Artikel 109 Wetboek van Militair Strafrecht: een lege huls?
Door G.J. Snippe LL.M.
1
Introductie
Op 19 november 2018 meldde de website www.nu.nl dat een eenheid van het Korps Nationale Reserve op missie zou gaan in Jordanië om daar een F-16 eenheid te beveiligen.2 Voor het eerst in de geschiedenis zou een gehele reservisten-eenheid deel gaan nemen aan een buitenlandse missie. Naast deze internationale inzet worden reservisten ook in Nederland ingezet. Zo stond op 4 januari 2019 een artikel in het Algemeen Dagblad waarin vermeld werd dat reservisten aan de slag zouden gaan bij het opruimen van de stranden op Schiermonnikoog.3 Daarnaast kunnen reservisten bijvoorbeeld worden ingezet bij een terroristische aanslag.4 Minister Bijleveld geeft aan dat Defensie een personeelsbestand nodig heeft waarin reservisten een onmisbare rol spelen.5 Op die manier kan de krijgsmacht tijdens periodes waarin plotseling veel mankracht nodig is sneller een beroep doen op expertise.6 Defensie moet een krijgsmacht hebben die snel op veranderende omstandigheden kan reageren. Reservisten spelen daarin een belangrijke rol.7 Wanneer Defensie het nodig acht om reservisten voor een specifieke taak op te roepen, dan is van belang dat de reservisten aan deze oproeping gevolg geven.
Van oudsher maken reservisten deel uit van de Nederlandse krijgsmacht. Toen Koning Willem I in 1814 besloot dat het leger vanaf dat moment beroepsmilitairen en dienstplichtigen zou gaan kennen, werd de Landstorm ingesteld. In geval van oorlog gold deze groep als een reservegroep die werd samengesteld vanuit de lokale schutterijen.8 In de loop der tijd zijn de reservisten altijd deel uit blijven maken van de krijgsmacht, maar is de wetgeving rondom hun positie veranderd.
In de tijd waarin de opkomst voor de dienstplicht nog niet was opgeschort, gold de Wet voor het reserve-personeel der krijgsmacht (hierna: WRK). Op grond van deze wet was het mogelijk om reservisten op te roepen om in actieve dienst te treden. Sinds het vervallen van deze wet is de relatie tussen de overheid en de reservist integraal geregeld in de Militaire Ambtenarenwet 1931 (hierna: MAW 1931).9
Ook in het militaire strafrecht heeft de reservist een positie.10 Zodra een reservist in werkelijke dienst is, valt hij onder het militaire strafrecht.11 Een bijzondere bepaling met betrekking tot reservisten betreft artikel 109 Wetboek van Militair Strafrecht (hierna: WvMS).12 Artikel 109 WvMS bevat de strafbaarstelling voor een militair die geen gehoor geeft aan een wettige oproeping voor de werkelijke dienst.
In deze bijdrage wordt betoogd dat artikel 109 WvMS een lege huls is, omdat op dit moment niet is geregeld hoe de wettige oproeping dient te geschieden. Dit artikel behandelt allereerst de totstandkoming van artikel 109 WvMS. Vervolgens wordt gekeken naar de wettige oproeping overeenkomstig de Wet voor het reserve-personeel der krijgsmacht. Daarna volgt een beschrijving van de huidige regelgeving waarbij tevens de bestanddelen 'wettige oproeping' en 'werkelijke dienst' worden besproken. De bijdrage eindigt met de vraag of artikel 109 WvMS waarde heeft voor de krijgsmacht anno 2019 en de beantwoording hiervan in de conclusie.
De invoering van artikel 109 Wetboek van Militair Strafrecht
In 1886 werd het nieuwe Wetboek van Strafrecht ingevoerd.13 Dit wetboek werd een vervanging van de Code Pénal die was ingesteld door Napoleon.14 In navolging van de vernieuwing van het Wetboek van Strafrecht volgde in 1886 de opdracht voor een nieuw ontwerp van het Wetboek van Militair Strafrecht. In het ontwerp van het Wetboek van Militair Strafrecht was voorzien dat dienstplichtigen die met groot verlof waren en zich schuldig maakten aan een misdrijf zoals omschreven in het Wetboek van Militair Strafrecht als militairen werden beschouwd. Deze voorziening kreeg kritiek en uiteindelijk werd voorgesteld dat dienstplichtigen met groot verlof slechts als militair werden beschouwd als ze geen gevolg gaven aan de oproep om opnieuw militaire dienst te verrichten. In de Wet op de Nationale Militie was een soortgelijke bepaling opgenomen waarin bovendien stond vermeld dat de betreffende militair zou worden behandeld als deserteur.15 Voorgesteld werd om een soortgelijke bepaling op te nemen in het Wetboek van Militair Strafrecht die hierop zou lijken, met dien verstande dat de term 'deserteur' niet werd overgenomen.16 Naast de verlofganger werd de bepaling ook van toepassing verklaard op het reservepersoneel.17 Tot 1991 was dit artikel opgenomen in Titel V (Schending van verschillende dienstplichten) en na de vernummering18 in Titel III (Misdrijven waardoor de militair zich aan de vervulling van dienstverplichtingen onttrekt). Het gehoor geven aan een wettige oproeping voor de werkelijke dienst wordt dus beschouwd als een verplichting die inherent verbonden is met de militaire status.
De wettige oproeping in werkelijke dienst onder de Wet voor het reserve-personeel der krijgsmacht
In de tijd waarin de dienstplicht nog niet was opgeschort, gold de Wet voor het reserve-personeel der krijgsmacht (WRK).19 Hierin stonden verplichtingen20 voor het reservepersoneel, die moesten worden gelezen in samenhang met de verplichtingen vanuit uit de Dienstplichtwet.21 Dat deze twee wetten verband hielden met elkaar was logisch: artikel 2 WRK verwijst indirect naar artikel 41 Dienstplichtwet 1922.22 Kortgezegd ging het hier om de situatie waarin dienstplichtigen die werden opgeleid tot officier en die hun eerste oefening hadden volbracht, maar hun dienstplicht nog niet hadden vervuld, tot het einde van hun dienstplicht automatisch reservist waren. Dit was de verplichte reservedienst. Daarnaast bestond ook de vrijwillige reservedienst. Op beide categorieën van reservisten was de WRK van toepassing.23
Reservisten werden op grond van artikel 5 WRK24 opgeroepen door of vanwege de Minister van Defensie. De wet beschreef niet de vorm waarin deze oproeping diende te geschieden. Wel werd in artikel 4 WRK25, en in het later toegevoegde artikel 4a WRK26, bepaald wanneer een reservist kon worden opgeroepen.27 Wanneer de reservist opgeroepen zou moeten worden, dan kon dat op basis van artikel 5 WRK en was de oproeping een oproeping die steunde op een wettelijke bepaling. Daarmee was het een wettige oproeping in de zin van artikel 109 WvMS.
De reservist bezat sinds de invoering van de WRK de status van militair ambtenaar op grond van het Reglement voor de militaire ambtenaren der Koninklijke landmacht28 of op grond van het Reglement rechtstoestand militairen zeemacht.29 Het gevolg hiervan was dat de reservist, wanneer hij zich in werkelijke dienst bevond, dezelfde rechten en plichten had als het beroepspersoneel.30 De intrekking van de WRK veranderde niets aan de status van de reservist: hij bleef militair ambtenaar.31 Het gevolg van de intrekking van de WRK was alleen dat de mogelijkheid tot een wettige oproeping van de reservist op grond van deze wet verviel.
De huidige regelgeving
Militair
Het militair strafrecht is van toepassing op militairen. Artikel 60 sub 1 WvMS geeft aan wie onder militairen worden verstaan. Militairen zijn diegenen die als beroepsmilitair doorlopend in dienst zijn voor de gehele duur van hun dienstverband.
Reservisten zijn niet, zoals beroepsmilitairen, doorlopend in dienst. Artikel 60 sub 2 WvMS geeft aan dat reservisten de status van militair bezitten op de momenten dat zij zich in werkelijke dienst bevinden en op de momenten waarin zij zich niet in werkelijke dienst bevinden maar een feit plegen zoals omschreven in artikel 109 WvMS. Artikel 62 WvMS beschrijft de situaties waarin een reservist wordt geacht in werkelijke dienst te zijn. Kort gezegd is dit op het moment dat een reservist op de plaats van zijn werkzaamheden is aangekomen, wanneer hij deelneemt aan een oefening of cursus, wanneer hij een verdachte is in een militaire strafzaak of een ander onderzoek, wanneer hij uniformkleding of militaire onderscheidingstekens draagt of wanneer hij zich bevindt in een militaire inrichting of op een militair schip.
Wordt een reservist wettig opgeroepen voor de werkelijke dienst maar geeft hij hieraan geen gehoor, dan geldt artikel 109 WvMS. Om strafbaar te kunnen zijn op grond van dit artikel, is het nodig om onder de term 'militair' te vallen krachtens artikel 60 en 62 WvMS. Immers, artikel 109 WvMS bevat de zinssnede 'de militair die…'. Het gaat hier om een aflopend delict: de militair die wordt opgeroepen is militair af zodra het tijdstip, welke in de oproeping is vermeld, is verstreken.32 Met andere woorden, degene die wordt opgeroepen moet zich op een bepaalde dag en tijd op een bepaalde plaats melden. Wanneer dit moment verstreken is en de persoon in kwestie niet is opgekomen, dan is het delict afgelopen en voltooid.33 Een reservist die onder het genot van groot verlof is en niet aan een wettige oproeping voldoet, bezit slechts op het ogenblik van het plegen van het strafbare feit de hoedanigheid van militair.34
Naast het feit dat een reservist als militair moet kunnen worden aangemerkt om strafbaar te zijn op grond van artikel 109 WvMS, moet ook aan de bestanddelen wettige oproeping en werkelijke dienst worden voldaan.
De wettige oproeping
Een reservist is op grond van artikel 109 WvMS strafbaar wanneer hij niet voldoet aan de wettige oproeping voor de werkelijke dienst. Een oproeping is wettig wanneer de oproeping steunt op een wet én de oproeping in overeenstemming is met de bepalingen in die wet.35
Sinds de intrekking van de WRK is de relatie tussen de overheid en de reservist integraal geregeld in artikel 12l MAW 1931.36 De reservist is ingevolge het eerste lid verplicht om gedurende de initiële opleiding en aansluitend een periode van vier jaar deel uit te blijven maken van het reservepersoneel. In het tweede lid is bepaald dat reservisten gedurende hun aanstelling kunnen worden opgeroepen om in werkelijke dienst te komen voor de gevallen waartoe zij bij hun aanstelling een verplichting op zich hebben opgenomen. Daarnaast kunnen reservisten worden opgeroepen in een situatie van buitengewone omstandigheden. Vervolgens bepaalt het vierde lid dat bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) regels worden gesteld met betrekking tot het in werkelijke dienst oproepen of toestaan in werkelijke dienst te komen. Op dit moment ontbreekt deze AMvB.37
De werkelijke dienst
Volgens artikel 109 WvMS moet het gaan om een wettige oproeping voor de werkelijke dienst. Volgens artikel 60 WvMS wordt de reservist als militair aangemerkt in de zin van het Wetboek van Militair Strafrecht zo lang hij in werkelijke dienst is. Wanneer hiervan sprake is, is geregeld in artikel 62 WvMS. Dit artikel geeft een limitatieve opsomming van de situaties waarin de reservist voor de toepassing van het Wetboek van Militair Strafrecht geacht wordt in werkelijke dienst te zijn. De werkelijke dienst begint wanneer de reservist op de plaats van zijn bestemming aankomt, zich voor de werkelijke dienst heeft aangemeld, of voor de werkelijke dienst is overgenomen.38 Ook zodra een reservist deelneemt aan een militaire oefening, militair onderricht dan wel enige militaire werkzaamheid verricht of wanneer hij als verdachte in een militaire strafzaak bij een onderzoek aanwezig is, wordt hij geacht in werkelijke dienst te zijn.39 Daarnaast wordt hij, zodra hij een uniform draagt, geacht in werkelijke dienst te zijn.40 Dit geldt ook wanneer hij onbevoegdelijk een uniform draagt.41 Ook wanneer een reservist militaire kentekens of onderscheidingstekens draagt valt hij onder de term 'werkelijke dienst'.42 Tenslotte is een reservist in dienst wanneer hij zich aan boord van een militair vaartuig bevindt of wanneer hij zich in een militaire inrichting bevindt en een straf ondergaat.43
Voor de gevallen waarop in artikel 109 WvMS wordt gedoeld, moet worden teruggegrepen op artikel 12l MAW 1931. Dit artikel geeft slechts aan dat reservisten kunnen worden opgeroepen om in werkelijke dienst te komen in de gevallen waarin en voor zolang zij daartoe bij hun aanstelling de verplichting op zich hebben genomen.44 Artikel 12l MAW 1931 geeft niet aan op welke gevallen dit artikel doelt.
De staatssecretaris van Defensie gaf aan dat een reservist alleen in werkelijke dienst is wanneer hij feitelijk onder de wapenen is.45 Deze term is afkomstig uit de WRK. Hier werd de werkelijke dienst geformuleerd als de dienst gedurende de tijd welke het personeel onder de wapenen doorbrengt.46 Volgens de staatssecretaris bevindt een reservist zich feitelijk onder de wapenen wanneer hij gevolg geeft aan een daartoe strekkende oproep ter nakoming van een verplichting die hij op zich heeft genomen, dan wel omdat hem zulks is toegestaan.47Echter, een uitleg wanneer iemand zich onder de wapenen bevindt, ontbreekt.
Een uitleg van de term 'werkelijke dienst' wordt wel gegeven in de Memorie van Toelichting bij artikel 12l MAW 1931. De werkelijke dienst kan zowel bestaan uit een oefening of opleiding, als het uitvoeren van daadwerkelijke werkzaamheden of diensten als militair.48 De omvang, frequentie en duur van de werkelijke dienst is afhankelijk van de bestemde functie voor de reservist.49 Wanneer een reservist wordt aangesteld, dan neemt hij vrijwillig de verplichting op zich om tijdens de benodigde perioden in werkelijke dienst te treden.50 Daarnaast moet hij ook in buitengewone omstandigheden in dienst treden.51 Deze omstandigheden komen nagenoeg overeen met de gevallen die waren opgenomen in artikel 4 en 4a WRK. In de huidige wetssystematiek zouden de gevallen moeten worden beschreven in de in artikel 12l lid 4 MAW 1931 genoemde, maar nog niet opgestelde, AMvB.
Artikel 109 WvMS voor de krijgsmacht anno 2019
De vraag die overblijft is of er een meerwaarde ligt in de mogelijkheid om een reservist strafrechtelijk te kunnen vervolgen wanneer hij geen gehoor geeft aan een wettige oproeping voor de werkelijke dienst. Met andere woorden: heeft artikel 109 WvMS nog waarde voor de krijgsmacht anno 2019?
De strafbaarstelling heeft vanaf het eerste begin een plaats gehad in het Wetboek van Militair Strafrecht. Ogenschijnlijk werd het van belang geacht om een reservist te kunnen straffen in geval hij weigerde gevolg te geven aan een oproeping om in werkelijke dienst te komen. Met de strafbaarstelling zal beoogd zijn om het belang dat met de oproeping was gediend kracht bij te zetten. Door aan de oproeping geen gevolg te geven, kon immers het functioneren van de krijgsmacht worden geschaad. In dit opzicht is er niets veranderd. Met het oog op het Total Force concept kan zelfs betoogd worden dat het belang alleen maar is toegenomen.
Dit concept is erop gericht de flexibiliteit van de krijgsmacht te vergroten en de duurzame samenwerking met andere factoren in de samenleving te versterken om zodoende de inzetbaarheid en het voortzettingsvermogen van de krijgsmacht te vergroten.52 In het Total Force concept wordt mede een vergaande integratie van reservisten in de krijgsmacht nagestreefd hetgeen gepaard gaat met meer onderlinge afhankelijkheden.53 Meer dan voorheen zullen reservisten bijdragen aan het operationele vermogen van de krijgsmacht54 waarbij als uitgangspunt geldt dat tijdige beschikbaarheid van personeel prevaleert boven het hebben van personeel in vast dienstverband.55
Volgens Beccaria worden misdrijven niet voorkomen door de hardheid van de straf, maar door de zekerheid dat er gestraft zal worden.56 Een strafbaarstelling zet het belang van de oproeping kracht bij en dient als stok achter de deur. Weliswaar dient de reservist zich vrijwillig aan, maar eenmaal aangesteld als militair ambtenaar kan van vrijblijvendheid geen sprake zijn. De reservist die weigert gevolg te geven aan een oproeping om in werkelijke dienst te komen, kan vanzelfsprekend daarnaast ook worden aangesproken door middel van een rechtspositionele maatregel, bijvoorbeeld ontslag.
Conclusie
Artikel 109 WvMS stelt het geen gehoor geven aan een wettige oproeping voor de werkelijke dienst strafbaar. Voor een wettige oproeping geldt dat deze dient te steunen op de wet. De huidige wettelijke basis wordt gevormd door artikel 12l MAW 1931. Daarnaast moet de oproeping ook in overeenstemming zijn met de bepalingen van deze wet. Aan deze eis kan nu niet worden voldaan omdat de AMvB die regels moet stellen met betrekking tot het in werkelijke dienst oproepen nog niet is opgesteld. Aangezien de krijgsmacht in de toekomst (nog) meer dan in het verleden zal steunen op reservisten is van belang dat artikel 109 WvMSr gehandhaafd blijft. Zonder AMvB is dit artikel evenwel een lege huls.