van de dienstplicht in. Het rapport van de commissie-Meijer met de veelbelovende titel 'Naar een nieuwe dienstplicht' werd op 28 september 1992 uitgebracht en verdween een half uur na de presentatie in de politieke vuilnisbak.

Men heeft het politiek niet aangedurfd om de dienstplicht ook echt af te schaffen: formeel werd het 'opschorten'. Want men zou te allen tijde de mogelijkheid willen hebben om de militaire dienstplicht weer te activeren.

Voordat de wettelijke dienstplicht werd opgeschort, werd eerst de grondwet aangepast, omdat de krijgsmacht op grond van artikel 98 moest bestaan uit vrijwilligers én dienstplichtigen. Dit werd geïnterpreteerd als een dwingend voorschrift. Militair-jurist Guido Coolen zag de noodzaak niet13.

Drie dagen voordat de grondwetswijziging in het Staatsblad stond werd op 7 juli 1995 het wetsontwerp voor een Kaderwet Dienstplicht ingediend14. Het is een opmerkelijk werkstuk. Hoofdstuk 1 regelt de inschrijving, de (her)keuring, de uitsluitingen en vrijstellingen, de oproepingen en het groot verlof.

Hoofdstuk 2 regelt de rechtspositie, die werd overgenomen uit de ingetrokken Wet Rechtstoestand Dienstplichtigen van 1971. Het gaat daarbij zowel om de personeelsmatige kant (zoals bezoldiging, verlof, medezeggenschap, diensttijden, arbeidsbescherming (paragraaf 1) als om de toepassing van grondrechten (paragraaf 2). Het gaat bij dit laatste om de implementatie van de vrijheidsrechten binnen de context van een militaire organisatie. Hoofdstuk 3 bevat een aantal strafbepalingen om de dienstplichtigen onder sanctiedreiging te dwingen zich te melden voor de keuring en te voldoen aan de oproep tot feitelijke vervulling. Is de dienstplichtige eenmaal 'binnen', dan neemt het militaire straf- en tuchtrecht de sanctionering over. Maar dan komt hoofdstuk 4. Dat bevat de opschorting van de dienstplicht in de vorm van een juridische U-bocht. Daarin wordt bepaald: dit alles wordt in de praktijk buiten werking gelaten, behalve de registratie in een dienstplichtregister. Al die andere bepalingen gaan in de mottenballen tot ze weer nodig zijn. Formeel wordt de uitvoering van de dienstplicht opgeschort met een besluit. In de Kaderwet Dienstplicht wordt dit besluit alvast genomen in artikel 71: direct bij de invoering treedt de opschorting in werking.

Voor reactivering (de beëindiging van de opschorting) van de opkomst voor de dienstplicht is een besluit van de regering nodig, dat aan het parlement wordt voorgelegd. Als er in één van de kamers van het parlement overwegende bezwaren blijken, moet de regering het reactiveringsbesluit intrekken (artikel 39 Kaderwet Dienstplicht). Eenzelfde procedure wordt volgens artikel 40 lid 2 gebruikt bij het weer deactiveren van de dienstplicht15. Er wordt dus gebruik gemaakt van een vorm van voorhangprocedure. De procedure zoals in de Kaderwet Dienstplicht wordt gebruik wijkt daarmee af van voorhangprocedures van de Aanwijzingen voor Regelgeving16: bij overwegend bezwaar van de Eerste of Tweede Kamer wordt het desbetreffende besluit ingetrokken.

Het komt er dus op neer, dat ´de zwaarste schuld´ volgens Thorbecke bij KB kan worden ingevoerd en weer afgevoerd. Formeel-juridisch klopt het allemaal wel. Maar sociaal-juridisch niet. Er is inmiddels een hele generatie opgegroeid zonder dienstplicht. Dienstplicht hoort bij vroeger, net als de grammofoon, het gironummer en de gulden.

De wet geeft niet aan onder welke omstandigheden de dienstplicht kan worden geactiveerd. Het is niet gekoppeld aan regelingen als wetgeving over oorlogs- en uitzonderingsomstandigheden. Het moge er juridisch dan allemaal gemakkelijk uitzien, maar de feitelijke invoering van de dienstplicht is heel wat gecompliceerder. De personele en fysieke infrastructuur en logistiek ontbreken volledig: keuringartsen, instructeurs, kazernes, uniformen, wapens, voertuigen. Er is niets van dit alles voorradig. Het is mogelijk, dat er ergens scenario's en draaiboeken gereed liggen, maar het realiteitsgehalte ervan wordt – voor zover bekend - in ieder geval niet regelmatig getoetst.

De procedure van de regelgeving rond de activering van de dienstplicht is een soort namaakwetgeving, een staatsrechtelijk wangedrocht: de Staten-Generaal kan zijn rol als medewetgever niet naar behoren vervullen. De krakemikkige procedure suggereert dat er niet genoeg tijd zou zijn om een ordentelijk wetgevingsproces af te lopen.

Is er tot op zekere hoogte nog begrip op te brengen voor de (koudwater)vrees van de jaren negentig van de twintigste eeuw om de dienstplicht volledig af te schaffen, meer dan twee decennia na dato is het tijd om een nieuwe stap te zetten:

- maatschappelijk, omdat het draagvlak voor de dienstplicht is weggeëbd,

- politiek-strategisch, omdat de organisatie van de krijgsmacht en de vormgeving van de militaire strategie niet meer op dienstplichtigen is gebaseerd,

- juridisch, omdat een dergelijke vage, voorwaardelijke verplichting niet past in de moderne staatkundige verhoudingen tussen overheid en burger.

3 De verantwoordelijkheid van de overheid voor dienstplichtigen

Stelling: De overheid accepteert geen bijzondere zorgplicht voor dienstplichtigen

De plicht, die op de dienstplichtige rust is duidelijk: hij moet zich melden, hij moet gehoorzamen, hij moet zich inzetten. Maar is er ook een plicht van de overheid?

Een krijgsmacht met dienstplichtigen valt onder het sociologisch begrip total institution (zoals dat van toepassing is op kostscholen, psychiatrische inrichtingen, gevangenissen, kloosters, verpleeghuizen en schepen, waar wonen, werken en vrijetijd zich afspelen binnen één context17. In psychiatrische inrichtingen (indien geplaatst met rechterlijke machtiging), gevangenissen (op basis van een rechtelijk vonnis) en de krijgsmacht (indien ingelijfd op basis van de dienstplicht) is er geen escape mogelijk: men heeft er niet vrijwillig voor gekozen. Dat legt een bijzondere verantwoordelijkheid op de schouders van wie burgers in een totale institutie geplaatst heeft.

Deze vraagstelling is voor dienstplichtigen in tweeërlei opzicht van belang: (1) dienstplichtigen hebben er niet voor gekozen, ze hebben geen enkele keus om niet ingezet te worden: beroepsmilitairen hebben voor het soldatenvak inclusief alle risico's gekozen en (2) dienstplichtigen zijn per definitie minder geoefend dan beroepsmilitairen: soldaat zijn is een vak en een beroep; dienstplichtigen zijn wel getraind, maar zullen nooit zoveel beroepsvaardigheden opdoen als professionele militairen. Ook dat dient een overheid die militairen inzet zich te realiseren: men werkt met amateurs die een cursus van een paar maanden gedaan hebben.

Bij de krijgsmacht spitst die kwestie zich toe op twee aspecten:

- feitelijke verzorging

Voor de Tweede Wereldoorlog zijn twee zaken tot voor de Hoge Raad uitgevochten over de positie van dienstplichtige militairen en de zorg van de overheid voor hun welzijn. De aanleiding voor beide zaken lag in de behandeling van de dienstplichtigen tijdens de mobilisatie in de Eerste Wereldoorlog. In een zaak18 ging het om de vraag of de overheid door een slechte huisvesting van een dienstplichtige die als de oorzaak werd beschouwd voor ernstige reumatische klachten, een onrechtmatige daad had gepleegd. De Hoge Raad stelde dat de staat de macht voortvloeiend uit het dienstverband moet uitoefenen in het belang van de landsverdediging. Daarbij eist deze overheidstaak een ruime mate van vrijheid van handelen, speciaal in geval van een mobilisatie. De rechter mag niet oordelen of de overheid de belangen van de manschappen op juiste wijze heeft afgewogen tegenover ander belangen. Er is in casu geen schending van een rechtsplicht (neergelegd in artikel 308 Sr veroorzaken van lichamelijk letsel dat leidt tot arbeidsongeschiktheid).

In een andere, eerdere zaak was door de Hoge Raad vastgesteld, dat als de staat handelingen verrichtte, die door haar aard niet noodzakelijkerwijs door de overheid verricht behoeven te worden, er wel van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad sprake kan zijn19. Het betrof het geval van dienstplichtig soldaat Van Bommel die als militair-wielrijder bij een motorongeluk zijn been brak en vanwege de staat (door legerartsen) 'zorgeloos en onoordeelkundig' was behandeld, waardoor er blijvende invaliditeit was ontstaan. Het feit dat er een militair invaliditeitspensioen was toegekend deed niet aan verdere aansprakelijkheid af.

Als er geen rechtsnorm overschreden wordt en de overheid optreedt binnen het kader van haar eigen onvervreemdbare taakstelling, is er grote beleidsruimte voor de invulling.

- inzet in gewapende conflicten

Kan de bevoegdheid van de overheid om militairen, waaronder ook dienstplichtigen, in te zetten in de gewapende strijd worden afgewogen tegen de zorg van de overheid voor (onvrijwillige) dienstplichtigen en andere militairen?

De vraag komt onder meer naar voren bij de mobilisatie van honderdduizenden dienstplichtigen in augustus 1939. Zij waren in mei 1940 onvoldoende getraind en uitgerust. De politieke ambtsdragers en de militaire autoriteiten wisten dat. Men hoopte de inval te vertragen en binnen de Vesting Holland te kunnen wachten op hulp van buiten.

Het is de moeite waard het optreden van de Nederlandse overheid (regering en legerleiding) te toetsen aan de rechtsnormen betreffende onrechtmatige overheidsdaad. De vraag is dan of de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt is toegepast op de inzet van dienstplichtigen. Is het gedrag van de overheid riskant of roekeloos?

De Nederlandse overheid heeft in het interbellum en in de meidagen van 1940 gehandeld binnen het grondwettelijk en wettelijk kader. De dienstplichtwet van 1922 is grondwettelijk verankerd en verder ordentelijk tot stand gekomen. Er is dus niets onwetmatigs gebeurd. De instructienorm was correct toegepast.

Vanuit het perspectief van de dienstplichtige kan dat heel anders ervaren worden: onvoldoende uitgerust en getraind ingezet voor een zinloze militaire operatie: het leven en de gezondheid roekeloos in de waagschaal gesteld. Maar is dat onrechtmatig? Is er sprake van een onvoldoende toepassing van de waarborgnorm?

Dat er bij gewapend verzet bij een inval of aanval van een vijand gewonden en dodelijke slachtoffers gaan vallen, is voor de militaire autoriteiten een vaststaand feit. De inzet van iedere gewapende strijd is het uitschakelen door dood of verwonding van zoveel manschappen van de tegenstander, dat die zich terugtrekt of overgeeft. Welke soldaten in welke aantallen in welk deel van het front zullen sneuvelen is ongewis. Is dat te rechtvaardigen in het perspectief van het doel van de militaire actie?

Het stond in 1940 voor regering en legerleiding vast, dat de Nederlandse krijgsmacht niet in staat was het grondgebied effectief te verdedigen en dat men afhankelijk was van de hulp van andere landen. Maar Nederland had geen (verdragsrechtelijke) aanspraak op militaire steun van Frankrijk en Engeland (in tegenstelling tot Polen in 1939). Men zette de dienstplichtigen niet in om het grondgebied te verdedigen, maar om het grondgebied te bewaken in afwachting van hulp van buiten. Daarmee kan ook de vraag gesteld worden of dit wel past bij het grondwettelijk doel van een krijgsmacht: het handhaven van de onafhankelijkheid. De strategie was juist gericht op de afhankelijkheid van derden.

Is de Nederlandse regering dus in dit perspectief zorgvuldig omgegaan met haar dienstplichtigen? Zijn er vele nodeloze slachtoffers gevallen? De jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de onrechtmatige overheidsdaad laat grote beleidsruimte voor de overheid. Voor een bijzondere verantwoordelijkheid voor de dienstplichtige militairen is geen rechtsgrond.

De conclusie mag zijn, dat de overheid met de inzet van dienstplichtigen niet binnen de grenzen van de onrechtmatige overheidsdaad is gekomen, niet naar de normen van toen en niet naar de normen van nu. De inzet van dienstplichtigen was per definitie riskant, maar zou toch ook bijna als roekeloos kunnen worden gekwalificeerd. De grens van het onrechtmatige is wel genaderd, maar niet overschreden. Vanuit historisch perspectief kan de inzet van de dienstplichtigen in de meidagen van 1940 ernstig worden gekritiseerd, maar juridisch (net) niet worden veroordeeld.

Met de Wet Rechtstoestand Dienstplichtige Militairen (geldig tussen 1971 en 1997) is wel enige orde geschapen in allerlei rechtspositionele zaken. Maar van een bijzondere zorgplicht van de overheid voor dienstplichtigen is juridisch geen sprake. Die zorgloosheid kan gemakkelijk leiden tot zorgeloos optreden.

4 Tucht- en strafrecht voor dienstplichtigen

Stelling: Het militaire tuchtrecht was vooral bedoeld voor dienstplichtige militairen. De militaire rechtspraak kan in vredestijd worden opgeheven.

In het militaire strafrecht- en tuchtrecht wordt in formeel-juridische zin geen enkel onderscheid gemaakt tussen dienstplichtigen met een aantal maanden verplichte krijgsdienst, vrijwilligers met een kortlopend contract en beroepsmilitairen met een levenslange loopbaan. In 1991 met een krijgsmacht van ongeveer 100.000 man (55.000 beroepsmilitairen en 45.00 dienstplichtigen) waren er een kleine 25.000 tuchtrechtzaken en in 2014 met een krijgsmacht van ongeveer 40.000 man (allen beroepsmilitairen) waren er ruim 500 tuchtrechtzaken. In 1991 werd ruwweg 1 op de 4 militairen tuchtrechtelijk aangepakt, in 2014 1 op de 80 militairen. Maar als de verhouding 1:80 voor beroepsmilitairen wordt toegepast op de beroepsmilitairen van 1990, wordt de verhouding voor de dienstplichtigen bijna 1:2. De militaire tuchtwet is op een beroepskrijgsmacht op dezelfde wijze van toepassing als op een kadermilitieleger zoals de wet van Archimedes evenzeer van toepassing is op een notendopje als op een olietanker. Maar kwantiteit kan een bepalend element zijn van kwaliteit en omgekeerd. Bij het afscheid van de dienstplicht bleek, dat het militaire tuchtrecht vooral bedoeld was geweest om de dienstplichtigen gedisciplineerd te houden. Het is daarom tijd het strafrechtelijk georiënteerde militaire tuchtrecht af te schaffen en te vervangen door een arbeidsrechtelijk georiënteerd tuchtrecht, vergelijkbaar met het tuchtrecht voor andere ambtenaren en met politiefunctionarissen.

	1990	tuchtrechtzaken	%	2014	tuchtrechtzaken	%
beroepsmilitairen	56.700			41.000
dienstplichtigen	45.900			0
totaal krijgsmacht	102.600	24.071	1:4	41.000	522	1:80

Dit geldt mutatis mutandis voor het militaire strafrecht. In 2012 werden 183 militairen door de militaire strafkamer van de rechtbank in Arnhem veroordeeld, 165 voor commune delicten en 18 voor militaire delicten. Ter vergelijking: in 1969 werden er door de krijgsraad 1.947 veroordelingen uitgesproken, waarvan 696 voor militaire delicten en daarnaast werden er in 2.797 gevallen strafrechtelijke delicten tuchtrechtelijk afgedaan; van deze 2.797 tuchtzaken betrof het in 2.017 gevallen militaire delicten.

De forse daling van het aantal strafzaken tegen militairen zou aanleiding moeten zijn voor een discussie over het handhaven van een aparte militaire rechter. Kende het militaire strafrecht vóór 1991 een seperate judge, het is nu zelfs de vraag of een specialized judge te rechtvaardigen is.

Verwezen kan worden naar artikel 157 van de Belgische Grondwet, zoals gewijzigd per 17 december 200220: de krijgsraden zijn alleen in actief in tijden van oorlog; in vredestijd komen militairen voor commune rechtbanken. Hebben de Belgen bij de afscheiding in 1830 in eerste instantie de Nederlandse militiewetgeving en het militair straf- en tuchtrecht overgenomen, het is tijd hier in het noorden iets van de zuiderburen te leren.

5 De dienstplicht en de grondwet

Stelling: de dienstplicht en de grondwet hebben een moeizame relatie

De relatie tussen grondwet en dienstplicht is in de loop van de geschiedenis niet altijd even hartelijk geweest. Het begon eigenlijk al met wat wel de eerste Nederlandse grondwet is genoemd: de Unie van Utrecht van 23 januari 1579. Daarin werd vastgelegd, dat om 'malcanderen te assisteren ende helpen defenderen jegen alle uytheemsche en inheemsche Heeren (artikel III) dingesetenen van elcke van deze geunieerden provincien, steden en platte landen binnen den tijt van een maendt naer date van desen ten langsten gemonstert ende opgescreven worden, te weten die gheene, die sijn tusschen achthien ende tzestich jaeren (artikel VIII). Van de registratie en keuring van alle inwoners tussen 18 en 60 jaar binnen één maand is nooit iets terecht gekomen. Kortom, de bondgenootschappelijke afspraak om burgers actief in te schakelen bij de verdediging van het land is nooit uitgevoerd.

Toen Napoleon in 1811 in het bij Frankrijk ingelijfde Nederland zijn conscriptie invoerde deed hij dat wel met gebruikmaking van de Franse loi Jourdan-Delbrel uit 1798, maar zonder een grondwettelijke basis. Dat vond Napoleon, die met de Codes Napoleon (Code Civil uit 1804 en Code Pénal uit 1811) toch veel heeft bijgedragen aan de juridische ontwikkeling door de codificatie en innovatie van het privaatrecht en het strafrecht, niet nodig.

Armee en militie

Bij het ontstaan van het koninkrijk Nederland in 1813 kwam de dienstplicht als 'rondvraagpunt' aan de orde in de grondwetcommissie-Van Hogendorp. In de grondwet van 1814 werd de militieplicht vastgelegd met een verwijzing naar (het nooit in praktijk gebrachte) artikel VII van de Unie van Utrecht. In de grondwet van 1815 - bij de vereniging van Nederland en België in één koninkrijk - werd de verwijzing verbreed naar 'de geest van de Pacificatie van Gent' (uit 1576), want daarin kwam geen expliciete vermelding van de dienstplicht voor. In deze grondwet werd de drievoudige samenstelling van de krijgsmacht vastgelegd: (1) de armee (met huurlingen), (2) de militie (met dienstplichtigen) en (3) de schutterij (met schutterijplichtigen). Daarbij werd de militie gezien als aanvulling op de armee. In de militiewet van 1815 werd het inzetten van remplaçanten mogelijk gemaakt, de grondwet bevatte noch een verbod van noch een gebod tot een regeling van dienstvervanging, hoewel de grondwet verder zeer gedetailleerd was over de militieplicht.

Mede omdat het remplaçantenstelsel de werving van huurlingen voor de armee bemoeilijkte, werden armee en militie in 1818 samengevoegd. Dat was uitdrukkelijk niet in overeenstemming met de grondwet, maar daar maakte bijna niemand een kritische opmerking over.

Uitzending overzee

Omdat de grondwet uitdrukkelijk bepaalde dat dienstplichtigen alleen met hun toestemming naar de koloniën gezonden konden worden, kwam de regering in problemen toen in november 1945 werd besloten tot een grootschalige uitzending van militairen naar Nederlands-Indië. Aan de vooravond van de eerste naoorlogse verkiezingen in mei 1946 werd een wetsontwerp ingediend om de grondwet op dat punt aan te passen21. Dit werd op de valreep goedgekeurd door het noodparlement en in tweede lezing vastgesteld door het nieuw gekozen parlement op 30 oktober 1946. De eerste naoorlogse dienstplichtigen, opgeroepen begin mei 1946, zaten vanaf eind september 1946 al op de boot naar Indië en waren daar gearriveerd voordat in januari 1947 de nieuwe grondwet formeel werd afgekondigd. De wet die de grondwet voorschreef om dienstplichtigen overzee te mogen zenden bereikte op 4 augustus 1947 het Staatsblad22. De dag daarop eindigde de eerste 'politionele actie' (operatie-Product) waarmee de economische capaciteit van Indië aanzienlijk werd versterkt.

De krijgsmacht uit de grondwet?

In het kader van de volledige herziening van de grondwet werd op basis van de (ambtelijke) Proeve van een Grondwet van 1966 en het rapport van de staatscommissie Cals-Donner van 1971 in februari 1979 een voorstel ingediend om de krijgsmacht uit de grondwet te schrappen, maar de verdedigingsplicht van de burgers werd verruimd (een civiele verdedigingsplicht naast een militaire dienstplicht)23. De krijgsmacht werd beschouwd als een gewone overheidsdienst zoals de douane, de politie, de belastingdienst of rijkswaterstaat, die ook niet in de grondwet vermeld worden. De consequentie van het voorstel was, dat de dienstplicht wel in de grondwet vermeld zou zijn, maar de staatsinstelling waaraan men verplicht diende deel te nemen niet. Het voorstel sneuvelde in de Eerste Kamer in eerste lezing.

Een nieuw voorstel van juni 198524 waarin de krijgsmacht wel gehandhaafd werd kwam in tweede lezing niet door de Tweede Kamer, omdat de regeling van stationering van vreemde troepen (lees Amerikanen met atoomwapens) naar het PvdA-oordeel onvoldoende garanties bood.

Opschorting van de dienstplicht

De opschorting van de militaire dienstplicht kreeg ook een grondwettelijke dimensie, omdat de grondwet een krijgsmacht bestaande uit vrijwilligers en dienstplichtigen voorschrijft. De vraag of het woordje 'en' ook 'of' kan betekenen werd – zoals gezegd - door militair jurist Guido Coolen positief, maar door de Raad van State op dezelfde rechtshistorische gronden negatief beantwoord. In de grondwet van 1995 werd vermeld dat de krijgsmacht bestaat uit vrijwilligers en ook kan bestaan uit dienstplichtigen. Het zekere werd voor het onzekere genomen: de kaderwet dienstplicht waarin de opschorting werd geregeld kon worden ingediend, zelfs drie dagen voor de nieuwe grondwet was afgekondigd.

Nu een algemene verdedigingsplicht geen grondwettelijk fundament had gekregen werd in 2000 alsnog de civiele verdedigingsplicht grondwettelijk vastgelegd (artikel 99a). Vooralsnog nog zonder wettelijke uitvoeringswet.

De grondwet en de meisjesdienstplicht

Zie § 7.

De relatieve verwaarlozing van het staatsrecht voor de dienstplicht wordt weerspiegeld in de moeizame relatie tussen grondwet en dienstplicht.

6 De dienstplicht en de gelijke behandeling

Stelling: de dienstplicht heeft nooit voldaan aan het beginsel van gelijke behandeling

In de twee eeuwen dat de dienstplicht heeft gefunctioneerd is de dienstplichtlast nooit eerlijk verdeeld geweest.

- Goede gezondheid-zwak gestel

De krijgsmacht kon niets met wie zwak, ziek en misselijk was. Keuring en selectie hebben altijd een grote rol gespeeld bij de dienstplicht. Keuringsgegevens zijn de afgelopen twee eeuwen een betrouwbare bron voor de staat van gezondheid van de bevolking geweest. De keuring is altijd wel een soort kat-en-muisspel geweest: de keuringsautoriteiten wilden de simulanten vangen en de onwilligen hebben moeite gedaan om zich ongeschikt te tonen of te maken. Sommigen gingen daarbij zo ver, dat zij zichzelf verminken (onder meer strafbaar gesteld in artikel 185 van de Militiewet 1861).

Na de Tweede Wereldoorlog werd het ABOHZIS-keuringssysteem25, dat was afgekeken van de Royal Canadian Medical Service, ingevoerd met kwalificaties op ieder van de elementen van de gezondheidssituatie van de dienstplichtige. Voor uitzending naar Indië (1946-1949) kwam daar het onderscheid tropenvoldoende-tropenonvoldoende nog bij. In 1928 was voor het eerst de mogelijkheid geopend om op grond van slechte psychische gesteldheid te worden afgekeurd. S5 werd vanaf 1946 hiervoor de kwalificatie. Met de ABOHZIS-normen werd het mogelijk om op een systematische manier de beste jongens uit een jaarklasse te selecteren voor de krijgsmacht. Goedgekeurde dienstplichtigen, maar met een lage kwalificatie, werden 'buitengewoon dienstplichtig' verklaard, wat neer kwam op een vrijstelling, want alleen oproepbaar in 'buitengewone omstandigheden'.

Vanaf de jaren zestig toen het tekort aan dienstplichtigen omsloeg in een overschot werden steeds meer jongens 'buitengewoon dienstplichtig' verklaard. De jaarklasse 1959 is in 1977 in zijn geheel als 'buitengewoon dienstplichtig' buiten inlijving gebleven.

In theorie konden afgekeurde dienstplichtigen, net als goedgekeurde dienstplichtigen bij de Herkeuringsraad een herkeuring aanvragen. Afkeuring voor militaire dienst kan ervaren worden als een teken van zwakheid en een min bij latere sollicitaties. Het zal incidenteel gebeurd zijn.

De vraag die vanuit het perspectief van gelijke behandeling gesteld zou kunnen worden is: waarom zouden alleen de allergezondste jongens in dienst moeten? Is goed niet goed genoeg? En waarom blijven jongens met een vlekje buiten beeld? En wat is er tegen een blinde telefonist op het Commando Landstrijdkrachten?

- Arm en rijk

In de negentiende ontstond ruwweg een systeem, dat rijke mensen wel stemrecht kregen en niet in dienst hoefden en arme mensen geen stemrecht hadden en wel in dienst moesten. Censuskiesrecht aan de ene kant en dienstvervanging aan de kant waren de pilaren van dit systeem. Rond de eeuwwisseling werd de dienstplicht persoonlijk en korte tijd later het stemrecht algemeen.

- Broederdienst

Vanaf het begin van de invoering van de militaire dienstplicht is er slechts één zoon uit een gezin opgeroepen. Men zou het een soort 'huismansdienstplicht' kunnen noemen, zoals Abraham Kuyper pleitte voor een 'huismankiesrecht': de huisvader stemde namens het gezin. Zo ging de oudste zoon namens het gezin in dienst.

Dat veranderde pas in 1938 toen de vrijstelling wegens broederdienst met een gecompliceerde voorwaardelijke regeling feitelijk pas werd toegepast met drie broers in dienst. Het zal geen verbazing wekken, dat het politieke verzet vooral uit katholieke kring kwam. Na de oorlog werd de vrijstelling wegens broederdienst op basis van drie broers gehandhaafd en in 1965 op twee broers gebracht. Of men in dienst moest of niet hing dus geheel af van de plaats in het gezin.

- Homo's

Tot 1974 werd homoseksuele geaardheid in het Militair Keuringsreglement als een vorm van ´abnormaal gerichte seksualiteit´ beschouwd als een ziekte26. Door een andere interpretatie van wat als 'abnormaal' moet worden beschouwd kon zich later een keuringspraktijk ontwikkelen waardoor homoseksualiteit niet zonder meer reden voor afkeuring was, maar de problematische beleving daarvan door de dienstplichtige27. Hiervoor was geen wijziging in de regelgeving nodig, maar alleen een andere toepassing van de bestaande regeling. Maar wie na 1974 liet blijken dat hij wegens zijn homoseksualiteit aanpassingsproblemen verwacht in de krijgsmacht werd zonder meer op basis van S3 buitengewoon dienstplichtig verklaard. De overheersende indruk was, dat vrijwel alle homoseksuelen afgekeurd werden, behalve zij die daarvoor niet durfden of nog niet konden uitkomen.

- Geestelijk ambt

De vrijstelling van militaire dienstplicht voor zij die een geestelijk ambt bekleden of daarvoor worden opgeleid gaat terug op Thomas van Aquino, die ook strijd op zon- en (christelijke) feestdagen niet toelaatbaar achtte. Het verwijst naar de middeleeuwse verdeling van de samenleving: oratores, bellatores laboratores (bidders, strijders en werkers).

Jehovah's Getuigen die veel tijd besteedden aan missiewerk zijn als zodanig nooit erkend28. Ook een voorganger van de Vrije-Katholieke Kerk kwam niet in aanmerking. Zijn kerk stond niet op de lijst van de erkende kerkgenootschappen29.

De vrijstelling wegens geestelijk ambt bevindt zich op of over de grens van de scheiding van kerk en staat. In Frankrijk was in 1889 de vrijstelling voor priesters ingetrokken. Het leidde er in ieder geval toe, dat er een heel ruim aanbod aan aalmoezeniers was voor de Franse soldaten30.

- Gehuwd-ongehuwd

Gehuwden werden vanaf de invoering van de dienstplicht niet vrijgesteld van de militieplicht, maar wel van de schutterijplicht (voor zover voldoende mannen beschikbaar waren). Weduwnaars met kinderen werden wel vrijgesteld in de Militiewet van 1815.

Op 1 juli 1975 werd de regeling van het Vredeling-huwelijk ingevoerd: een vrijstelling voor alle dienstplichtigen die de datum van werkelijke opkomst voor eerste oefening gehuwd waren. Hiermee kon fors bezuinigd worden op de kostwinnersvergoeding, uitgerekend op f 25 miljoen. De kritiek was dat jonge mensen om reden van vrijstelling verleid werden voor een (te?) vroegtijdig huwelijk of zelfs schijnhuwelijk. Het was in ieder geval een niet te rechtvaardigen onderscheid in burgerlijke staat.

- Jongens en meisjes

Zie hieronder in § 7.

Samenvattend kan worden gezegd, dat wie het rechtsbeginsel van de gelijke behandeling toepast op de dienstplicht, bedrogen uit komt.

7 Dienstplicht van meisjes

Stelling: de invoering van meisjesdienstplicht vereist een aanpassing van de grondwet

In de zeventiende en achttiende eeuw kwamen vele tientallen vrouwen vermomd in mannenkleren op zoek naar avontuur, ongelukkig in een huwelijk, gedreven door armoede of bedreigd met een lijfstraf, in het Staatse leger en op de Staatse vloot terecht: een meisje loos (= ondeugend). Vrouwen hoorden niet in de krijgsmacht thuis.

Het duurde tot de Tweede Wereldoorlog dat vrouwen in de krijgsmacht werden toegelaten, eerst in de aparte vrouwenkorpsen Milva, Marva en Luva. Onder druk van artikel 3 van het Verdrag betreffende de politieke rechten van de vrouw31, dat bepaalde, dat vrouwen on equal terms with men en zonder enige vorm van discriminatie het recht hadden iedere publiek ambt en functie te bekleden, werd met toelaten van vrouwen tot de officiers- en onderofficiersopleidingen in 1978 en het opheffen van de vrouwenkorpsen in 1982 de start gemaakt van het langzame en moeizame proces van integratie van vrouwen in de krijgsmacht. Inmiddels is een kleine 10% van de krijgsmacht vrouw. De elite-eenheden als het Korps Commandotroepen en het Korps Mariniers zijn formeel opengesteld voor vrouwen, maar er is nog geen vrouw door de selectie gekomen. Al met al bestaat er wel het recht van vrouwen om in de krijgsmacht te dienen, maar niet de plicht.

Maatschappelijke achterstand of gelijke behandeling

Tot de opschorting van de militaire dienstplicht in 1997 is er nauwelijks discussie geweest over meisjesdienstplicht. In de vrouwenbeweging overheerste niet de vraag of meisjes onder de militaire dienstplicht moesten vallen, maar of niet de dienstplicht voor jongens afgeschaft zou moeten worden: vrouwen niet gelijk aan mannen, maar mannen gelijk aan vrouwen. In de regeringsnota over de vrouw in de krijgsmacht van 11 december 198532 wordt betoogd dat de vraag van een vrouwendienstplicht niet aan de orde is gezien de achterstand van vrouwen in inkomen, status en macht. Men wil de achterstand van vrouwen door toepassing van de dienstplicht niet vergroten. Op zich een opmerkelijke uitspraak over de betekenis van de dienstplicht voor jongens: in de negentiende eeuw was het leger nog 'de school der natie'. Aan de dienstplicht worden te pas en te onpas allerlei educatieve, socialiserende en solidariserende effecten toegeschreven. Zou dat niet voor meisjes gelden?

Het debat over dienstplicht voor meisjes kwam pas op gang, toen de dienstplicht opgeschort werd: van een praktische toepassing naar een theoretische discussie.

Pas op 2 februari 2016 ging de regering overstag: de achterstand van meisjes op het terrein van opleiding was ingelopen. En daarom kon het beginsel van de gelijke behandeling prevaleren. Minister Jeanine Hennis-Plassaert kondigde een wetsontwerp aan33. Dat werd ingediend op 28 augustus 2017, niet door de minister van Defensie, maar door de minister-president34. Het onderwerp werd overigens niet van politiek gewicht geacht, want het werd ingediend in de windstille periode tussen de kamerverkiezingen van 15 maart 2017 en het aantreden van het kabinet-Rutte-III op 26 oktober 2017.

Op zichzelf behoeft dat geen probleem te zijn: voeg hier en daar in de wetgeving ´en haar´ toe aan 'hem'.

Grondwet

Er doet zich hier een bijzonder staatsrechtelijk probleem voor, dat te maken heeft met de letter en de geest van de grondwet. Sinds 1995 luidt het dienstplichtartikel in de grondwet als volgt:

Artikel 98 lid 1.

De krijgsmacht bestaat uit vrijwillig dienenden en kan mede bestaan uit dienstplichtigen.

Een sekseneutrale formulering dus. Maar vanaf het moment, dat in de Nederlandse grondwet de dienstplicht is vastgelegd, dus vanaf 1798, is er nooit een begripsverwarring geweest: de dienstplicht is gericht op mannelijke burgers. Het was overbodig om dat te zeggen. De grondwetgever is duidelijk in zijn zwijgen. It goes without saying, het is vanzelfsprekend35.

Ook bij de grondwetswijziging die leidde tot deze laatste versie van het grondwetsartikel is het onderscheid jongens-meisjes nooit ter sprake geweest. Kan de wetgever nu zo maar bij eenvoudige wetswijziging iets zo fundamenteels opleggen aan burgers, op wie die verplichting nooit gerust heeft? Het fundamentele karakter van de dienstplicht heeft betrekking op leven en dood: de plicht in het uiterste geval andere mensen te doden en het ultieme risico zelf gedood te worden. De vraag is: wanneer en waar heeft de grondwetgever de militaire dienstplicht van toepassing verklaard op meisjes? Wie meisjes ook de militaire dienstplicht wil opleggen, moet eerst de grondwet aanpassen en later de gewone dienstwetgeving.

Dat was niet het standpunt van de regering en haar belangrijkste juridisch adviesorgaan, de Raad van State. De gewone wetgever heeft de ruimte om de grondwet uit te leggen en te oordelen over de grondwettelijkheid van de wetgeving. Hier wordt node een onafhankelijk constitutioneel hof gemist: de Raad van State als rechtsprekend orgaan zou contrair moeten kunnen gaan aan de Raad van State als adviesorgaan. Ook de Eerste Kamer, die zichzelf graag beschouwt als chambre de réflexion en als toezichthouder op de kwaliteit van de wetgeving heeft hier steken laten vallen. De grondwetskwestie rondom de meisjesdienstplicht steekt schril af tegen de grondwetsaanpassing die gerealiseerd is met het oog op de opschorting van de dienstplicht.

Men kan de invoering van de meisjesdienstplicht afdoen als een symbolische zaak: de praktische betekenis is nihil. 1 x 0 = 0 en 2 x 0 = 0. Het gaat feitelijk nergens om. Dat klopt, reden om óf de materie dan ook principieel en rechtstheoretisch op hoog niveau correct af te wikkelen óf de zaak te laten rusten. De hele Kaderwet Dienstplicht beweegt zich op symbolisch niveau. Alle reden te meer, omdat alle juridische égards in acht te nemen.

De Tweede Kamer heeft de wettelijke regeling van de meisjesdienstplicht aanvaard op 6 februari 2018 met alleen de stemmen van SGP en Forum voor Democratie tegen36 en de Eerste Kamer op 12 oktober 2018 met alleen de SGP tegen.

Op het moment van het afronden van deze bijdrage (medio arpril 2019) is de wijziging van de Kaderwet Dienstplicht waarmee de meisjesdienstplicht wordt ingevoerd nog niet in het Staatblad gepubliceerd. De reden van deze vertraging is niet duidelijk.

8 Sociale dienstplicht

Stelling: sociale dienstplicht is een vorm van dwangarbeid

Vormen van sociale dienstplicht werden en worden te pas en onpas naar voren gebracht als aanvulling op en vervanging van de militaire dienstplicht. Daarbij spelen een aantal factoren van verschillende aard een rol. Zo wordt betoogd dat wie vrijgesteld is van militaire dienst op een andere manier iets voor de samenleving moet doen. Dat zou kunnen in de vorm van werk of geld.

Een extra heffing van 'weergeld' voor vrijgestelde dienstplichtigen is in oktober 1915 voorgesteld door het kabinet-Cort van der Linden in de vorm van opcenten op de inkomstenbelasting. De Tweede Kamer heeft het voorstel nooit serieus genomen: er is niet eens een Voorlopig Verslag uitgebracht37.Twintig jaar later kwam het weergeld opnieuw zonder succes ter tafel38.

In 1971 heeft een commissie-Peijenburg, die het dienstplichtbeleid onder de loep nam, met kennelijke tegenzin ook geadviseerd over een defensiebelasting, min of meer vergelijkbaar met de Zwitserse Militärpflichtersatzsteuer. Men presenteerde twee modellen: een bedrag ineens van f 780 of 8 opcenten; geraamde opbrengst f 200 miljoen bij toepassing op mannen én vrouwen. Ook nooit meer iets van vernomen.

Een vorm van staatsdienst voor alle van militaire dienstplicht vrijgestelde burgers is nooit serieus in discussie geweest. Wel kwamen elementen van sociale dienstplicht als vorm van (niet-militaire) werkzaamheid ten algemene nutte direct gerelateerd aan de militaire dienstplicht in twee vormen voor:

-als een vrijstellingsgrond voor de militaire dienstplicht (een collectieve vorm van de vrijstelling met gebruikmaking van de hardheidclausule 'bijzonder geval' (artikel 15 sub f Dienstplichtwet): er zijn afhankelijk van tijd en plaats collectieve vrijstellingen geweest voor ondergrondse mijnwerkers, onderwijzers, leraren, bouwvakarbeiders, huisartsen (voor bepaalde regio's), ontwikkelingswerkers. Bij deze vrijstellingen werd het belang van een bepaalde maatschappelijker sector (nog) hoger aangeslagen dan het militaire apparaat. Omdat er in de tweede helft van de jaren veertig (tijdens het Indië-conflict) en in de jaren vijftig (de koudste jaren van de Koude Oorlog) een groot tekort aan dienstplichtigen was, lagen de vrijstellingen moeilijk. Maar bij arriveren van de baby boom in de kazernes was het een stuk gemakkelijker bepaalde groepen vrijstelling te verlenen.

-als vervangende dienst voor erkende gewetensbezwaarden, oorspronkelijk bij andere (niet-militaire) takken van de staatsdienst, later ook bij non for profit organisaties, met name op het terrein zorg, welzijn en onderwijs.

De sociale dienstplicht is wel genoemd als oplossing van personeelstekorten in de zorg of voor andere sectoren waarvoor er grote problemen waren op de arbeidsmarkt. Zo pleitte Wim Kok in zijn hoedanigheid als FNV-voorzitter, als gastspreker uitgenodigd bij de opening van het academisch jaar van de Universiteit van Amsterdam op 5 september 1977, voor een vorm van maatschappelijke dienst, 'waarbij iedereen gedurende een bepaalde periode beschikbaar moet zijn om het 'vuile', maar noodzakelijke werk te doen'. Hij zag dit als een andere oplossing voor een probleem met vuil en zwaar werk, waarvoor toen ´buitenlandse werknemers´ werden ingeschakeld39.

De dienstplicht heeft de reputatie, dat het deelnemen aan de krijgsmacht van grote opvoedkundige waarde voor de jongeren is: los van het ouderlijk milieu, onder leeftijd- en lotgenoten uit alle lagen van de samenleving, lid van een organisatie met beroepseer en traditie, nuttig voor het vaderland, opleiding tot bruikbare vakbekwaamheden als chauffeur, ziekenverzorger of administrateur. De dienstplicht is idealiter een fraaie overgangsfase tussen leerling op school en werknemer in de samenleving, het sluitstuk van de opvoeding en de start van het leven als volwassene. De dreiging om van het rechte pad af te dwalen kan op tijd worden gecorrigeerd. Dus voor jongeren op de rand van criminaliteit, op zoek naar de grenzen van het maatschappelijk aanvaardbare is het leger een prachtige 'school der natie'. Bij het zoeken naar oplossingen voor de 'probleemjeugd' werd en wordt de roep om een dienstplicht geuit. Sociale dienstplicht, dat wil zeggen niet-vrijwillig gedurende een zekere tijd taken vervullen op het terrein van zorg, welzijn en overheid, zou een socialiserende werking voor de jongeren kunnen hebben.

In de aanloop naar de landelijke verkiezingen van maart 2017 pleitte CDA-fractieleider mr. Sybrand Haersma Buma voor de herinvoering van de militaire dienstplicht. Maar het ging hem uiteindelijk niet om de militaire dienstplicht, maar om de sociale dienstplicht. Hij zag de dienstplicht vooral als een middel om de sociale cohesie te bevorderen. Iedereen zit te veel in zijn eigen groepje. Eerst de raddraaiers, dan de jongens, dan de meisjes. Het ging Buma niet op de eerste plaats om een militaire noodzaak40. In hun verkiezingsprogramma's sloten onder meer de ChristenUnie en de Partij van de Arbeid aan bij de invoering van een maatschappelijke dienstplicht.

Het voorstel voor een sociale dienstplicht is nauwelijks serieus te nemen. Er zijn twee soorten bezwaren: principiële en praktische. Het belangrijkste principiële bezwaar is van juridische aard. Artikel 4 EVRM is duidelijk41. Niemand mag gedwongen worden dwangarbeid of verplichte arbeid te verrichten.

Uitzondering is de militaire dienst (en de vervangende dienst voor erkende gewetensbezwaarden). De sociale dienstplicht voor jongeren kan ook niet gerekend worden onder de 'normale burgerplichten'. Dat is van toepassing op werkzaamheden als verplicht jurylidmaatschap, dijkbewaking bij stormweer, stoep sneeuwvrij houden (zoals in een aantal APV's verplicht is gesteld). Het gaat eerder over incidentele activiteiten en niet over reguliere werkzaamheden voor langere tijd die door anderen als normale vrijwillige arbeid worden verricht. Op praktisch niveau zijn legio bezwaren en problemen rond de sociale dienstplicht te opperen: organisatie, selectie, sanctionering, beloning, dit nog los van de vraag hoe de werkplicht de kwaliteit van de geleverde zorg beïnvloedt.

Het verrichten van werkzaamheden als stage in het kader van het onderwijs valt niet onder het verbod van verplichte arbeid. Tussen 2011 en 2015 heeft een maatschappelijke stage voor scholieren uit het voortgezet onderwijs gefunctioneerd: leerlingen deden een vorm van onbetaald vrijwilligerswerk om kennis te maken met het dragen van verantwoordelijkheid voor maatschappelijke belangen.

Inmiddels is door het kabinet-Rutte III besloten tot de invoering van een ´maatschappelijke diensttijd´42. De inhoud van de maatschappelijke diensttijd is ternauwernood gedefinieerd: vrijwilligerswerk door jongeren. Voor 'jongeren' worden geen leeftijdsgrenzen vastgesteld (in de inmiddels gestarte projecten varieert de leeftijd van 12 tot 30 jaar), de duur wordt op zes maanden gesteld, de vergoeding is bescheiden en overstijgt niet de wettelijk belastingvrije vrijwilligersvergoeding (€ 1500 euro op jaarbasis). Er wordt de deelnemers een diplomasupplement in het vooruitzicht gesteld, dat een pre zou zijn bij sollicitaties bij de overheid. Al met al een benadering die ver afstaat van het concept van de sociale dienstplicht. Ook de doelgroep is verschoven: het gaat niet om jongeren die worstelen met hun plaats in de samenleving, maar om jongeren met een positieve instelling die een verruiming van hun maatschappelijke ervaring verwelkomen.

De militaire dienstplicht is in de samenleving een serieus fenomeen geweest met vergaande consequenties voor de opgeroepen en ingelijfde burger. De bijdrage van dienstplichtigen aan de verdediging werd hoog ingeschat door politiek en legerleiding. Het gaat niet aan om met een grote mate juridische slordigheid en met historische gemakzucht uit de militaire dienstplicht uit het verleden het fenomeen van sociale dienstplicht van het heden af te leiden.

9 Democratie en dienstplicht

Stelling: er ontbreekt een samenhang tussen dienstplicht en stemrecht

Wie groot genoeg is om zich met lijf en leden in te zetten voor het land, zou ook groot genoeg moeten zijn iets te mogen zeggen over het bestuur van het land. Anders gezegd: wie de dienstplicht vervult zou ook mogen stemmen. Is er samenhang tussen stemrecht en dienstplicht?

Theodor Heuss, de latere Duitse Bondspresident, formuleerde het in 1949 bij de discussies over de nieuwe Duitse grondwet zo: Die Allgemeine Wehrpflicht ist das legitime Kind der Demokratie. Deze familierechtelijke beeldspraak legt het vaderschap van de dienstplicht bij de democratie. Een democratische staat verwekt, veroorzaakt, schept de dienstplicht. Of ligt het iets anders: een democratische staat heeft voor zijn voortbestaan de dienstplicht nodig; het is een kwestie van overleven en reproductie.

Hoezeer de stelling van Heuss betekenis heeft als men kijkt naar de introductie van de moderne dienstplicht rond 1800, zo weinig waarde heeft deze stelling bij de slotakkoorden van de dienstplicht rond 2000. Hoezeer de democratie van de Franse revolutie de conscriptie nodig had om zich te handhaven tegen de antirevolutionaire en monarchale krachten, zo weinig is de dienstplicht een levensvoorwaarde voor de hedendaagse staat. De staat heeft de dienstplichtigen niet meer nodig.

Er zijn wel een paar voorbeelden uit de Nederlandse geschiedenis te geven waarin – al is het rudimentair - in het politieke debat een relatie tussen dienstplicht en democratie is gelegd.

Meestemmen over de Staatsregeling, 1798

In 1798 wilde de Constituerende Vergadering van de Bataafse Republiek burgers die geen wapens wilden dragen niet toelaten tot de raadpleging over de tekst van de nieuwe staatsregeling. Een vorm van dienstplicht bestond op dat moment echter niet. Er zijn geen berichten dat dienstweigerende burgers uitgesloten zijn van de lokale consultaties. De intentie is echter duidelijk: wie niet wil vechten voor het vaderland, mag niet meestemmen. Het principiële punt is gemaakt.

Geen dienstplicht voor de inheemse bevolking van Indië, 1935

Bij discussies over de dienstplicht in Indië voor de inheemse bevolking waren er onder de Nederlanders ter plaatse allerlei bezwaren tegen het oefenen van de inlanders in wapengebruik. Maar in nationalistische kringen werd het invoeren van een militieplicht voor Indonesiërs steeds gekoppeld aan de eis van toekenning van politieke rechten. Zo werd in 1936 in de Volksraad nog eens uitdrukkelijk gesteld, dat alleen onder die voorwaarden de Indonesische jeugd bereid was te sterven voor het vaderland. Er is geen dienstplicht voor de Indische bevolking ingevoerd.

De afschaffing van de verdedigingsplicht van ingezetenen van niet-Nederlandse nationaliteit, 1948

Bij de herziening van de dienstplicht in 1948 werd door de regering voorgesteld om de mogelijkheid om ingezetenen van Nederland met een niet-Nederlandse nationaliteit onder de dienstplicht te laten vallen te schrappen. De regering onderbouwde het voorstel tot afschaffing met een redenering43:

Ook valt er veel voor te zeggen om hen, die van de voornaamste rechten van de staatsburger verstoken zijn, ook niet aan de zwaarste plicht, de dienstplicht te onderwerpen.

Van de wettelijke mogelijkheid om niet-Nederlandse inwoners onder de dienstplicht te laten vallen is overigens nooit gebruik gemaakt, al was het maar omdat dan in het kader van reciprociteitsbeginsel ook Nederlanders in hun emigratieland dienstplichtig verklaard zouden worden.

Geen stemrecht én geen dienstplicht voor Molukkers, 1976

Na de acties van de Molukkers in 1975 en 1976 werd de rechtspositie van Molukkers in de wet van 9 september 1976 (Stb. 1976, 468) geregeld. Zij worden behandeld als Nederlanders; zij zijn echter formeel staatloos. De wet sloot Molukkers uit van het (actieve en passieve) kiesrechtrecht én van de dienstplicht. De uitsluiting van de dienstplicht is ongedaan gemaakt in de Kaderwet Dienstplicht van 1997. Intussen 'verjaart' het probleem vanzelf: kinderen van hier geboren kinderen van niet-Nederlanders krijgen van rechtswege de Nederlandse nationaliteit (derde-generatie-regel).

Totaalweigeraar, dan ook geen stemrecht

Militair jurist Van den Bosch betoogde in 1988 dat de bijkomende straf van ontzetting uit het kiesrecht een passende sanctie jegens totaalweigeraars zou zijn44. Hij legde hiermee een verband tussen kiesrecht en dienstplicht: niet voldoen aan de burgerplicht van medewerking aan de defensie, dan ook geen burgerrecht in de vorm van kiesrecht.

Het zijn al met al sporadische voorbeelden45. Misschien zijn er met stevig zoeken nog enige andere te vinden. Het zijn eerder uitzonderingen op de regel dat dienstplicht en stemrecht niet gekoppeld zijn. Bovendien waar blijft, als deze connectie echt doorgevoerd zou zijn, het stemrecht voor vrouwen en afgekeurde dienstplichtigen?

De discrepantie tussen dienstplicht en stemrecht was in de negentiende eeuw het grootst: wie geld had mocht op grond van het censuskiesrecht stemmen en stuurde een remplaçant naar het leger. En wie geen geld had, mocht niet stemmen en kon zich geen dienstvervanger veroorloven.

10 Dienstplicht en minderjarigheid

Stelling: de dienstplicht was een inbreuk op de ouderlijke macht

De krijgsmacht heeft de juridische minderjarigheid van dienstplichtigen en het ouderlijk gezag van hun vaders en moeders nooit erg serieus genomen.

In 1798 kwam de eerste Franse dienstplichtwet tot stand, waarbij alle Franse jongemannen tussen 20 en 25 jaar dienstplichtig werden. Maar men mocht zich al eerder vrijwillig melden voor het leger. Napoleon regelde in 1804 in zijn Code Napoleon, het nieuwe burgerlijk wetboek (artikel 374), dat een minderjarige (onder 21 jaar) geen toestemming van zijn ouders nodig had om soldaat te worden.

Tot 1988 waren de dienstplichtigen tot hun 21e jaar civielrechtelijk minderjarig. Dat beperkte ook hun juridische mogelijkheden voor hun eigen positie in rechte op te komen.

Daarom heeft een aantal ouders processen tegen de staat aangespannen met het oog op de positie van hun minderjarige kinderen. Zij kunnen daarbij optreden uit eigen verantwoordelijkheid als ouders en/of als wettelijk vertegenwoordigers van hun kinderen. Dit was het geval in een procedure tegen de staat over het vervoer van dienstplichtige militairen in burgerkleding naar Nieuw-Guinea in 1962 (zaak-Lindeman46) en over de uitzending van dienstplichtige militairen in het kader van UNIFIL in 1978 (zaak-Toonen47).

In 1972 trad een vader uitdrukkelijk in zijn eigen positie op, toen hij zijn zoon verbood naar de dienstkeuring te gaan omdat hij (de vader dus) gewetensbezwaren tegen militaire dienst had. De gewetensbezwaarde vader werd tot een geldboete van f 50 veroordeeld (zaak-Wijngaarden48).

Protesterende vaders kregen in de zaak van Nieuw-Guinea geen en in de zaak van Libanon wel gelijk.

Deze rechtszaken zijn eigenlijk de uitzondering op de regel, dat de (civielrechtelijke) minderjarigheid van de dienstplichtigen juridisch gesproken geen probleem bleek. Ouders werden vanaf de jaren zestig uitgenodigd op de ouderdag op de kazerne en dat was het wel.

Tot slot

De militaire dienstplicht is rechtstheoretisch door de staatsrechtgeleerden niet ingebed in het geheel van rechten en plichten tussen overheid en burger, werd uitgevoerd zonder inachtneming van de gelijke behandeling, moest gehandhaafd worden met een stevig militair straf- en tuchtrecht en werd toegepast op jongeren die minderjarig waren en geen stemrecht hadden49. Al met al is de militaire dienstplicht niet getooid met de juridische schoonheidsprijs.

Publicist Herman Vuijsje keek vorig jaar in de krant terug op zijn afkeuring voor de militaire dienst in 196550. Met behulp van een keuringsarts kon hij met een overwonnen jeugdastma toch worden afgekeurd: ´voorgoed ongeschikt´. Hij was een dienstplichtontduiker, geen dienstweigeraar. In zijn terugblik klinkt spijt door: hij had het niet moeten doen. Wat is de betekenis van een bekentenis? Dat de tijden veranderd zijn? En ook de krijgsmacht? De gewapende verdediging is inderdaad cruciaal van karakter veranderd: kwantitatief en kwalitatief. Dienstplicht is organisatorisch-strategisch niet meer nodig en is politiek-maatschappelijk niet meer gewenst.

Een jaarklasse van 200.000 jonge burgers is geen arbeidspool waaruit naar behoefte een paar duizend beroepsbeoefenaren gevist kunnen worden: ICT-ers, artsen, piloten. Op grond van demografische ontwikkelingen zou nagedacht moeten worden over het reactiveren van de dienstplicht, meldde luitenant-admiraal Rob Bauer, Commandant der Strijdkrachten51. Hij werd op 16 februari 2019 teruggefloten door minister Ank Bijleveld52. In antwoord op vragen uit de PvdA maakte zij duidelijk dat de reactivering van de dienstplicht niet aan de orde is. Dit ondanks het feit, dat er 5.000 vacatures bij de krijgsmacht zijn. 1.000 dienstplichtigen oproepen zou 70 miljoen euro per jaar kosten, 70.000 euro per dienstplichtige. De hele jaarklasse van rond 200.000 meisjes en jongens zou rond 15 miljard euro kosten, rekent de krant voor, alsof ooit een hele jaarklasse ingelijfd is.

Maar eerder, bij de behandeling van de meisjesdienstplicht ontstond medio 2018 in de Eerste Kamer een (schriftelijke) discussie over een 'selectieve dienstplicht', een dienstplicht waarin alleen dienstplichtigen die voldoen aan bepaalde criteria worden opgeroepen, zoals ICT-ers of medische professionals. De vraag uit de senaat ging om de vraag of hiervoor niet een apart wetsartikel moest worden opgenomen. Een AMvB is daarvoor niet genoeg. De regering zegde – wat geschrokken – toe op de kwestie volgend jaar (2019) nader terug te komen53.

Het is mogelijk, dat de krijgsmacht het moeilijk heeft op de arbeidsmarkt. Dat zal een reeks van oorzaken hebben. Een zorgvuldig arbeidsklimaat en passende (marktconforme) beloning horen daarbij. De dienstplicht is geen optie. Het is mooi geweest met de dienstplicht.

BIJLAGE

Samenhang LEEFTIJDEN dienstplicht, stemrecht en minderjarigheid
dienstplicht	kiesrecht: grondwet en kieswet	minderjarigheid (civielrechtelijk en strafrechtelijk)
militiewet 1817 en militiewet 1861: 20 jaar	1848 grondwet censuskiesrecht voor meerderjarigen (= 23jaar)	1838 civielrechtelijk 23 jaar
	1887 grondwet: - actief kiesrecht 23 jaar op basis van geschiktheid en welstand - passief kiesrecht 30 jaar	1886 ondergrens (volwassenen)strafrecht 10 jaar
1898 persoonlijke dienstplicht: 20 jaar	1896 kieswet-van Houten: actief kiesrecht van 23 jaar naar 25 jaar
1901 nieuwe militiewet: 20 jaar		1901 - civielrechtelijk: van 23 jaar tot 21 jaar - strafrechtelijk minimumleeftijd 18 jaar - geen ondergrens kinderstrafrecht
1913 nieuwe militiewet: 20 jaar	1917 grondwet: - algemeen actief kiesrecht voor mannen van 23 jaar en mogelijkheid van actiefkiesrecht voor vrouwen vanaf 23 jaar - passief kiesrecht voor mannen én vrouwen vanaf 30 jaar 1918 kieswet: - actief kiesrecht voor mannen vanaf 25 jaar 1919 kieswet: - actief kiesrecht voor vrouwen vanaf 25 jaar
1922 dienstplichtwet 20 jaar	1922 grondwet: - actief kiesrecht 23 jaar - passief kiesrecht 30 jaar
	1946 kieswet: actief kiesrecht van 25 jaar naar 23 jaar
	1963: actief kiesrecht van 23 jaar naar 21 jaar en passief kiesrecht van 30 jaar naar 25 jaar	1965 ondergrens kinderstrafrecht 12 jaar
1977: 19 jaar	1972: actief kiesrecht van 21 jaar naar 18 jaar
	1983 grondwet en kieswet - passief kiesrecht van 25 jaar naar 18 jaar	1988 civielrechtelijk 18 jaar
1996 kaderwet dienstplicht: registratie 17 jaar		2014 adolescentenstrafrecht 16-23 jaar

Artikel 109 en 110 Wetboek van Militair Strafrecht: een lege huls?

Artikel 109 Wetboek van Militair Strafrecht: een lege huls?

Door G.J. Snippe LL.M. 1

Introductie
Op 19 november 2018 meldde de website www.nu.nl dat een eenheid van het Korps Nationale Reserve op missie zou gaan in Jordanië om daar een F-16 eenheid te beveiligen.2 Voor het eerst in de geschiedenis zou een gehele reservisten-eenheid deel gaan nemen aan een buitenlandse missie. Naast deze internationale inzet worden reservisten ook in Nederland ingezet. Zo stond op 4 januari 2019 een artikel in het Algemeen Dagblad waarin vermeld werd dat reservisten aan de slag zouden gaan bij het opruimen van de stranden op Schiermonnikoog.3 Daarnaast kunnen reservisten bijvoorbeeld worden ingezet bij een terroristische aanslag.4 Minister Bijleveld geeft aan dat Defensie een personeelsbestand nodig heeft waarin reservisten een onmisbare rol spelen.5 Op die manier kan de krijgsmacht tijdens periodes waarin plotseling veel mankracht nodig is sneller een beroep doen op expertise.6 Defensie moet een krijgsmacht hebben die snel op veranderende omstandigheden kan reageren. Reservisten spelen daarin een belangrijke rol.7 Wanneer Defensie het nodig acht om reservisten voor een specifieke taak op te roepen, dan is van belang dat de reservisten aan deze oproeping gevolg geven.

Van oudsher maken reservisten deel uit van de Nederlandse krijgsmacht. Toen Koning Willem I in 1814 besloot dat het leger vanaf dat moment beroepsmilitairen en dienstplichtigen zou gaan kennen, werd de Landstorm ingesteld. In geval van oorlog gold deze groep als een reservegroep die werd samengesteld vanuit de lokale schutterijen.8 In de loop der tijd zijn de reservisten altijd deel uit blijven maken van de krijgsmacht, maar is de wetgeving rondom hun positie veranderd.

In de tijd waarin de opkomst voor de dienstplicht nog niet was opgeschort, gold de Wet voor het reserve-personeel der krijgsmacht (hierna: WRK). Op grond van deze wet was het mogelijk om reservisten op te roepen om in actieve dienst te treden. Sinds het vervallen van deze wet is de relatie tussen de overheid en de reservist integraal geregeld in de Militaire Ambtenarenwet 1931 (hierna: MAW 1931).9

Ook in het militaire strafrecht heeft de reservist een positie.10 Zodra een reservist in werkelijke dienst is, valt hij onder het militaire strafrecht.11 Een bijzondere bepaling met betrekking tot reservisten betreft artikel 109 Wetboek van Militair Strafrecht (hierna: WvMS).12 Artikel 109 WvMS bevat de strafbaarstelling voor een militair die geen gehoor geeft aan een wettige oproeping voor de werkelijke dienst.

In deze bijdrage wordt betoogd dat artikel 109 WvMS een lege huls is, omdat op dit moment niet is geregeld hoe de wettige oproeping dient te geschieden. Dit artikel behandelt allereerst de totstandkoming van artikel 109 WvMS. Vervolgens wordt gekeken naar de wettige oproeping overeenkomstig de Wet voor het reserve-personeel der krijgsmacht. Daarna volgt een beschrijving van de huidige regelgeving waarbij tevens de bestanddelen 'wettige oproeping' en 'werkelijke dienst' worden besproken. De bijdrage eindigt met de vraag of artikel 109 WvMS waarde heeft voor de krijgsmacht anno 2019 en de beantwoording hiervan in de conclusie.

De invoering van artikel 109 Wetboek van Militair Strafrecht
In 1886 werd het nieuwe Wetboek van Strafrecht ingevoerd.13 Dit wetboek werd een vervanging van de Code Pénal die was ingesteld door Napoleon.14 In navolging van de vernieuwing van het Wetboek van Strafrecht volgde in 1886 de opdracht voor een nieuw ontwerp van het Wetboek van Militair Strafrecht. In het ontwerp van het Wetboek van Militair Strafrecht was voorzien dat dienstplichtigen die met groot verlof waren en zich schuldig maakten aan een misdrijf zoals omschreven in het Wetboek van Militair Strafrecht als militairen werden beschouwd. Deze voorziening kreeg kritiek en uiteindelijk werd voorgesteld dat dienstplichtigen met groot verlof slechts als militair werden beschouwd als ze geen gevolg gaven aan de oproep om opnieuw militaire dienst te verrichten. In de Wet op de Nationale Militie was een soortgelijke bepaling opgenomen waarin bovendien stond vermeld dat de betreffende militair zou worden behandeld als deserteur.15 Voorgesteld werd om een soortgelijke bepaling op te nemen in het Wetboek van Militair Strafrecht die hierop zou lijken, met dien verstande dat de term 'deserteur' niet werd overgenomen.16 Naast de verlofganger werd de bepaling ook van toepassing verklaard op het reservepersoneel.17 Tot 1991 was dit artikel opgenomen in Titel V (Schending van verschillende dienstplichten) en na de vernummering18 in Titel III (Misdrijven waardoor de militair zich aan de vervulling van dienstverplichtingen onttrekt). Het gehoor geven aan een wettige oproeping voor de werkelijke dienst wordt dus beschouwd als een verplichting die inherent verbonden is met de militaire status.

De wettige oproeping in werkelijke dienst onder de Wet voor het reserve-personeel der krijgsmacht
In de tijd waarin de dienstplicht nog niet was opgeschort, gold de Wet voor het reserve-personeel der krijgsmacht (WRK).19 Hierin stonden verplichtingen20 voor het reservepersoneel, die moesten worden gelezen in samenhang met de verplichtingen vanuit uit de Dienstplichtwet.21 Dat deze twee wetten verband hielden met elkaar was logisch: artikel 2 WRK verwijst indirect naar artikel 41 Dienstplichtwet 1922.22 Kortgezegd ging het hier om de situatie waarin dienstplichtigen die werden opgeleid tot officier en die hun eerste oefening hadden volbracht, maar hun dienstplicht nog niet hadden vervuld, tot het einde van hun dienstplicht automatisch reservist waren. Dit was de verplichte reservedienst. Daarnaast bestond ook de vrijwillige reservedienst. Op beide categorieën van reservisten was de WRK van toepassing.23

Reservisten werden op grond van artikel 5 WRK24 opgeroepen door of vanwege de Minister van Defensie. De wet beschreef niet de vorm waarin deze oproeping diende te geschieden. Wel werd in artikel 4 WRK25, en in het later toegevoegde artikel 4a WRK26, bepaald wanneer een reservist kon worden opgeroepen.27 Wanneer de reservist opgeroepen zou moeten worden, dan kon dat op basis van artikel 5 WRK en was de oproeping een oproeping die steunde op een wettelijke bepaling. Daarmee was het een wettige oproeping in de zin van artikel 109 WvMS.

De reservist bezat sinds de invoering van de WRK de status van militair ambtenaar op grond van het Reglement voor de militaire ambtenaren der Koninklijke landmacht28 of op grond van het Reglement rechtstoestand militairen zeemacht.29 Het gevolg hiervan was dat de reservist, wanneer hij zich in werkelijke dienst bevond, dezelfde rechten en plichten had als het beroepspersoneel.30 De intrekking van de WRK veranderde niets aan de status van de reservist: hij bleef militair ambtenaar.31 Het gevolg van de intrekking van de WRK was alleen dat de mogelijkheid tot een wettige oproeping van de reservist op grond van deze wet verviel.

De huidige regelgeving
Militair

Het militair strafrecht is van toepassing op militairen. Artikel 60 sub 1 WvMS geeft aan wie onder militairen worden verstaan. Militairen zijn diegenen die als beroepsmilitair doorlopend in dienst zijn voor de gehele duur van hun dienstverband.

Reservisten zijn niet, zoals beroepsmilitairen, doorlopend in dienst. Artikel 60 sub 2 WvMS geeft aan dat reservisten de status van militair bezitten op de momenten dat zij zich in werkelijke dienst bevinden en op de momenten waarin zij zich niet in werkelijke dienst bevinden maar een feit plegen zoals omschreven in artikel 109 WvMS. Artikel 62 WvMS beschrijft de situaties waarin een reservist wordt geacht in werkelijke dienst te zijn. Kort gezegd is dit op het moment dat een reservist op de plaats van zijn werkzaamheden is aangekomen, wanneer hij deelneemt aan een oefening of cursus, wanneer hij een verdachte is in een militaire strafzaak of een ander onderzoek, wanneer hij uniformkleding of militaire onderscheidingstekens draagt of wanneer hij zich bevindt in een militaire inrichting of op een militair schip.

Wordt een reservist wettig opgeroepen voor de werkelijke dienst maar geeft hij hieraan geen gehoor, dan geldt artikel 109 WvMS. Om strafbaar te kunnen zijn op grond van dit artikel, is het nodig om onder de term 'militair' te vallen krachtens artikel 60 en 62 WvMS. Immers, artikel 109 WvMS bevat de zinssnede 'de militair die…'. Het gaat hier om een aflopend delict: de militair die wordt opgeroepen is militair af zodra het tijdstip, welke in de oproeping is vermeld, is verstreken.32 Met andere woorden, degene die wordt opgeroepen moet zich op een bepaalde dag en tijd op een bepaalde plaats melden. Wanneer dit moment verstreken is en de persoon in kwestie niet is opgekomen, dan is het delict afgelopen en voltooid.33 Een reservist die onder het genot van groot verlof is en niet aan een wettige oproeping voldoet, bezit slechts op het ogenblik van het plegen van het strafbare feit de hoedanigheid van militair.34

Naast het feit dat een reservist als militair moet kunnen worden aangemerkt om strafbaar te zijn op grond van artikel 109 WvMS, moet ook aan de bestanddelen wettige oproeping en werkelijke dienst worden voldaan.

De wettige oproeping
Een reservist is op grond van artikel 109 WvMS strafbaar wanneer hij niet voldoet aan de wettige oproeping voor de werkelijke dienst. Een oproeping is wettig wanneer de oproeping steunt op een wet én de oproeping in overeenstemming is met de bepalingen in die wet.35

Sinds de intrekking van de WRK is de relatie tussen de overheid en de reservist integraal geregeld in artikel 12l MAW 1931.36 De reservist is ingevolge het eerste lid verplicht om gedurende de initiële opleiding en aansluitend een periode van vier jaar deel uit te blijven maken van het reservepersoneel. In het tweede lid is bepaald dat reservisten gedurende hun aanstelling kunnen worden opgeroepen om in werkelijke dienst te komen voor de gevallen waartoe zij bij hun aanstelling een verplichting op zich hebben opgenomen. Daarnaast kunnen reservisten worden opgeroepen in een situatie van buitengewone omstandigheden. Vervolgens bepaalt het vierde lid dat bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) regels worden gesteld met betrekking tot het in werkelijke dienst oproepen of toestaan in werkelijke dienst te komen. Op dit moment ontbreekt deze AMvB.37

De werkelijke dienst
Volgens artikel 109 WvMS moet het gaan om een wettige oproeping voor de werkelijke dienst. Volgens artikel 60 WvMS wordt de reservist als militair aangemerkt in de zin van het Wetboek van Militair Strafrecht zo lang hij in werkelijke dienst is. Wanneer hiervan sprake is, is geregeld in artikel 62 WvMS. Dit artikel geeft een limitatieve opsomming van de situaties waarin de reservist voor de toepassing van het Wetboek van Militair Strafrecht geacht wordt in werkelijke dienst te zijn. De werkelijke dienst begint wanneer de reservist op de plaats van zijn bestemming aankomt, zich voor de werkelijke dienst heeft aangemeld, of voor de werkelijke dienst is overgenomen.38 Ook zodra een reservist deelneemt aan een militaire oefening, militair onderricht dan wel enige militaire werkzaamheid verricht of wanneer hij als verdachte in een militaire strafzaak bij een onderzoek aanwezig is, wordt hij geacht in werkelijke dienst te zijn.39 Daarnaast wordt hij, zodra hij een uniform draagt, geacht in werkelijke dienst te zijn.40 Dit geldt ook wanneer hij onbevoegdelijk een uniform draagt.41 Ook wanneer een reservist militaire kentekens of onderscheidingstekens draagt valt hij onder de term 'werkelijke dienst'.42 Tenslotte is een reservist in dienst wanneer hij zich aan boord van een militair vaartuig bevindt of wanneer hij zich in een militaire inrichting bevindt en een straf ondergaat.43

Voor de gevallen waarop in artikel 109 WvMS wordt gedoeld, moet worden teruggegrepen op artikel 12l MAW 1931. Dit artikel geeft slechts aan dat reservisten kunnen worden opgeroepen om in werkelijke dienst te komen in de gevallen waarin en voor zolang zij daartoe bij hun aanstelling de verplichting op zich hebben genomen.44 Artikel 12l MAW 1931 geeft niet aan op welke gevallen dit artikel doelt.

De staatssecretaris van Defensie gaf aan dat een reservist alleen in werkelijke dienst is wanneer hij feitelijk onder de wapenen is.45 Deze term is afkomstig uit de WRK. Hier werd de werkelijke dienst geformuleerd als de dienst gedurende de tijd welke het personeel onder de wapenen doorbrengt.46 Volgens de staatssecretaris bevindt een reservist zich feitelijk onder de wapenen wanneer hij gevolg geeft aan een daartoe strekkende oproep ter nakoming van een verplichting die hij op zich heeft genomen, dan wel omdat hem zulks is toegestaan.47Echter, een uitleg wanneer iemand zich onder de wapenen bevindt, ontbreekt.

Een uitleg van de term 'werkelijke dienst' wordt wel gegeven in de Memorie van Toelichting bij artikel 12l MAW 1931. De werkelijke dienst kan zowel bestaan uit een oefening of opleiding, als het uitvoeren van daadwerkelijke werkzaamheden of diensten als militair.48 De omvang, frequentie en duur van de werkelijke dienst is afhankelijk van de bestemde functie voor de reservist.49 Wanneer een reservist wordt aangesteld, dan neemt hij vrijwillig de verplichting op zich om tijdens de benodigde perioden in werkelijke dienst te treden.50 Daarnaast moet hij ook in buitengewone omstandigheden in dienst treden.51 Deze omstandigheden komen nagenoeg overeen met de gevallen die waren opgenomen in artikel 4 en 4a WRK. In de huidige wetssystematiek zouden de gevallen moeten worden beschreven in de in artikel 12l lid 4 MAW 1931 genoemde, maar nog niet opgestelde, AMvB.

Artikel 109 WvMS voor de krijgsmacht anno 2019
De vraag die overblijft is of er een meerwaarde ligt in de mogelijkheid om een reservist strafrechtelijk te kunnen vervolgen wanneer hij geen gehoor geeft aan een wettige oproeping voor de werkelijke dienst. Met andere woorden: heeft artikel 109 WvMS nog waarde voor de krijgsmacht anno 2019?

De strafbaarstelling heeft vanaf het eerste begin een plaats gehad in het Wetboek van Militair Strafrecht. Ogenschijnlijk werd het van belang geacht om een reservist te kunnen straffen in geval hij weigerde gevolg te geven aan een oproeping om in werkelijke dienst te komen. Met de strafbaarstelling zal beoogd zijn om het belang dat met de oproeping was gediend kracht bij te zetten. Door aan de oproeping geen gevolg te geven, kon immers het functioneren van de krijgsmacht worden geschaad. In dit opzicht is er niets veranderd. Met het oog op het Total Force concept kan zelfs betoogd worden dat het belang alleen maar is toegenomen.

Dit concept is erop gericht de flexibiliteit van de krijgsmacht te vergroten en de duurzame samenwerking met andere factoren in de samenleving te versterken om zodoende de inzetbaarheid en het voortzettingsvermogen van de krijgsmacht te vergroten.52 In het Total Force concept wordt mede een vergaande integratie van reservisten in de krijgsmacht nagestreefd hetgeen gepaard gaat met meer onderlinge afhankelijkheden.53 Meer dan voorheen zullen reservisten bijdragen aan het operationele vermogen van de krijgsmacht54 waarbij als uitgangspunt geldt dat tijdige beschikbaarheid van personeel prevaleert boven het hebben van personeel in vast dienstverband.55

Volgens Beccaria worden misdrijven niet voorkomen door de hardheid van de straf, maar door de zekerheid dat er gestraft zal worden.56 Een strafbaarstelling zet het belang van de oproeping kracht bij en dient als stok achter de deur. Weliswaar dient de reservist zich vrijwillig aan, maar eenmaal aangesteld als militair ambtenaar kan van vrijblijvendheid geen sprake zijn. De reservist die weigert gevolg te geven aan een oproeping om in werkelijke dienst te komen, kan vanzelfsprekend daarnaast ook worden aangesproken door middel van een rechtspositionele maatregel, bijvoorbeeld ontslag.

Conclusie
Artikel 109 WvMS stelt het geen gehoor geven aan een wettige oproeping voor de werkelijke dienst strafbaar. Voor een wettige oproeping geldt dat deze dient te steunen op de wet. De huidige wettelijke basis wordt gevormd door artikel 12l MAW 1931. Daarnaast moet de oproeping ook in overeenstemming zijn met de bepalingen van deze wet. Aan deze eis kan nu niet worden voldaan omdat de AMvB die regels moet stellen met betrekking tot het in werkelijke dienst oproepen nog niet is opgesteld. Aangezien de krijgsmacht in de toekomst (nog) meer dan in het verleden zal steunen op reservisten is van belang dat artikel 109 WvMSr gehandhaafd blijft. Zonder AMvB is dit artikel evenwel een lege huls.

Onterecht loonbelasting ingehouden over toegekende dwangsom.

Bestuursrechtspraak

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest van 15 februari 2019

Zaaknummer: 18/01920

ECLI:NL:HR:2019:240

Voorzitter: mr. G. de Groot; leden: mr. M.A. Fierstra, mr. J. Wortel, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. P.A.G.M. Cools

Onterecht loonbelasting ingehouden over toegekende dwangsom

Een vlieger heeft bezwaar gemaakt tegen een besluit omtrent de duur van zijn dienverplichting. Op dat bezwaar is niet tijdig beslist en daarom is door de Minister van Defensie aan belanghebbende een dwangsom van € 100 toegekend. De dwangsom is aan belanghebbende betaald onder inhouding van loonheffingen die vervolgens ook is afgedragen. Het ging om een bedrag van € 44,38.

De vlieger heeft tegen deze inhouding en afdracht bezwaar gemaakt bij de inspecteur van de Belastingdienst. Die heeft het bezwaar afgewezen. De vlieger stelde tegen die uitspraak vergeefs beroep in bij de rechtbank Noord-Holland, die het bezwaar bij uitspraak van 28 oktober 2016 ongegrond verklaarde (ECLI:NL:RBNHO:2016:9942). Het gerechtshof Amsterdam oordeelde anders. In zijn uitspraak van 20 maart 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:1151) oordeelde het hof dat een dwangsom aan de vlieger was toegekend, omdat de Minister van Defensie in gebreke was gebleven tijdig op het door de vlieger gemaakte bezwaar te beslissen. De vlieger had recht op de dwangsom in zijn hoedanigheid van maker van bezwaar; dit recht vloeide dus niet voort uit zijn dienstbetrekking en kon dus niet als daaruit genoten loon worden aangemerkt. Het hof oordeelde dat ten aanzien van de dwangsom ten onrechte loonheffing was ingehouden en bepaalde dat geheven en afgedragen loonheffing moest worden terugbetaald.

Tegen deze uitspraak stelde de Staatssecretaris van Financiën beroep in cassatie in bij de Hoge Raad. De Hoge Raad is het echter met het oordeel van het hof eens en heeft het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde cassatieberoep verworpen. De Staatssecretaris wordt daarom veroordeeld in de proceskosten van de vlieger.

(Awb, artikel 4:17, Wet op de loonbelasting 1964, artikel 10)

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 20 maart 2018, nr. 16/00544, op het hoger beroep van [X2] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. HAA 15/3458) betreffende het van belanghebbende ingehouden bedrag aan loonheffingen over het tijdvak 1 december 2014 tot en met 31 december 2014. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1 Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 27 november 2018 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2018:1452).

De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2 Beoordeling van het middel

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1. Belanghebbende is militair ambtenaar en werkzaam als vlieger. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen een besluit omtrent de duur van zijn dienverplichting. Op dat bezwaar is niet tijdig beslist. Met toepassing van artikel 4:17 Awb is vastgesteld dat de werkgever aan belanghebbende een dwangsom van € 100 is verschuldigd. De dwangsom is aan belanghebbende betaald onder inhouding van loonheffingen.

2.2. Voor het Hof was in geschil of terecht loonheffingen zijn ingehouden op de aan belanghebbende betaalde dwangsom. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Daartoe heeft het Hof overwogen dat de dwangsom verschuldigd is geworden doordat het bestuursorgaan in gebreke is gebleven tijdig op het bezwaar te beslissen en dat belanghebbende recht op die dwangsom heeft in zijn hoedanigheid van maker van bezwaar. Een dergelijke bate vindt niet zozeer grond in de dienstbetrekking dat zij als daaruit genoten loon moet worden aangemerkt, aldus het Hof.

2.3. Tegen dit oordeel richt zich het middel met het betoog dat het Hof is uitgegaan van een te beperkte opvatting van het fiscale loonbegrip.

2.4. Het middel faalt op de grond die is vermeld in het arrest dat de Hoge Raad vandaag heeft uitgesproken in de zaak met nummer 18/01914 (ECLI:NL:HR:2019:138), waarvan een geanonimiseerd afschrift aan dit arrest is gehecht.

3 Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 18/01915 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op de helft van € 1.536, derhalve € 768, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 508.

Naschrift

Onterecht loonbelasting ingehouden over toegekende dwangsom

Door mr. A.F. Vink

1. Als een belanghebbende een aanvraag indient of bezwaar maakt tegen een besluit, dan moet het bestuursorgaan tijdig een besluit nemen. Doet het bestuursorgaan dat niet, dan kan de belanghebbende het bestuursorgaan in gebreke stellen. Dan heeft het bestuursorgaan nog twee weken de tijd om alsnog een beslissing te nemen zonder verdere consequenties. Na die periode van twee weken verbeurt het bestuursorgaan een dwangsom waarvan het bedrag oploopt per dag dat er geen beslissing is genomen. De maximale dwangsom bedraagt € 1.260,-. Deze regeling is ook van toepassing op aanvragen en bezwaarprocedures die gegrond zijn op het (militaire) ambtenarenrecht.

2. In deze, en in een vergelijkbare zaak van een politieagent, stond de vraag centraal of een overheidswerkgever loonbelasting moest inhouden op toegekende dwangsommen. De (overheids)werkgever is op grond van artikel 27, tweede lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) verplicht de belasting in te houden op het tijdstip waarop het loon wordt genoten. (Een werkgever wordt daarom ook weleens 'een onbezoldigde belastingambtenaar' genoemd.) Deze inhouding moet op grond van artikel 26, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) worden gelijkgesteld met een voor bezwaar vatbare beschikking van de belastinginspecteur. Dit betekent dat tegen het inhouden van loonbelasting bezwaar moet worden gemaakt bij de belastinginspecteur (en dus niet de overheidswerkgever). Dit verklaart waarom deze kwestie na een bezwaarprocedure bij de Belastingdienst aan de belastingrechter is voorgelegd, en niet aan de ambtenarenrechter.

3. De rechtbank is van oordeel dat er wel terecht loonbelasting is ingehouden. De rechtbank wijst op de wetsgeschiedenis waarbij de dwangsomregeling in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is ingevoerd, waarin is overwogen dat de dwangsom niet als vorm van schadevergoeding moet worden gezien. De rechtbank oordeelt daarom dat de dwangsom voortvloeit uit de rechtspositie die eiser als militair ambtenaar heeft ten opzichte van de Minister van Defensie. Dientengevolge komt de dwangsom aan eiser toe in zijn hoedanigheid van werknemer en niet in enige andere hoedanigheid. Uit het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5026, volgt dat loon uit dienstbetrekking de voordelen zijn die de werkgever aan de werknemer als zodanig in welke vorm of onder welke benaming ook verstrekt. De rechtbank verklaart het beroep van de vlieger daarom ongegrond.

4. Het hof oordeelt in hoger beroep anders en wijst erop dat de dwangsomregeling iedere belanghebbende de mogelijkheid biedt op te komen tegen te trage besluitvorming van een bestuursorgaan. Het hof overweegt dat er daarom geen verschil is tussen de ambtenaar of een willekeurige andere belanghebbende die met een overschrijding van de beslistermijn te maken krijgt. Het hof concludeert dan ook dat de dwangsom die aan de vlieger is toegekend, omdat er te traag op zijn bezwaar is beslist, hem toekomt in zijn hoedanigheid van maker van bezwaar en niet als werknemer van Defensie. De dwangsom kan dus niet als genoten loon worden aangemerkt. Het hof verklaart het hoger beroep van de vlieger gegrond, veroordeelt de belastinginspecteur in de proceskosten in bezwaar, beroep en hoger beroep en gelast de belastinginspecteur het griffierecht voor de procedures bij de rechtbank en het hof aan de vlieger te vergoeden.

5. De Staatssecretaris van Financiën kan zich niet vinden in de uitspraak van het hof en stelt beroep in cassatie in bij de Hoge Raad. (De belastinginspecteur kan niet zelf beroep in cassatie instellen; in artikel 28, eerste lid en onder a, van de AWR is bepaald dat de Staatssecretaris daartoe bevoegd is.) De Staatssecretaris vindt dat het hof in zijn uitspraak is uitgegaan van een te beperkte opvatting van het fiscale loonbegrip. De Hoge Raad is het niet met de Staatssecretaris eens en verwerpt zijn cassatieberoep. Ook wordt de Staatssecretaris veroordeeld in de proceskosten die de vlieger in het kader van de cassatieprocedure heeft moeten maken en wordt van de Staatssecretaris een griffierecht geheven.

6. De Hoge Raad verwijst voor de onderbouwing van zijn oordeel naar het arrest dat in de zaak van een werknemer van de politie is uitgesproken. In dat arrest overweegt de Hoge Raad het volgende: 'Artikel 4:17 Awb bevat een regeling voor het verbeuren en verschuldigd worden van een dwangsom door een bestuursorgaan dat een beschikking op aanvraag niet tijdig heeft gegeven. Een op die bepaling gebaseerde dwangsom wordt het bestuursorgaan uitsluitend verschuldigd in zijn hoedanigheid van bestuursorgaan. Daarbij is niet van belang of de aanvrager van een beschikking in een dienstbetrekking staat tot dat bestuursorgaan. De vaststelling door een bestuursorgaan van een aan haar werknemer op grond van artikel 4:17 Awb verschuldigde dwangsom vindt als zodanig geen grondslag in die dienstbetrekking en strekt niet tot nakoming van een uit die dienstbetrekking voortvloeiende verplichting, maar strekt uitsluitend tot naleving van de algemene uit artikel 4:14 Awb en artikel 4:15 Awb voortvloeiende verplichting van het bestuursorgaan om tijdig op een aanvraag te beslissen. Het oordeel van het Hof dat de dwangsom niet zozeer grond vindt in de dienstbetrekking dat zij als daaruit genoten loon moet worden aangemerkt, is juist. Het middel faalt.'

7. Het antwoord van het hof en de Hoge Raad op de vraag die ik bij punt 2 van dit naschrift opwierp, doet naar mijn mening recht aan de bedoelingen van de wetgever bij de invoering van de bepalingen over de dwangsom. De regeling is bedacht om te traag beslissende bestuursorganen met een financiële prikkel in beweging te krijgen en te houden. Niet valt in te zien dat alleen aan ambtenaren toegekende dwangsommen in procedures tegen de eigen werkgever zouden moeten worden belast. Dat de Wet LB een ruim loonbegrip kent, maakt dat niet anders.

8. Deze uitspraak heeft uiteraard ook consequenties voor (andere werknemers van) Defensie. Defensie mag geen loonbelasting (meer) heffen over toegekende dwangsommen, wat betekent dat defensiemedewerkers deze dwangsommen onbelast ontvangen. Dit geldt voor zowel de dwangsommen die worden toegekend vanwege het te laat beslissen op een aanvraag als het te laat beslissen op een bezwaarschrift.

Belang consistente bejegening van militairen en burgerambtenaren.

Bestuursrechtspraak

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

16 januari 2019

ECLI:NL:CRVB:2019:201

Voorzitter: mr. E.J.M. Heijs, leden: mr. K.J. Kraan en mr. J.C.F. Talman,

Belang consistente bejegening van militairen en burgerambtenaren

Op 16 januari 2019 deed de Centrale Raad van Beroep (hierna: de Raad) uitspraak in een zaak van een burgerambtenaar aan wie de disciplinaire straf van een schriftelijke berisping was opgelegd wegens ernstig plichtsverzuim bestaande uit ambtelijke corruptie. In de schriftelijke berisping werd deze burgerambtenaar tevens ongeschikt geacht voor de verdere vervulling van zijn huidige functie, waarop hij in de gelegenheid werd gesteld om binnen zes maanden een andere functie te vinden bij Defensie. Indien dit niet mocht lukken, zou hij ontslagen worden wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor zijn ambt, hetgeen ook zo geschiedde. In dezelfde (straf)zaak werd twee militaire ambtenaren ook ambtelijke corruptie verweten. Aan hen is een ambtsbericht opgelegd. Bij de afdoening is geprobeerd zo min mogelijk verschil te laten ontstaan, met inachtneming van de verschillende rechtsposities. De Raad oordeelde dat, ondanks deze intentie, de staatssecretaris te weinig consistent is geweest in de uitvoering van deze intentie. Met name het onderzoek naar de mogelijkheid om de burgerambtenaar op een andere functie te plaatsen beoordeelde de Raad als onvoldoende. Anders dan de staatssecretaris is de Raad van oordeel dat het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (BARD) zich niet verzet tegen het op eigen initiatief opdragen van een andere functie bij ongeschiktheid voor de huidige functie, laat staan tegen het bieden van ondersteuning bij het vinden van een andere functie.

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 20 november 2017, 17/769 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[Appellant] te [woonplaats] (appellant)

de Minister van Defensie, thans de Staatssecretaris van Defensie (staatssecretaris)

PROCESVERLOOP

Dit geding, dat aanvankelijk is gevoerd ten name van de Minister van Defensie, is in verband met wijziging van taken voortgezet door de staatssecretaris. Waar in deze uitspraak wordt gesproken van staatssecretaris, wordt daaronder in voorkomend geval (mede) verstaan de Minister van Defensie.

Namens appellant heeft mr. M.P.K.. Ruperti, advocaat, hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben nadere stukken ingediend

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2018. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Ruperti. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.M. van der Weijden en mr. C.E. Lamberti.

De Raad heeft het onderzoek heropend, omdat het onderzoek niet volledig is geweest. De Raad heeft aan de staatssecretaris een aantal vragen gesteld, waarop de staatssecretaris bij brief van 22 augustus 2018 heeft geantwoord. De bij die brief gevoegde bijlagen zijn op verzoek van de staatsecretaris onder de beperkte geheimhouding van artikel 8:32, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geplaatst, waarbij kennisneming is voorbehouden aan mr. Ruperti, als advocaat-gemachtigde van appellant.

Mr. Ruperti heeft laten weten dat de bijlagen hem geen aanleiding gaven voor een nadere inhoudelijke reactie.

Partijen hebben desgevraagd geen gebruik gemaakt van het recht om op een nadere zitting te worden gehoord, waarna het onderzoek is gesloten.

OVERWEGINGEN

1.1. Appellant is in 1988 aangesteld als militair bij de Koninklijke Landmacht. Per 1 december 2004 is aan appellant eervol ontslag verleend en aansluitend is hij per diezelfde datum aangesteld als ambtenaar bij het Ministerie van Defensie, waar hij in diverse burgerfuncties werkzaam is geweest, laatstelijk in de functie PROFMNGR SR.

1.2. In september 2014 heeft de Rijksrecherche het Ministerie van Defensie geïnformeerd over een strafrechtelijk onderzoek naar de vermoedelijke ambtelijke corruptie gepleegd door een of meer ambtenaren van het Ministerie van Defensie en de mogelijke omkoping door Pon's Automobielhandel B.V. (Pon) in relatie lot het project Defensiebrede Vervanging van Operationele Wielvoertuigen (DVOW). Appellant wordt verdacht van ambtelijke corruptie als omschreven in artikel 363 van het Wetboek van Strafrecht, bestaande uit het aannemen van een gift of meerdere giften in relatie tot de aanschaf van zijn privéauto. Naar aanleiding daarvan is appellant op 24 september 2014, en vervolgens op 31 maart, 18 augustus en 31 augustus 2015 gehoord in het kader van het interne onderzoek naar die verdenking. Appellant is met ingang van 3 oktober 2014 geschorst in het belang van de dienst.

1.3. Bij besluit van 9 oktober 2015 heeft de staatssecretaris aan appellant met toepassing van artikel 100, eerste lid, aanhef en onder a, van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (Bard) de disciplinaire straf van een schriftelijke berisping opgelegd. Aan die berisping ligt ten grondslag dat appellant een zakelijk contact bij Pon heeft benaderd met het doel een extra korting te verkrijgen op de aanschaf van een auto voor privégebruik bij een autodealer, wat heeft geresulteerd in een extra korting van € 236,-, exclusief BTW. De staatssecretaris heeft dit gekwalificeerd als ernstig plichtsverzuim.

1.4. In het besluit van 9 oktober 2015 heeft de staatssecretaris, voor zover hier van belang, vastgesteld dat appellant blijk heeft gegeven van onbekwaamheid en ongeschiktheid voor functies waarbij zakelijke contacten worden onderhouden met marktpartijen, dan wel waarbij de ambtenaar wordt betrokken bij verwervingsaangelegenheden, en bepaald dat appellant gedurende tien jaren niet in aanmerking komt voor het vervullen van dergelijke functies. De staatssecretaris acht appellant ongeschikt voor de verdere vervulling van zijn huidige functie. Appellant wordt in de gelegenheid gesteld om binnen zes maanden bij Defensie een andere functie te vinden. Indien appellant daarin niet slaagt, dan zal hem op grond van artikel 121, eerste lid, onder g, van het Bard eervol ontslag worden verleend.

1.5. Bij besluit van 30 maart 2016 is aan appellant met toepassing van artikel 121, eerste lid, aanhef en onder g, van het Bard, met ingang van l juli 2016 ontslag verleend wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor zijn ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.

1.6. Bij besluit van 10 januari 2017 (bestreden besluit) heeft de staatssecretaris de bezwaren tegen de besluiten van 9 oktober 2015 en 30 maart 2016 ongegrond verklaard.

2.1. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat appellant zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim bij de aanschaf van een auto voor privégebruik. De straf van een berisping acht de rechtbank niet onevenredig nu enerzijds de handelwijze aan appellant ten volle is aan te rekenen en het anderzijds gaat om een beperkt verkregen kortingsbedrag. Het ontslag wegens ongeschiktheid houdt stand en het beroep van appellant op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.

2.2. De rechtbank Rotterdam heeft appellant bij vonnis van 22 februari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:1333, wegens passieve ambtelijke omkoping veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf van 40 uren, waarbij rekening is gehouden met de persoonlijke gevolgen van de zaak voor appellant. Tegen dit vonnis heeft appellant hoger beroep ingesteld, waarop nog niet is beslist.

3.1. In hoger beroep in dit geding heeft appellant betoogd dat de besluitvorming door de staatssecretaris jegens hem gebaseerd is op onzorgvuldig onderzoek; de staatssecretaris had het definitieve oordeel van de strafrechter moeten afwachten, alvorens tot ongeschiktheid van appellant te besluiten. Voorts heeft de staatssecretaris bij de besluitvorming te weinig rekening gehouden met de belangen van appellant. Het op eigen kracht vinden van een andere functie binnen Defensie was voor hem in de gegeven omstandigheden - de tegen hem lopende strafzaak, zijn gevorderde leeftijd en zijn specifieke werkervaring - onmogelijk; de staatssecretaris heeft onvoldoende inspanningen verricht om appellant op een andere functie te plaatsen, dan wel hem te begeleiden naar een baan in de burgermaatschappij. Bovendien getuigt de bejegening van appellant, in vergelijking met die van twee medeverdachten in de strafrechtelijke procedure, van willekeur en is die in strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu ten aanzien van die medeverdachten - die militair ambtenaar zijn - is volstaan met een ambtsbericht, terwijl de zaak van appellant tot ontslag heeft geleid. De berisping die appellant bij brief van 9 oktober 2015 heeft gekregen, wordt door hem in hoger beroep niet langer bestreden. Het gaat appellant met name om het ongeschiktheidsontslag.

3.2. De staatssecretaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd en bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. De Raad kan appellant niet volgen in zijn betoog dat de staatssecretaris het definitieve oordeel van de strafrechter had moeten afwachten, voordat hij tot rechtspositionele besluitvorming over de functiegeschiktheid van appellant had mogen overgaan. In het kader van een rechtspositioneel onderzoek kan gebruik worden gemaakt van uit een strafrechtelijk onderzoek naar voren komende gegevens, zoals in dit geval ook is gebeurd. Verder bestaat voor het bestuursorgaan niet de verplichting om het oordeel van de strafrechter af te wachten, alvorens tot het treffen van een disciplinaire straf of een ander besluit naar aanleiding van een geconstateerd plichtsverzuim wordt overgegaan. De Raad ziet evenmin grond voor de stelling, dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest. Appellant heeft deze stelling ook niet onderbouwd. De staatssecretaris is dan ook op goede gronden tot het oordeel gekomen dat appellant ongeschikt is te achten voor het vervullen van zijn functie.

4.2. Naar aanleiding van de stelling van appellant dat hij door de afdoening die hem ten deel is gevallen - zeker in vergelijking met die van zijn militaire medeverdachte(n) - onevenredig zwaar is getroffen, heeft de Raad na heropening van het onderzoek nadere vragen gesteld over de redenen achter de verschillen in bejegening van de beide militaire ambtenaren enerzijds, en appellant en een collega-burgerambtenaar anderzijds. Uit de door de staatssecretaris gegeven antwoorden blijkt - samengevat - hel volgende standpunt.

4.2.1. De verschillen in afdoening zijn met name te verklaren vanuit het verschil in rechtspositie; met inachtneming van dat verschil is getracht bij de afdoening van de casus zo min mogelijk verschil te laten ontstaan. Factoren als het verschil in de omvang van het voordeel dat betrokkenen ontvingen zijn minder relevant geacht; ook de mate van betrokkenheid bij het project DVOW zou geen verschil in zwaarte van de rechtspositionele maatregel gerechtvaardigd hebben, nu er geen aanwijzing is dat de uitkomst van het project ook daadwerkelijk is beïnvloed door de misdragingen van de betrokkenen.

4.2.2. Het eerste uitgangspunt bij de afdoening is geweest dat al deze medewerkers blijk hebben gegeven ongeschikt te zijn voor functies waarbij zakelijke contacten worden onderhouden met marktpartijen, dan wel waarbij zij worden betrokken bij verwervingsaangelegenheden. Dit ongeschiktheidsoordeel is ten aanzien van appellant neergelegd in de brief van 9 oktober 2015 en ten aanzien van de beide militaire ambtenaren in een ambtsbericht. Het tweede uitgangspunt is geweest dat aan geen van de medewerkers een strafontslag dan wel een ontslag wegens wangedrag zou worden opgelegd.

4.2.3. Het verschil in rechtspositie brengt echter mee dat met de genoemde uitgangspunten in het achterhoofd voor de betrokken burgermedewerkers een ander besluit moest worden genomen dan voor de militairen. Een burgermedewerker is aangesteld voor één specifieke functie, terwijl een militair breder inzetbaar is en niet voor één specifieke functie is aangesteld. Een militair kan om die reden slechts worden ontslagen wegens ongeschiktheid als hij ongeschikt is 'voor het zijn van militair'.

4.2.4. De beide militaire ambtenaren waren op hel moment van het ambtsbericht niet langer werkzaam in de functie waarbij zij betrokken waren bij verwervingsaangelegenheden. Om die reden was er geen reden om hen op een andere functie te plaatsen. Indien zij op dat moment wel een functie vervulden waarbij zij betrokken waren bij verwervingsaangelegenheden, zouden zij naast het opgelegde ambtsbericht ook zijn ontheven uit deze functie.

4.2.5. Om de afdoening van zaken van de beide militairen en de beide burgermedewerkers, waaronder appellant, nog verder bij elkaar te brengen, is aan de burgermedewerkers - rechtens onverplicht - de gelegenheid geboden om zes maanden lang een functie buiten het verwervingsgebied te zoeken binnen Defensie. De stelling dat deze mogelijkheid om zelf te zoeken naar een functie in de gegeven omstandigheden een 'mission impossible' was, onderschrijft de staatssecretaris niet. Het feit dat appellant inmiddels op de nominatie staat om wederom te worden aangesteld als burgerambtenaar bij Defensie, illustreert eerder het tegendeel.

4.2.6. Een minder ingrijpende afdoening, inhoudende overplaatsing, had niet voor de hand gelegen. Ten aanzien van de ongeschiktheid is volgens het Bard slechts één specifiek rechtspositioneel besluit mogelijk: ontslag wegens ongeschiktheid. Het Bard legt bij ongeschiktheidsontslag geen inspanningsverplichting op aan de werkgever voor het vinden van een andere functie. De mogelijkheid van een overplaatsing louter op initiatief van Defensie was op zichzelf niet ondenkbaar, maar deze optie was niet aan de orde, nu appellant zichzelf in de situatie heeft gebracht waardoor hij ongeschikt voor zijn functie is geraakt. Een overplaatsing op zijn eigen initiatief bleef wel een mogelijkheid, aldus de staatssecretaris.

4.3. De Raad is van oordeel dat - ofschoon het kennelijk wel de intentie van de staatssecretaris was om zo min mogelijk verschil te laten ontstaan tussen de afdoening ten aanzien van militairen en burgerambtenaren - de staatssecretaris te weinig consistent is geweest in de uitvoering van deze intentie. Met name is de staatssecretaris tekortgeschoten in het onderzoek naar de mogelijkheid om appellant op een andere functie te plaatsen. Nu de ongeschiktheid van appellant berust op gedragingen die vergelijkbaar zijn met de gedragingen van de militaire collega's, had het in dit geval, met het oog op het belang van een consistente bejegening van betrokkenen, in de rede gelegen dat de staatssecretaris samen met appellant actief gekeken had naar de mogelijkheden om hem te herplaatsen. Dit klemt te meer nu het volgens de staatssecretaris niet illusoir was dat er een geschikte functie voor appellant te vinden was.

4.4. Anders dan de staatssecretaris is de Raad van oordeel dat het Bard zich niet verzet tegen het opdragen van een andere functie ingeval een betrokkene ongeschikt wordt geacht voor zijn eigen functie, anders dan wegens ziekte of gebreken, laat staan tegen het bieden van ondersteuning bij het vinden van een andere functie voor betrokkene. De staatssecretaris heeft erkend - daarbij kennelijk doelend op artikel 77, eerste lid, van het Bard - dat overplaatsing op eigen initiatief een mogelijkheid was. De Raad is echter van oordeel dat in een situatie als hier aan de orde het belang van een consistente bejegening van betrokkenen grond kan zijn om, met toepassing van artikel 77, tweede lid, van het Bard, ook zonder een daartoe strekkende expliciete aanvraag van de betrokken ambtenaar een andere functie op te dragen, die deze verplicht is te aanvaarden. Anders dan de staatssecretaris heeft betoogd, is het gegeven dat appellant zichzelf in de situatie heeft gebracht waardoor hij ongeschikt voor zijn functie is geraakt, in de onderhevige situatie geen reden om hem van die mogelijkheid uit te sluiten.

4.5. Uit 4.1 tot en met 4.4 volgt dat de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaren en het bestreden besluit wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel vernietigen, voor zover daarbij het aan appellant gegeven ongeschiktheidsontslag is gehandhaafd. De Raad zal de staatssecretaris opdragen om met inachtneming van deze uitspraak in zoverre een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. De Raad zal verder met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb bepalen dat een beroep tegen het nieuwe besluit slechts bij de Raad kan worden ingesteld.

5. De Raad ziet aanleiding de staatssecretaris te veroordelen in de kosten van appellant, in beroep tot een bedrag van € 1.024,- en in hoger beroep tot een bedrag van eveneens € 1.024,- wegens verleende rechtsbijstand, in totaal € 2.048,-.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten;

- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 10 januari 2017 voor zover daarbij het ongeschiktheidsontslag is gehandhaafd;

- draagt de staatssecretaris op in zoverre een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;

- bepaalt dat beroep tegen het nieuwe besluit slechts bij de Raad kan worden ingesteld;

- veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 2.048,-;

- bepaalt dat de staatssecretaris aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 418,- vergoedt.

Naschrift

Gelijke behandeling van ongelijke gevallen

Door majoor mr. P. Folwaij-Verkroost

1. Voor een succesvol beroep op het gelijkheidsbeginsel dient sprake te zijn van twee gelijke gevallen. Twee gevallen zijn gelijk als daartussen geen rechtens relevant onderscheid kan worden gemaakt. 1 Dat betekent dat de gevallen niet identiek hoeven te zijn, zoals Vink eerder al aangaf 2 , maar wel dat er in juridische zin geen relevant verschil tussen beide zit. Een verschil in rechtspositie is een juridisch relevant verschil 3 met als gevolg dat geen sprake is van twee gelijke gevallen. In de onderhavige zaak beroept de burgerambtenaar zich op het gelijkheidsbeginsel. Hij voert daartoe aan dat bij twee militaire ambtenaren, en tevens medeverdachten in hetzelfde strafrechtelijke onderzoek, is volstaan met een ambtsbericht. Het verschil in rechtspositie tussen burgerambtenaren en militaire ambtenaren bij Defensie mag als feit van algemene bekendheid worden verondersteld. In eerste instantie een eenvoudige zaak, maar de Raad oordeelde anders, hetgeen gelegen is in het volgende.

2. Ondanks het verschil in rechtspositie heeft de staatssecretaris de intentie gehad om bij de afdoening zo min mogelijk verschil te laten ontstaan tussen de vier betrokkenen. Daarbij hebben twee uitgangspunten centraal gestaan: alle betrokken medewerkers werden ongeschikt geacht voor hun toenmalige functie en aan geen van hen zou een strafontslag dan wel een ontslag wegens wangedrag worden opgelegd. De staatssecretaris heeft het benaderen van een zakelijk contact bij Pon met als doel het verkrijgen van een extra korting op de aanschaf van een auto voor privégebruik bij een autodealer gekwalificeerd als ernstig plichtsverzuim en achtte alle betrokken ambtenaren als gevolg van dit gedrag ongeschikt voor verwervingsfuncties en functies waarbij zakelijke contacten worden onderhouden met marktpartijen. Factoren als het verschil in verkregen voordeel of de mate van betrokkenheid bij het verwervingsproject hebben geen (grote) rol gespeeld bij de bepaling van de te nemen rechtspositionele maatregelen. Waarom bij de afdoening als uitgangspunt is genomen dat aan geen van de betrokken ambtenaren strafontslag dan wel ontslag wegens wangedrag mocht worden opgelegd, valt niet op te maken uit de uitspraak maar roept wel de nodige vragen op.

3. Met name het eerste uitgangspunt, de ongeschiktheid voor de functie, heeft uiteindelijk geleid tot grote verschillen in afdoening, namelijk een ambtsbericht voor de militairen en ontslag voor de burgerambtenaren. De volgende overwegingen lagen daaraan ten grondslag. De aanstelling van een burgerambtenaar ziet op één specifieke functie in tegenstelling tot de aanstelling van een militair ambtenaar die ziet op een groep/groepen van functies. Aan beide militaire ambtenaren was reeds een andere functie toegewezen waardoor een ontheffing uit de functie, wegens ongeschiktheid voor die functie, niet meer noodzakelijk was. De burgerambtenaren daarentegen waren nog altijd geplaatst op de verwervingsfunctie waarvoor zij nu ongeschikt werden geacht. De staatssecretaris stelde zich daarbij op het standpunt dat het BARD in geval van ongeschiktheid voor de functie slechts één optie kent, te weten ontslag wegens ongeschiktheid. In tegenstelling tot de militaire rechtspositie, kent het BARD geen inspanningsverplichting in de vorm van een herplaatsingsonderzoek voor de werkgever bij ongeschiktheidsontslag. Overplaatsing op initiatief van Defensie achtte de staatssecretaris op zichzelf niet ondenkbaar, maar achtte hij niet aan de orde nu de burgerambtenaar zichzelf in de situatie heeft gebracht waardoor hij ongeschikt voor zijn functie is geraakt. Een overplaatsing op eigen initiatief achtte hij wel mogelijk. Daarbij is de burgerambtenaar, gelet op de intentie om zo min mogelijk verschil bij de afdoening te laten ontstaan, rechtens onverplicht in de gelegenheid gesteld om gedurende zes maanden een functie buiten het verwervingsgebied binnen Defensie te zoeken. Toen de burgerambtenaar na zes maanden nog geen andere functie had gevonden, is hij ontslagen wegens ongeschiktheid voor zijn functie. De Raad volgt de staatssecretaris in het bovenstaande niet en oordeelt dat hij tekort is geschoten in het onderzoek naar de mogelijkheid om de burgerambtenaar op een andere functie te plaatsen. Het BARD verzet zich volgens de Raad niet tegen het opdragen van een andere functie in geval van ongeschiktheid voor de functie, laat staan tegen het bieden van ondersteuning bij het vinden van een andere functie voor betrokkene. Het belang van een consistente bejegening van alle betrokkenen kan grondslag zijn voor toepassing van artikel 77, tweede lid van het BARD aldus de Raad. Op grond van dit artikel kan de burgerambtenaar een andere functie worden opgedragen indien het belang van de dienst dit vordert. Waarom de staatssecretaris niet voor deze mogelijkheid heeft gekozen, blijft onduidelijk. De militaire rechtspositie kent ook maar één optie in geval van ongeschiktheid voor de functie, namelijk ontslag maar dan wel op voorwaarde dat de militair niet kan worden herplaatst als bedoeld in artikel 43 van het AMAR. Aan beide militaire ambtenaren was reeds een andere functie toegewezen, maar niet als gevolg van een herplaatsingsonderzoek in de zin van artikel 43 van het AMAR. Het BARD kent geen bepaling voor een herplaatsingsonderzoek in geval van ongeschiktheid. De door de Raad beoogde toepassing van artikel 77, tweede lid van het BARD bij deze burgerambtenaar die ongeschikt is bevonden voor zijn functie heeft feitelijk het effect van een herplaatsingsonderzoek maar dan met resultaatsverplichting in plaats van een inspanningsverplichting.

4. De argumenten van de staatssecretaris alsook het oordeel van de Raad zijn met name toegespitst op de ongeschiktheid van de burgerambtenaar voor zijn toenmalige verwervingsfunctie. Die ongeschiktheid was echter het gevolg van het gepleegde plichtsverzuim, hetgeen naar mijn mening ook centraal zou hebben moeten staan in deze zaak. In tegenstelling tot het AMAR kent het BARD een duidelijke extensieve opsomming van rechtspositionele maatregelen die genomen kunnen worden in reactie op plichtsverzuim. De schriftelijke berisping is daarbij de lichtste maatregel en ontslag de meeste vergaande. In dat opzicht is het dan ook verrassend dat met het hele palet aan mogelijkheden na de uitsluiting van de optie van ontslag, gekozen is voor de lichtste straf, namelijk de schriftelijke berisping. Wat voor signaal wordt afgegeven als ernstig plichtsverzuim, bestaande uit ambtelijke corruptie, wordt gesanctioneerd met een schriftelijke berisping of een ambtsbericht? Gelet op de intentie om alle betrokkenen zo gelijk mogelijk te behandelen, zou het opleggen van de disciplinaire maatregel van verplaatsing (artikel 100, eerste lid onder j van het BARD) een mogelijkheid zijn geweest. De Raad oordeelde eerder in het geval van een ambtenaar werkzaam in een penitentiaire inrichting de straf van verplaatsing passend toen hij als gevolg van plichtsverzuim tevens ongeschikt voor zijn toenmalige functie werd geacht. 4 Zowel door de staatssecretaris als de Raad is deze optie niet overwogen. Een gemiste kans naar mijn mening.

5. Als de onderlinge nuances in gedragingen tussen de vier betrokkenen groter waren geweest, had differentiërend beleid 5 wellicht uitkomst kunnen bieden. Zou het oordeel van de Raad anders zijn geweest als de staatssecretaris een andere of zelfs geen intentie had gehad of als de nadruk niet was gelegd op de ongeschiktheid voor de functie maar op het plichtsverzuim? Welk effect heeft deze uitspraak op de huidige jurisprudentie over gelijke gevallen en wellicht ook soortgelijke gevallen? Wel zeker is dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel dat op voorhand kansloos leek, via de intentie tot consistente bejegening van de staatssecretaris en het oordeel van de Raad dat de staatssecretaris te weinig consistent is geweest in de uitvoering daarvan, (onverwacht) doel heeft geraakt.

• Informatietype: Publicaties
• Documentsoort: Bundel
• Toegangsrechten: Intern
• Identificatie: PUC_271701_11
• Versie: 1
• Datum beschikbaarheid: 16-04-2019
• Geldigheidsdatum: Niet gevuld
• Wijzigingsdatum: 09-12-2020
• Titel: Militair Rechtelijk Tijdschrift - Jaargang 112 - 2019 - aflevering 1
• Organisatie: Ministerie van Defensie
• Taal: Nederlands
• Thema: Onderdelen per jaargang / Jaargang 2019