PROCESVERLOOP
Dit geding, dat aanvankelijk is gevoerd ten name van de Minister van Defensie, is in verband met wijziging van taken voortgezet door de staatssecretaris. Waar in deze uitspraak wordt gesproken van staatssecretaris, wordt daaronder in voorkomend geval (mede) verstaan de Minister van Defensie.
Namens appellant heeft mr. M.P.K.. Ruperti, advocaat, hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben nadere stukken ingediend
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2018. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Ruperti. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.M. van der Weijden en mr. C.E. Lamberti.
De Raad heeft het onderzoek heropend, omdat het onderzoek niet volledig is geweest. De Raad heeft aan de staatssecretaris een aantal vragen gesteld, waarop de staatssecretaris bij brief van 22 augustus 2018 heeft geantwoord. De bij die brief gevoegde bijlagen zijn op verzoek van de staatsecretaris onder de beperkte geheimhouding van artikel 8:32, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geplaatst, waarbij kennisneming is voorbehouden aan mr. Ruperti, als advocaat-gemachtigde van appellant.
Mr. Ruperti heeft laten weten dat de bijlagen hem geen aanleiding gaven voor een nadere inhoudelijke reactie.
Partijen hebben desgevraagd geen gebruik gemaakt van het recht om op een nadere zitting te worden gehoord, waarna het onderzoek is gesloten.
OVERWEGINGEN
1.1. Appellant is in 1988 aangesteld als militair bij de Koninklijke Landmacht. Per 1 december 2004 is aan appellant eervol ontslag verleend en aansluitend is hij per diezelfde datum aangesteld als ambtenaar bij het Ministerie van Defensie, waar hij in diverse burgerfuncties werkzaam is geweest, laatstelijk in de functie PROFMNGR SR.
1.2. In september 2014 heeft de Rijksrecherche het Ministerie van Defensie geïnformeerd over een strafrechtelijk onderzoek naar de vermoedelijke ambtelijke corruptie gepleegd door een of meer ambtenaren van het Ministerie van Defensie en de mogelijke omkoping door Pon's Automobielhandel B.V. (Pon) in relatie lot het project Defensiebrede Vervanging van Operationele Wielvoertuigen (DVOW). Appellant wordt verdacht van ambtelijke corruptie als omschreven in artikel 363 van het Wetboek van Strafrecht, bestaande uit het aannemen van een gift of meerdere giften in relatie tot de aanschaf van zijn privéauto. Naar aanleiding daarvan is appellant op 24 september 2014, en vervolgens op 31 maart, 18 augustus en 31 augustus 2015 gehoord in het kader van het interne onderzoek naar die verdenking. Appellant is met ingang van 3 oktober 2014 geschorst in het belang van de dienst.
1.3. Bij besluit van 9 oktober 2015 heeft de staatssecretaris aan appellant met toepassing van artikel 100, eerste lid, aanhef en onder a, van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (Bard) de disciplinaire straf van een schriftelijke berisping opgelegd. Aan die berisping ligt ten grondslag dat appellant een zakelijk contact bij Pon heeft benaderd met het doel een extra korting te verkrijgen op de aanschaf van een auto voor privégebruik bij een autodealer, wat heeft geresulteerd in een extra korting van € 236,-, exclusief BTW. De staatssecretaris heeft dit gekwalificeerd als ernstig plichtsverzuim.
1.4. In het besluit van 9 oktober 2015 heeft de staatssecretaris, voor zover hier van belang, vastgesteld dat appellant blijk heeft gegeven van onbekwaamheid en ongeschiktheid voor functies waarbij zakelijke contacten worden onderhouden met marktpartijen, dan wel waarbij de ambtenaar wordt betrokken bij verwervingsaangelegenheden, en bepaald dat appellant gedurende tien jaren niet in aanmerking komt voor het vervullen van dergelijke functies. De staatssecretaris acht appellant ongeschikt voor de verdere vervulling van zijn huidige functie. Appellant wordt in de gelegenheid gesteld om binnen zes maanden bij Defensie een andere functie te vinden. Indien appellant daarin niet slaagt, dan zal hem op grond van artikel 121, eerste lid, onder g, van het Bard eervol ontslag worden verleend.
1.5. Bij besluit van 30 maart 2016 is aan appellant met toepassing van artikel 121, eerste lid, aanhef en onder g, van het Bard, met ingang van l juli 2016 ontslag verleend wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor zijn ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.
1.6. Bij besluit van 10 januari 2017 (bestreden besluit) heeft de staatssecretaris de bezwaren tegen de besluiten van 9 oktober 2015 en 30 maart 2016 ongegrond verklaard.
2.1. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat appellant zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim bij de aanschaf van een auto voor privégebruik. De straf van een berisping acht de rechtbank niet onevenredig nu enerzijds de handelwijze aan appellant ten volle is aan te rekenen en het anderzijds gaat om een beperkt verkregen kortingsbedrag. Het ontslag wegens ongeschiktheid houdt stand en het beroep van appellant op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.
2.2. De rechtbank Rotterdam heeft appellant bij vonnis van 22 februari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:1333, wegens passieve ambtelijke omkoping veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf van 40 uren, waarbij rekening is gehouden met de persoonlijke gevolgen van de zaak voor appellant. Tegen dit vonnis heeft appellant hoger beroep ingesteld, waarop nog niet is beslist.
3.1. In hoger beroep in dit geding heeft appellant betoogd dat de besluitvorming door de staatssecretaris jegens hem gebaseerd is op onzorgvuldig onderzoek; de staatssecretaris had het definitieve oordeel van de strafrechter moeten afwachten, alvorens tot ongeschiktheid van appellant te besluiten. Voorts heeft de staatssecretaris bij de besluitvorming te weinig rekening gehouden met de belangen van appellant. Het op eigen kracht vinden van een andere functie binnen Defensie was voor hem in de gegeven omstandigheden - de tegen hem lopende strafzaak, zijn gevorderde leeftijd en zijn specifieke werkervaring - onmogelijk; de staatssecretaris heeft onvoldoende inspanningen verricht om appellant op een andere functie te plaatsen, dan wel hem te begeleiden naar een baan in de burgermaatschappij. Bovendien getuigt de bejegening van appellant, in vergelijking met die van twee medeverdachten in de strafrechtelijke procedure, van willekeur en is die in strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu ten aanzien van die medeverdachten - die militair ambtenaar zijn - is volstaan met een ambtsbericht, terwijl de zaak van appellant tot ontslag heeft geleid. De berisping die appellant bij brief van 9 oktober 2015 heeft gekregen, wordt door hem in hoger beroep niet langer bestreden. Het gaat appellant met name om het ongeschiktheidsontslag.
3.2. De staatssecretaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd en bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1. De Raad kan appellant niet volgen in zijn betoog dat de staatssecretaris het definitieve oordeel van de strafrechter had moeten afwachten, voordat hij tot rechtspositionele besluitvorming over de functiegeschiktheid van appellant had mogen overgaan. In het kader van een rechtspositioneel onderzoek kan gebruik worden gemaakt van uit een strafrechtelijk onderzoek naar voren komende gegevens, zoals in dit geval ook is gebeurd. Verder bestaat voor het bestuursorgaan niet de verplichting om het oordeel van de strafrechter af te wachten, alvorens tot het treffen van een disciplinaire straf of een ander besluit naar aanleiding van een geconstateerd plichtsverzuim wordt overgegaan. De Raad ziet evenmin grond voor de stelling, dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest. Appellant heeft deze stelling ook niet onderbouwd. De staatssecretaris is dan ook op goede gronden tot het oordeel gekomen dat appellant ongeschikt is te achten voor het vervullen van zijn functie.
4.2. Naar aanleiding van de stelling van appellant dat hij door de afdoening die hem ten deel is gevallen - zeker in vergelijking met die van zijn militaire medeverdachte(n) - onevenredig zwaar is getroffen, heeft de Raad na heropening van het onderzoek nadere vragen gesteld over de redenen achter de verschillen in bejegening van de beide militaire ambtenaren enerzijds, en appellant en een collega-burgerambtenaar anderzijds. Uit de door de staatssecretaris gegeven antwoorden blijkt - samengevat - hel volgende standpunt.
4.2.1. De verschillen in afdoening zijn met name te verklaren vanuit het verschil in rechtspositie; met inachtneming van dat verschil is getracht bij de afdoening van de casus zo min mogelijk verschil te laten ontstaan. Factoren als het verschil in de omvang van het voordeel dat betrokkenen ontvingen zijn minder relevant geacht; ook de mate van betrokkenheid bij het project DVOW zou geen verschil in zwaarte van de rechtspositionele maatregel gerechtvaardigd hebben, nu er geen aanwijzing is dat de uitkomst van het project ook daadwerkelijk is beïnvloed door de misdragingen van de betrokkenen.
4.2.2. Het eerste uitgangspunt bij de afdoening is geweest dat al deze medewerkers blijk hebben gegeven ongeschikt te zijn voor functies waarbij zakelijke contacten worden onderhouden met marktpartijen, dan wel waarbij zij worden betrokken bij verwervingsaangelegenheden. Dit ongeschiktheidsoordeel is ten aanzien van appellant neergelegd in de brief van 9 oktober 2015 en ten aanzien van de beide militaire ambtenaren in een ambtsbericht. Het tweede uitgangspunt is geweest dat aan geen van de medewerkers een strafontslag dan wel een ontslag wegens wangedrag zou worden opgelegd.
4.2.3. Het verschil in rechtspositie brengt echter mee dat met de genoemde uitgangspunten in het achterhoofd voor de betrokken burgermedewerkers een ander besluit moest worden genomen dan voor de militairen. Een burgermedewerker is aangesteld voor één specifieke functie, terwijl een militair breder inzetbaar is en niet voor één specifieke functie is aangesteld. Een militair kan om die reden slechts worden ontslagen wegens ongeschiktheid als hij ongeschikt is 'voor het zijn van militair'.
4.2.4. De beide militaire ambtenaren waren op hel moment van het ambtsbericht niet langer werkzaam in de functie waarbij zij betrokken waren bij verwervingsaangelegenheden. Om die reden was er geen reden om hen op een andere functie te plaatsen. Indien zij op dat moment wel een functie vervulden waarbij zij betrokken waren bij verwervingsaangelegenheden, zouden zij naast het opgelegde ambtsbericht ook zijn ontheven uit deze functie.
4.2.5. Om de afdoening van zaken van de beide militairen en de beide burgermedewerkers, waaronder appellant, nog verder bij elkaar te brengen, is aan de burgermedewerkers - rechtens onverplicht - de gelegenheid geboden om zes maanden lang een functie buiten het verwervingsgebied te zoeken binnen Defensie. De stelling dat deze mogelijkheid om zelf te zoeken naar een functie in de gegeven omstandigheden een 'mission impossible' was, onderschrijft de staatssecretaris niet. Het feit dat appellant inmiddels op de nominatie staat om wederom te worden aangesteld als burgerambtenaar bij Defensie, illustreert eerder het tegendeel.
4.2.6. Een minder ingrijpende afdoening, inhoudende overplaatsing, had niet voor de hand gelegen. Ten aanzien van de ongeschiktheid is volgens het Bard slechts één specifiek rechtspositioneel besluit mogelijk: ontslag wegens ongeschiktheid. Het Bard legt bij ongeschiktheidsontslag geen inspanningsverplichting op aan de werkgever voor het vinden van een andere functie. De mogelijkheid van een overplaatsing louter op initiatief van Defensie was op zichzelf niet ondenkbaar, maar deze optie was niet aan de orde, nu appellant zichzelf in de situatie heeft gebracht waardoor hij ongeschikt voor zijn functie is geraakt. Een overplaatsing op zijn eigen initiatief bleef wel een mogelijkheid, aldus de staatssecretaris.
4.3. De Raad is van oordeel dat - ofschoon het kennelijk wel de intentie van de staatssecretaris was om zo min mogelijk verschil te laten ontstaan tussen de afdoening ten aanzien van militairen en burgerambtenaren - de staatssecretaris te weinig consistent is geweest in de uitvoering van deze intentie. Met name is de staatssecretaris tekortgeschoten in het onderzoek naar de mogelijkheid om appellant op een andere functie te plaatsen. Nu de ongeschiktheid van appellant berust op gedragingen die vergelijkbaar zijn met de gedragingen van de militaire collega's, had het in dit geval, met het oog op het belang van een consistente bejegening van betrokkenen, in de rede gelegen dat de staatssecretaris samen met appellant actief gekeken had naar de mogelijkheden om hem te herplaatsen. Dit klemt te meer nu het volgens de staatssecretaris niet illusoir was dat er een geschikte functie voor appellant te vinden was.
4.4. Anders dan de staatssecretaris is de Raad van oordeel dat het Bard zich niet verzet tegen het opdragen van een andere functie ingeval een betrokkene ongeschikt wordt geacht voor zijn eigen functie, anders dan wegens ziekte of gebreken, laat staan tegen het bieden van ondersteuning bij het vinden van een andere functie voor betrokkene. De staatssecretaris heeft erkend - daarbij kennelijk doelend op artikel 77, eerste lid, van het Bard - dat overplaatsing op eigen initiatief een mogelijkheid was. De Raad is echter van oordeel dat in een situatie als hier aan de orde het belang van een consistente bejegening van betrokkenen grond kan zijn om, met toepassing van artikel 77, tweede lid, van het Bard, ook zonder een daartoe strekkende expliciete aanvraag van de betrokken ambtenaar een andere functie op te dragen, die deze verplicht is te aanvaarden. Anders dan de staatssecretaris heeft betoogd, is het gegeven dat appellant zichzelf in de situatie heeft gebracht waardoor hij ongeschikt voor zijn functie is geraakt, in de onderhevige situatie geen reden om hem van die mogelijkheid uit te sluiten.
4.5. Uit 4.1 tot en met 4.4 volgt dat de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaren en het bestreden besluit wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel vernietigen, voor zover daarbij het aan appellant gegeven ongeschiktheidsontslag is gehandhaafd. De Raad zal de staatssecretaris opdragen om met inachtneming van deze uitspraak in zoverre een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. De Raad zal verder met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb bepalen dat een beroep tegen het nieuwe besluit slechts bij de Raad kan worden ingesteld.
5. De Raad ziet aanleiding de staatssecretaris te veroordelen in de kosten van appellant, in beroep tot een bedrag van € 1.024,- en in hoger beroep tot een bedrag van eveneens € 1.024,- wegens verleende rechtsbijstand, in totaal € 2.048,-.
Gelijke behandeling van ongelijke gevallen
Door majoor mr. P. Folwaij-Verkroost
1. Voor een succesvol beroep op het gelijkheidsbeginsel dient sprake te zijn van twee gelijke gevallen. Twee gevallen zijn gelijk als daartussen geen rechtens relevant onderscheid kan worden gemaakt.
1
Dat betekent dat de gevallen niet identiek hoeven te zijn, zoals Vink eerder al aangaf
2
, maar wel dat er in juridische zin geen relevant verschil tussen beide zit. Een verschil in rechtspositie is een juridisch relevant verschil
3
met als gevolg dat geen sprake is van twee gelijke gevallen. In de onderhavige zaak beroept de burgerambtenaar zich op het gelijkheidsbeginsel. Hij voert daartoe aan dat bij twee militaire ambtenaren, en tevens medeverdachten in hetzelfde strafrechtelijke onderzoek, is volstaan met een ambtsbericht. Het verschil in rechtspositie tussen burgerambtenaren en militaire ambtenaren bij Defensie mag als feit van algemene bekendheid worden verondersteld. In eerste instantie een eenvoudige zaak, maar de Raad oordeelde anders, hetgeen gelegen is in het volgende.
2. Ondanks het verschil in rechtspositie heeft de staatssecretaris de intentie gehad om bij de afdoening zo min mogelijk verschil te laten ontstaan tussen de vier betrokkenen. Daarbij hebben twee uitgangspunten centraal gestaan: alle betrokken medewerkers werden ongeschikt geacht voor hun toenmalige functie en aan geen van hen zou een strafontslag dan wel een ontslag wegens wangedrag worden opgelegd. De staatssecretaris heeft het benaderen van een zakelijk contact bij Pon met als doel het verkrijgen van een extra korting op de aanschaf van een auto voor privégebruik bij een autodealer gekwalificeerd als ernstig plichtsverzuim en achtte alle betrokken ambtenaren als gevolg van dit gedrag ongeschikt voor verwervingsfuncties en functies waarbij zakelijke contacten worden onderhouden met marktpartijen. Factoren als het verschil in verkregen voordeel of de mate van betrokkenheid bij het verwervingsproject hebben geen (grote) rol gespeeld bij de bepaling van de te nemen rechtspositionele maatregelen. Waarom bij de afdoening als uitgangspunt is genomen dat aan geen van de betrokken ambtenaren strafontslag dan wel ontslag wegens wangedrag mocht worden opgelegd, valt niet op te maken uit de uitspraak maar roept wel de nodige vragen op.
3. Met name het eerste uitgangspunt, de ongeschiktheid voor de functie, heeft uiteindelijk geleid tot grote verschillen in afdoening, namelijk een ambtsbericht voor de militairen en ontslag voor de burgerambtenaren. De volgende overwegingen lagen daaraan ten grondslag. De aanstelling van een burgerambtenaar ziet op één specifieke functie in tegenstelling tot de aanstelling van een militair ambtenaar die ziet op een groep/groepen van functies. Aan beide militaire ambtenaren was reeds een andere functie toegewezen waardoor een ontheffing uit de functie, wegens ongeschiktheid voor die functie, niet meer noodzakelijk was. De burgerambtenaren daarentegen waren nog altijd geplaatst op de verwervingsfunctie waarvoor zij nu ongeschikt werden geacht. De staatssecretaris stelde zich daarbij op het standpunt dat het BARD in geval van ongeschiktheid voor de functie slechts één optie kent, te weten ontslag wegens ongeschiktheid. In tegenstelling tot de militaire rechtspositie, kent het BARD geen inspanningsverplichting in de vorm van een herplaatsingsonderzoek voor de werkgever bij ongeschiktheidsontslag. Overplaatsing op initiatief van Defensie achtte de staatssecretaris op zichzelf niet ondenkbaar, maar achtte hij niet aan de orde nu de burgerambtenaar zichzelf in de situatie heeft gebracht waardoor hij ongeschikt voor zijn functie is geraakt. Een overplaatsing op eigen initiatief achtte hij wel mogelijk. Daarbij is de burgerambtenaar, gelet op de intentie om zo min mogelijk verschil bij de afdoening te laten ontstaan, rechtens onverplicht in de gelegenheid gesteld om gedurende zes maanden een functie buiten het verwervingsgebied binnen Defensie te zoeken. Toen de burgerambtenaar na zes maanden nog geen andere functie had gevonden, is hij ontslagen wegens ongeschiktheid voor zijn functie. De Raad volgt de staatssecretaris in het bovenstaande niet en oordeelt dat hij tekort is geschoten in het onderzoek naar de mogelijkheid om de burgerambtenaar op een andere functie te plaatsen. Het BARD verzet zich volgens de Raad niet tegen het opdragen van een andere functie in geval van ongeschiktheid voor de functie, laat staan tegen het bieden van ondersteuning bij het vinden van een andere functie voor betrokkene. Het belang van een consistente bejegening van alle betrokkenen kan grondslag zijn voor toepassing van artikel 77, tweede lid van het BARD aldus de Raad. Op grond van dit artikel kan de burgerambtenaar een andere functie worden opgedragen indien het belang van de dienst dit vordert. Waarom de staatssecretaris niet voor deze mogelijkheid heeft gekozen, blijft onduidelijk. De militaire rechtspositie kent ook maar één optie in geval van ongeschiktheid voor de functie, namelijk ontslag maar dan wel op voorwaarde dat de militair niet kan worden herplaatst als bedoeld in artikel 43 van het AMAR. Aan beide militaire ambtenaren was reeds een andere functie toegewezen, maar niet als gevolg van een herplaatsingsonderzoek in de zin van artikel 43 van het AMAR. Het BARD kent geen bepaling voor een herplaatsingsonderzoek in geval van ongeschiktheid. De door de Raad beoogde toepassing van artikel 77, tweede lid van het BARD bij deze burgerambtenaar die ongeschikt is bevonden voor zijn functie heeft feitelijk het effect van een herplaatsingsonderzoek maar dan met resultaatsverplichting in plaats van een inspanningsverplichting.
4. De argumenten van de staatssecretaris alsook het oordeel van de Raad zijn met name toegespitst op de ongeschiktheid van de burgerambtenaar voor zijn toenmalige verwervingsfunctie. Die ongeschiktheid was echter het gevolg van het gepleegde plichtsverzuim, hetgeen naar mijn mening ook centraal zou hebben moeten staan in deze zaak. In tegenstelling tot het AMAR kent het BARD een duidelijke extensieve opsomming van rechtspositionele maatregelen die genomen kunnen worden in reactie op plichtsverzuim. De schriftelijke berisping is daarbij de lichtste maatregel en ontslag de meeste vergaande. In dat opzicht is het dan ook verrassend dat met het hele palet aan mogelijkheden na de uitsluiting van de optie van ontslag, gekozen is voor de lichtste straf, namelijk de schriftelijke berisping. Wat voor signaal wordt afgegeven als ernstig plichtsverzuim, bestaande uit ambtelijke corruptie, wordt gesanctioneerd met een schriftelijke berisping of een ambtsbericht? Gelet op de intentie om alle betrokkenen zo gelijk mogelijk te behandelen, zou het opleggen van de disciplinaire maatregel van verplaatsing (artikel 100, eerste lid onder j van het BARD) een mogelijkheid zijn geweest. De Raad oordeelde eerder in het geval van een ambtenaar werkzaam in een penitentiaire inrichting de straf van verplaatsing passend toen hij als gevolg van plichtsverzuim tevens ongeschikt voor zijn toenmalige functie werd geacht.
4
Zowel door de staatssecretaris als de Raad is deze optie niet overwogen. Een gemiste kans naar mijn mening.
5. Als de onderlinge nuances in gedragingen tussen de vier betrokkenen groter waren geweest, had differentiërend beleid
5
wellicht uitkomst kunnen bieden. Zou het oordeel van de Raad anders zijn geweest als de staatssecretaris een andere of zelfs geen intentie had gehad of als de nadruk niet was gelegd op de ongeschiktheid voor de functie maar op het plichtsverzuim? Welk effect heeft deze uitspraak op de huidige jurisprudentie over gelijke gevallen en wellicht ook soortgelijke gevallen? Wel zeker is dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel dat op voorhand kansloos leek, via de intentie tot consistente bejegening van de staatssecretaris en het oordeel van de Raad dat de staatssecretaris te weinig consistent is geweest in de uitvoering daarvan, (onverwacht) doel heeft geraakt.