Over het ambtsbericht.
Door KLTZ (LD) mr. dr. M.D. Fink en mr. P.M. van der Weijden1
Introductie
Recente annotaties in dit tijdschrift over ambtelijke sturingsmiddelen bieden aanleiding om de werking van het ambtsbericht nog eens onder de loep te nemen.2 Het ambtsbericht is opgenomen in artikel 28c van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR). Dit artikel werd bij de wijziging van het AMAR in 2011, die plaatsvond in het kader van de invoering van het flexibel personeelssysteem, ingevoegd.3 De invoeging had ten doel de verschillende regelingen van de krijgsmachtsdelen met betrekking tot het ambtsbericht te harmoniseren en het instrument eenduidiger te maken. Vóór de invoeging in het AMAR had elk krijgsmachtsdeel een eigen regeling.4 Hoewel het ambtsbericht een lang bestaan kent, is het als AMAR-instrument dus een vrij recente loot aan de stam van rechtspositionele maatregelen binnen het militair ambtenarenrecht. Deze bijdrage bespreekt ten eerste artikel 28c van het AMAR en vervolgt met enkele opmerkingen over de onder- en bovengrens van het ambtsbericht.
Artikel 28c AMAR
Het ambtsbericht is opgenomen in het hoofdstuk aangaande functietoewijzingen, bevorderingen, en functie- en loopbaanbegeleiding. Het beoogt daarmee ten eerste een instrument van het bevoegd gezag te zijn om de loopbaan van een militair te beïnvloeden. Ten tweede moet het gebruik ervan gezien worden in de context van de andere in dit hoofdstuk genoemde sturingsmogelijkheden; informatie, functioneringsgesprek, loopbaangesprek en de beoordeling. Coolen en Tummers karakteriseren het ambtsbericht als een vorm van beoordeling, niet zijnde een beoordeling zoals bedoeld in art. 28b AMAR.5 De Centrale Raad van Beroep (CRvB) meent dat een vastgesteld ambtsbericht een status vergelijkbaar met een beoordeling heeft:
'[4.2.] Zoals de Raad eerder heeft overwogen (zie bijv. CRvB 24 oktober 2002, LJN AK8347, TAR 2003, 58) verkrijgt een bericht over een militair dat als ambtsbericht wordt aangemerkt, daardoor een status vergelijkbaar met een beoordeling.'6
Deze samenloop tussen artikel 28b en 28c AMAR dwingt daarmee tot de vraag welk instrument onder specifieke omstandigheden het meest opportune middel is. Eén verschil tussen beide instrumenten is dat artikel 28b AMAR zich primair richt op de vervulling van een functie over een bepaald en langer lopend tijdvak, terwijl artikel 28c AMAR zich richt op gedragingen van een militair ambtenaar en omstandigheden waar de militair ambtenaar bij betrokken is geraakt. Deze gedragingen hoeven niets te maken te hebben met de functievervulling en kunnen zelfs geheel in privétijd en onder privéomstandigheden hebben plaatsgevonden. Bovendien kan het bij een ambtsbericht gaan om een kortstondige activiteit of een enkel incident. Ter illustratie hiervan drie voorbeelden:
Een officier keert zich in een tv-programma tegen het kernwapenbeleid en het voorlichtingsbeleid van defensie, waarbij hij de vergelijking trekt met de nazitijd. De onnodige grievende wijze waarop hij zich uitliet, kwam hem op een ambtsbericht te staan.7
Een wachtmeester had zich tijdens de UNAVEM-missie in Angola veelvuldig schuldig gemaakt aan overmatig alcoholgebruik, waar meerderen zich aan hebben gestoord.8 Een ambtsbericht werd daarvoor vastgesteld.9
Een reserveofficier was tijdens een telefoongesprek met een vrouwelijke defensiemedewerker tegen haar tekeer gegaan. Ze zou niet goed genoeg haar best doen omdat zij een vrouw was. Tegenover de leidinggevende van de vrouwelijke medewerker verklaarde hij dat het aantal vrouwen bij Defensie moest worden geminimaliseerd tot het aantal vingers op één hand, waarvan drie vingers waren afgeschoten.10 De reserveofficier kreeg een ambtsbericht voor zijn uitlatingen.
Voorts onderscheidt het ambtsbericht zich van de beoordeling door een ander formeel kader waarin het ambtsbericht moet worden vastgesteld. In deze context bepaalde de rechtbank Den Haag dat:
'Zoals de rechtbank reeds eerder heeft uitgesproken is, anders dan in de op het uitbrengen van een beoordeling toepasselijke regelingen, nergens bepaald dat een ambtsbericht, waarin negatieve kwalificaties omtrent het functioneren van een militair zijn opgenomen, slechts mag worden uitgebracht na een voorafgaand gesprek waarin op de betreffende tekortkomingen is gewezen en waarna de gelegenheid heeft bestaan om te komen tot verbetering van het functioneren.'11
Naast de onderlinge relatie van de bevoegdheden in paragraaf 4 van hoofdstuk 3 van het AMAR, kan er ook een verband bestaan met andere maatregelen binnen het militaire ambtenarenrecht, zowel binnen als buiten het AMAR. Voorbeelden zijn de ontheffing uit functie of opleiding of het niet-toepassen van de jaarlijkse verhoging van het salarisnummer op basis van het Inkomstenbesluit militairen.12 Vanwege het feit dat het bij een ambtsbericht ook om een kortstondige negatieve gedraging kan gaan, bestaat tevens samenhang met het militair tuchtrecht waarin de gedragsnormen voor de militair zijn opgenomen. Hoewel het opleggen van een tuchtstraf uit de Wet militair tuchtrecht (WMT) en een disciplinaire maatregel uit het AMAR, zoals het ambtsbericht13, naast elkaar kunnen bestaan, moet desalniettemin per geval worden overwogen of dit wel op zijn plaats is. Op de relatie tussen het militaire tuchtrecht en het militaire ambtenarenrecht komen we later in deze bijdrage terug. De samenhang tussen de verschillende aangehaalde sturingsmiddelen nopen in algemene zin telkens tot de vraag welk middel het meest opportuun is in een specifiek geval.
Het AMAR bevat geen definitie van ambtsbericht. De doorgaans gebezigde definitie vloeit voort uit de niet meer van toepassing zijnde procedureregels van de krijgsmachtsdelen. Deze luidt:
'Ieder schriftelijk bericht, afkomstig van een ambtelijk orgaan, met inbegrip van een bondgenootschappelijke functionaris, ter kennis gebracht van en vastgesteld door een tot het nemen van rechtspositionele beslissingen bevoegde autoriteit, dat gegevens bevat betreffende persoonlijke gedragingen of omstandigheden van een medewerker, en dat bij een door vorenbedoelde autoriteit te nemen beslissing op rechtspositioneel gebied in beschouwing kan worden genomen.'14
Net als de beoordeling en het functioneringsgesprek heeft het ambtsbericht geen inherent positief of negatief karakter. Het eerste lid van artikel 28c AMAR is kleurloos opgesteld en geeft alleen aan dat het gaat om het schriftelijk vastleggen van gedragingen of omstandigheden. Volgens de rechtspraak moeten de schriftelijk vastgelegde gedragingen of omstandigheden gebaseerd zijn op de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens waarmee de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan.15 Deze twee eisen van zorgvuldigheid (de deugdelijkheid van de vaststelling van de gegevens en de overtuiging die hieruit is verkregen) zijn van belang om het ambtsbericht ook daadwerkelijk als instrument in de rechtspositie van een militair te mogen gebruiken. Hierbij is het van belang dat de wettekst niet eist dat de gedraging of de gebeurtenis waar de militair bij betrokken is geraakt van een waardeoordeel wordt voorzien. Het ambtsbericht moet dus in elk geval een voldoende feitelijke beschrijving geven van hetgeen van belang is om te worden vastgelegd. Daarnaast mag het van een waardeoordeel worden voorzien, maar is dit voor het bestaan van het ambtsbericht niet van belang16. Hoedeman heeft in zijn naschrift bij de uitspraak van de CRvB van 31 maart 2016 ('schiet eens uit je slof en het ambtsbericht') over dit punt het volgende opgemerkt:
'Door de concrete en feitelijke weergave van de gedragingen, die overigens ook niet door de kapitein worden bestreden, wordt het instrument op de juiste wijze gebruikt en door het achterwege laten van waardeoordelen over het functioneren in algemene zin ontstaat er geen conflict met de instrumenten functioneringsgesprek of beoordeling.'17
De commandanten van de operationele commando's hebben de bevoegdheid om namens de Minister van Defensie in mandaat een ambtsbericht vast te stellen. Deze bevoegdheid is bij elk krijgsmachtonderdeel nog verder in ondermandaat gegeven.18 De commandanten van de operationele commando's kunnen al dan niet na een voordracht besluiten om een ambtsbericht vast te leggen. Er is strikt genomen geen voordracht nodig voor het bevoegd gezag om een ambtsbericht vast te leggen. Ieder schrijven dat hiervoor geschikt is, kan door het bevoegd gezag worden aangemerkt als ambtsbericht. Uiteraard is wel altijd vereist, dat men de betrokken militair de gelegenheid geeft zijn of haar zienswijze te geven op het voorgenomen ambtsbericht, voordat het wordt vastgesteld.19 Het AMAR geeft verder niet aan wie een voordracht tot een ambtsbericht mag doen.20 Dit mag ook geen verwondering wekken, aangezien het schrijven waarbij iemand wordt voorgedragen voor een ambtsbericht geen besluit is. Bij een voordracht wordt namelijk geen enkele formele bevoegdheid aangewend. In de definitie van Walgemoed en Hummel lijkt de voordracht beperkt te zijn tot de commandant of chef van de militair21. Hoewel dit voor het gebruik van het ambtelijk sturingsmiddel geen onlogische gedachte is, geeft het AMAR dus niet aan dat de bevoegdheid voor een voordracht louter bij een (buitenlandse) commandant of chef dient te liggen.
Het besluit tot het vaststellen van een ambtsbericht kan een positief, een negatief of een volstrekt neutraal waardeoordeel bevatten over de gedragingen in het ambtsbericht. Het waardeoordeel kan bijvoorbeeld zijn dat de gedraging is aan te merken als wangedrag waarvoor de maatregel van het opleggen van een ambtsbericht aan de orde is. In het vervolg van deze beschouwing wordt het ambtsbericht opgevat in de zin dat er een negatief waardeoordeel aan is gegeven, teneinde het als een disciplinaire maatregel toe te passen.
De gedragingen of omstandigheden moeten van dien aard zijn dat dit noopt tot schriftelijk vastleggen. Hier ligt dus de materiële drempel van de evenredigheidseis. Niet elke gedraging of omstandigheid is ambtsberichtwaardig. Daarenboven kunnen gedragingen of omstandigheden ook van dien aard zijn dat het juist voorbij de reikwijdte van het ambtsbericht gaat. In het gebruik van het ambtsbericht bestaat dus zowel een onder- als een bovengrens. Tegelijkertijd zijn de onder- en bovengrenzen van ambtsberichtwaardig gedrag niet vastgelegd. Gezien het palet van situaties van gedragingen en omstandigheden zal dit niet of erg lastig in richtlijnen te vatten zijn. Op de materiële reikwijdte van het ambtsbericht komen wij, door middel van de bestuurlijke waarschuwing en het gevoelde gat tussen het ambtsbericht en ontslag, later in deze bijdrage terug.
Formele kaders ambtsbericht
Het tweede tot en met het vijfde lid van artikel 28c van het AMAR geven de formele kaders met betrekking tot het vastleggen van het ambtsbericht. Aangezien rechtspositionele gevolgen aan een ambtsbericht zijn verbonden, is de vaststelling ervan met waarborgen omgeven, zoals de verplichting om de militair in de gelegenheid te stellen bedenkingen tegen het voorgenomen ambtsbericht te laten indienen (tweede en derde lid).22 De militair ontvangt een afschrift van het ambtsbericht (vierde lid), ook van het besluit om eventueel af te zien van het vaststellen van een ambtsbericht, en bovendien wordt een ambtsbericht aangemerkt als een appellabel besluit. Het ambtsbericht kan voor een bepaalde, beperkte duur van ten hoogste zes jaar (vijfde lid) na vaststelling worden meegewogen in te nemen rechtspositionele besluiten in de loopbaan van de militair. Deze beperkte duur was nieuw toegevoegd toen het ambtsbericht werd opgenomen in het AMAR. Voordien was hiervan geen sprake, zodat het ambtsbericht in beginsel voor de duur van de loopbaan in het dossier zou kunnen blijven zitten.23 Dat is een aanzienlijke beperking ten aanzien van het pre-AMAR tijdperk.24 Hoewel dit door de militair anders gevoeld kan worden, moet de periode als een vorm van rechtsbescherming gezien worden: een negatief ambtsbericht kan niet langer dan ten hoogste zes jaar worden nagedragen. De term 'ten hoogste' impliceert dat het ook voor minder jaren dan zes jaar kan worden meegewogen.
Het vaststellen van een ambtsbericht impliceert ook opname in het personeelsdossier. Anders heeft het schriftelijk vastleggen weinig tot geen waarde. Door middel van een ambtsbericht wordt aan een gedraging of omstandigheid een zeker (positief of negatief) oordeel toegekend. Het stelt de bestuursorganen binnen Defensie ook in staat inzicht te krijgen in het gedrag van haar militairen en op de juiste wijze personeelsbeheer te kunnen uitvoeren. Vanwege de tijdelijke werking van een ambtsbericht dat volgt uit het vijfde lid van artikel 28c van het AMAR, kan worden afgevraagd of het ambtsbericht uit het personeelsdossier moet worden verwijderd zodra de werking ervan is uitgedoofd.
Het zesde lid van artikel 28c AMAR bepaalt dat bij ministeriële regeling nadere regels gesteld kunnen worden met betrekking tot de vorm en de wijze van indiening van ambtsberichten. Daar is tot nu toe geen invulling aan gegeven. In de Voorlopige Voorziening Uitvoeringsregeling AMAR (VV URAMAR) zijn, in lijn met het streven naar meer eenduidigheid, wel de voorschriften en procedureregels van alle krijgsmachtsdelen met betrekking tot ambtsberichten ingetrokken.25 Dit betekent dat nadere uitvoeringsdetails voor de totstandkoming van een ambtsbericht worden gemist.26 De vraag is of het voor de juiste uitvoering van het instrument nodig is dusdanig in detail te treden dat bijvoorbeeld wordt vastgelegd op welke wijze of in welke vorm de militair zijn zienswijze kan geven op de voordracht, of op grond van welke criteria het besluit kan worden genomen het ambtsbericht voor minder dan zes jaar te laten meetellen. In de voor militairen vervallen Beleidsregel aanstelling, functietoewijzing en bevordering defensie stond in artikel 14, derde lid, aanhef en onder d aangegeven dat bij de bekwaamheid en geschiktheid van de defensie-ambtenaar onder meer ook het ambtsbericht in beschouwing wordt genomen. Ook dit is niet meer opgenomen in het VV URAMAR.27 Op grond van artikel 20, derde lid van het AMAR moeten bij een besluit tot functietoewijzing wel de uitkomst van functioneringsgesprekken en loopbaangesprekken, alsmede beoordelingen worden betrokken ten aanzien van de bekwaamheid en geschiktheid van de militair. Aangezien een ambtsbericht volgens de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep qua status vergelijkbaar is met een beoordeling, kan worden betoogd dat ook een ambtsbericht op grond van deze wettelijke bepaling bij een functietoewijzing in beschouwing wordt genomen.
De zwaarte van een ambtsbericht
Hoe zwaar een ambtsbericht uiteindelijk de militair wordt aangerekend, staat bij de vaststelling ervan niet vast. Het AMAR geeft alleen aan dat een ambtsbericht ten hoogste een bepaalde periode kan worden meegewogen bij een te nemen rechtspositioneel besluit. Het vereist niet dat bij de vaststelling van het ambtsbericht alvast vooruit moet worden gekeken naar welke specifieke rechtsgevolgen het ambtsbericht heeft voor het mogelijke toekomstige besluit. In zekere zin is het ambtsbericht daarmee een tweetrapsraket waarin de daadwerkelijke gevolgen, en dus de zwaarte van de oplegging, pas evident worden op het moment dat een toekomstig ander rechtspositioneel besluit genomen wordt. Het ambtsbericht hangt na de vaststelling als een zwaard van Damokles boven het hoofd van een militaire ambtenaar. Interessant in dit verband is de zaak waarin de CRvB op 14 december 1989 uitspraak deed. De brief van de commandant die als ambtsbericht moest worden aangemerkt bevatte een aanbeveling iemand niet naar een naast-hogere rang te bevorderen. De aanbeveling werd inderdaad overgenomen, maar dit werd pas gedaan op het moment dat de betreffende militair voor de bevordering in aanmerking kwam.28 De daadwerkelijke zwaarte van een ambtsbericht wordt dus bepaald door de inhoud ervan in relatie tot een later te nemen besluit waarin het ambtsbericht is meegenomen. De tekst van het AMAR geeft slechts één draaiknop voor de zwaarte van een ambtsbericht, namelijk de maximumperiode voor het meewegen van een ambtsbericht. Als het standpunt dat een ambtsbericht ook voor minder dan zes jaar kan gelden correct is, kan de zwaarte van dit instrument hiermee gereguleerd worden. De regulering van deze tijdsduur zal natuurlijk voornamelijk van belang zijn wanneer het gaat om een negatief ambtsbericht.
Over het aantal keren dat een ambtsbericht gebruikt mag worden voor een ander nader te nemen besluit wordt niets vermeld. Hieruit kan worden geconcludeerd dat het AMAR hierover aldus geen beperkingen oplegt. Dit aspect zal ook moeten worden meegenomen bij de weging van de daadwerkelijke zwaarte van een ambtsbericht. De memorie van toelichting bij artikel 28c AMAR vermeldt over de weging van het ambtsbericht: 'Daarbij is het van belang, dat een afweging wordt gemaakt m.b.t. de relevantie van het bericht voor het te nemen besluit en moet de zwaarte c.q. reikwijdte van het bericht worden bezien in relatie tot alle overige informatie waarop het besluit gebaseerd wordt.'29 In voorkomend geval kan de zwaarte van het ambtsbericht groter worden wanneer iemand op het ene moment niet geschikt wordt geacht een geambieerde functie te vervullen vanwege de vastgelegde gedraging en op het andere moment om dezelfde reden ook niet geschikt wordt geacht om een opleiding te mogen volgen. Bovendien zal een ambtsbericht voor een ambitieuze militair die een veelbelovende loopbaan in het verschiet heeft liggen wellicht zwaarder worden gevoeld, dan voor een middelmatig of slecht presterende militair. Een balans zal er moeten zijn tussen het vertoonde gedrag, op grond waarvan het ambtsbericht is opgelegd, en de uiteindelijke rechtspositionele effecten. Een probleem daarbij is dat de totale omvang van de eventuele toekomstige toepassing bij nadere besluiten niet altijd even goed kan worden ingeschat. Een casus waarin dit punt duidelijk naar voren komt, is de zaak van een militair van de Koninklijke Marechaussee, die in 2010 een ambtsbericht had gekregen voor een forse verkeersovertreding, en in 2012 een ambtsbericht had gekregen voor een bedreiging. Toen deze militair in 2013 opnieuw een forse verkeersovertreding had begaan, werd deze militair ontslagen wegens wangedrag. De CRvB overwoog in haar uitspraak over deze zaak het volgende:
'Anders dan de rechtbank en de minister is de Raad verder van oordeel dat de eerdere gedragingen van appellant waarvoor ambtsberichten zijn opgesteld, niet maken dat een ontslag wegens wangedrag gerechtvaardigd is. De Raad heeft eerder overwogen dat gedrag dat plichtsverzuim oplevert mag worden beoordeeld in het licht van eerdere gebeurtenissen (uitspraak van 31 mei 2012,
ECLI:NL:CRVB:2012:BW7766). Net als de gedraging op 26 juli 2012 zijn de eerdere misdragingen van appellant op zichzelf echter niet ernstig genoeg om tot een ontslag wegens wangedrag te kunnen overgaan. Ook de minister heeft de eerdere twee gedragingen niet zo ernstig opgevat dat een ontslag wegens wangedrag in gang is gezet. Weliswaar heeft de minister appellant naar aanleiding van zijn veroordeling voor de overschrijding van de maximumsnelheid gewezen op ontslag als mogelijke consequentie bij verder onbetamelijk gedrag, maar een dergelijke waarschuwing is in het ambtsbericht van 3 juli 2012 niet herhaald. De forse snelheidsovertreding en de geëscaleerde echtelijke ruzie rekent de Raad appellant niet zo zwaar aan dat deze misdragingen in combinatie met de gedraging op 26 juli 2012 een ontslag wegens wangedrag rechtvaardigen.'30
Op grond van deze uitspraak kan worden geconcludeerd dat niet te makkelijk kan worden overgegaan tot het 'stapelen' van wangedrag uit eerdere ambtsberichten om tot een evenredig ontslag wegens wangedrag te komen. Dit betekent echter niet dat eerdere ambtsberichten niet allemaal mee mogen tellen in de evenredigheidstoets van een nader ontslagbesluit wegens wangedrag, aangezien uit de bovenstaande overweging van de CRvB niet blijkt dat dit in het geheel niet wordt toegestaan. De lat lijkt echter wel hoog te liggen.
Ondergrens: de schriftelijke waarschuwing en het negatief ambtsbericht
Zoals gezegd moet een gedraging of omstandigheid wel evenredig zijn aan het opleggen van een ambtsbericht. Dit betekent dat er een zekere bandbreedte van de ernst van het gepleegde wangedrag bestaat bij het opleggen ervan. Aan de onderkant van de bandbreedte komen we tevens in aanraking met een ander sturingsmiddel, namelijk de schriftelijke (of bestuurlijke) waarschuwing. Een waarschuwing kan een passend antwoord zijn op negatief gedrag dat de ondergrens van het ambtsbericht niet haalt. Het AMAR kent de bestuurlijke waarschuwing niet. Dit is ook begrijpelijk aangezien met een bestuurlijke waarschuwing geen bestuurlijke bevoegdheden worden aangewend. Wel is het geaccepteerd als normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen binnen een bestuursorgaan zonder hieraan een extern rechtsgevolg te verbinden.31 Indien er echter wel externe rechtsgevolgen kleven aan de schriftelijke waarschuwing, staat ook de waarschuwing open voor rechtsmiddelen. In de uitspraak van 6 maart 2017 ('de gewaarschuwde ambtenaar') concludeerde de Rechtbank Den Haag dat wanneer de waarschuwing bewoordingen bevat die rechtspositioneel effect kunnen hebben, ook al wordt de juridische kwalificatie niet expliciet gebruikt, toch rechtsmiddelen open staan tegen een waarschuwing:
'[5.2…..] Voorts stelt de rechtbank vast dat hier in de schriftelijke waarschuwing niet uitdrukkelijk wordt gesteld dat er sprake is van wangedrag (of nalatigheid), maar dat er is geconstateerd dat eiser zich ernstig heeft misdragen en dat de gedragingen niet conform de gewenste waarden en normen zijn die van een medewerker van defensie worden verwacht. Daarmee is als wangedrag te kwalificeren gedrag vastgesteld zonder dat die kwalificatie expliciet daaraan is gegeven. De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat de term wangedrag (of plichtsverzuim) niet expliciet is genoemd in de schriftelijke waarschuwing er niet toe leidt dat nooit sprake kan zijn van een vaststelling die verder gaat dan het hanteren van een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen, waartegen geen rechtsmiddel open staat.'
Voorts meende de Rechtbank dat:
'[5.3.] De rechtbank acht voorts van belang dat in de schriftelijke waarschuwing niet is opgenomen dat deze bij een nieuwe misdraging kan meewegen, maar dat de schriftelijke waarschuwing zal meewegen in het uiteindelijk te nemen besluit, zonder dat daarbij een termijn is genoemd. De rechtbank stelt vast dat de gevolgen van deze schriftelijke waarschuwing hiermee verder strekken dan de gevolgen van een - evident appellabel - ambtsbericht, nu een ambtsbericht voor de periode van ten hoogste zes jaar kan worden meegewogen.'
De Rechtbank Den Haag meent dus dat het openstaan van rechtsmiddelen tegen een waarschuwing mede afhangt van de mate van zekerheid of de waarschuwing van invloed is op nadere besluitvorming. Bovendien is wat de Rechtbank Den Haag met de laatste paragraaf signaleert interessant in relatie tot het ambtsbericht. Aangezien bij de niet-appellabele bestuurlijke waarschuwing de verbinding met latere besluitvorming ontbreekt, en deze louter bedoeld is om de betrokken militair te waarschuwen, is deze bestuurlijke reactie een minder zwaar middel dan het ambtsbericht. Dit betekent dat bepaald af te keuren gedrag waarbij op grond van de evenredigheid een ambtsbericht niet aan de orde kan zijn, een schriftelijke waarschuwing wel een mogelijkheid is. Wordt een schriftelijke waarschuwing opgesteld met daarin toch externe rechtspositionele gevolgen, dan mist, aldus de Rechtbank Den Haag, de militair rechtspositionele bescherming, die bovendien ook nog eens ingrijpender kan zijn dan het ambtsbericht nu de waarschuwing de beperkte werking in tijd mist. Indien dit op deze wijze wordt beschouwd, staat de appellabele schriftelijke waarschuwing in zwaarte boven het ambtsbericht, en de niet-appellabele schriftelijke waarschuwing juist eronder. Een andere rechtsopvatting kan zijn dat een appellabele waarschuwing onbevoegd tot stand is gekomen, aangezien hier geen grondslag voor te vinden is in een militaire rechtspositieregeling. De Centrale Raad van Beroep heeft immers in 2017 bepaald dat het legaliteitsbeginsel zich verzet tegen het aanwenden van een buitenwettelijke bevoegdheid.32 Wij zullen op deze uitspraak van de Raad later in deze beschouwing terugkomen. Hoedeman meent in zijn commentaar dat het beter is om bij twijfel een ontevredenheidsbetuiging toch in de vorm van een ambtsbericht te gieten, zodat hiertegen voor de militair rechtsbescherming bestaat. Het effect bij een dergelijke insteek is dat de drempel van de ondergrens van het ambtsbericht wel verlaagd wordt en dat daarmee het gebruik van het ambtsbericht aan deze kant van het spectrum minder 'bijzonder' wordt, en het gebruik van de schriftelijke waarschuwing zeldzamer.
Bovengrens: de onbehagelijke ruimte tussen het ambtsbericht en het ontslag
Met betrekking tot de bovengrens speelt in algemene zin de discussie dat er kennelijk een onbehagelijke rechtspositionele ruimte wordt gevoeld tussen het ambtsbericht en de maatregel van ontslag.33 Er worden doorgaans twee oorzaken voor dit gevoel aangevoerd. In de eerste plaats een gevoelde noodzaak te moeten kiezen tussen het ambtsbericht en het ontslag wegens wangedrag. Vink vat dit gevoel kernachtig samen: 'Het probleem is echter dat de keuze thans kan vallen op: niets doen, een ambtsbericht opleggen of de militair ontslaan.'34 Wanneer het gepleegde wangedrag voor een ontslag op deze grond niet evenredig is, biedt het AMAR als alternatieve maatregel het ambtsbericht. Vanuit het idee dat er een reactie moet volgen op gepleegd wangedrag door een militair dat net niet als ontslagwaardig wordt beschouwd, wordt het ambtsbericht ook wel gezien als een stuk papier dat 'slechts' in het personeelsdossier verdwijnt en niet als een toereikend alternatief wordt beschouwd dat in verhouding staat tot de ernstige en reële gevolgen van een ontslag, die wel degelijk en meteen door de militair worden gevoeld. Diekstra meent dat het bestuursorgaan zich door deze 'armoede' genoodzaakt ziet om onevenredige maatregelen te nemen.35 De toenmalige minister van Defensie A.L. ter Beek onderstreepte deze gevoelde ontoereikendheid al toen hij de Tweede Kamer berichtte over de bestraffende mogelijkheden die het AMAR bood om het optreden van de mariniers op het Centraal Station van Rotterdam in 1992 te sanctioneren.36
In de tweede plaats bestaat het idee van ontoereikende instrumenten door het feit dat voor niet-militairen binnen Defensie het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (BARD) een meer gelaagd menu biedt in de vorm van disciplinaire straffen voor het nemen van rechtspositionele maatregelen.37 Als belangrijkste reden voor het verschil tussen het BARD en het AMAR op dit gebied wordt doorgaans het militair tuchtrecht aangedragen. De wetssystematiek van het militaire recht in haar gehele samenhang beoogt namelijk dat voor militairen het militair tuchtrecht het gat van het ontbreken van disciplinaire straffen in het AMAR dicht. Ten aanzien van het laatste punt zijn enkele opmerkingen te maken.
In de rechtsliteratuur is in het verleden wel beargumenteerd dat het militaire tuchtrecht behoort tot het rechtspositierecht.38 Deze positie kan ook worden afgeleid uit de memorie van toelichting van de Militaire Ambtenarenwet 1931 (MAW). De MAW was bij de totstandkoming een noodzakelijke aanvulling op de Ambtenarenwet 1929 en het reeds bestaande disciplinaire recht voor militairen.39 Een ander argument voor de stelling dat het militaire tuchtrecht behoort tot het rechtspositierecht kan worden gevonden in de verticale ambtelijke verhouding binnen het tuchtrecht, waarin met de beklagprocedure rechtsbescherming wordt geboden tegen overheidsoptreden binnen het bestuursorgaan zelf.40 Pas in laatste instantie komt de onafhankelijke tuchtrechter in zicht. Coolen daarentegen heeft betoogd dat het militaire tuchtrecht niet behoort tot het (eigenlijke) rechtspositierecht.41 Daarbij heeft Coolen gewezen op het feit dat de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing is op besluiten en handelingen ter uitvoering van de Wet militair tuchtrecht op grond van artikel 1:6 van de Algemene wet bestuursrecht. In de memorie van toelichting bij dit artikel is namelijk het volgende opgenomen:
'... Het militaire tuchtrecht neemt in het geheel van de tuchtrechtelijke regelingen een bijzondere positie in. De tuchtrechtelijke procedure (zeker de waarborgen waarmee deze is omkleed) en de op te leggen tuchtmaatregelen zijn zozeer gelieerd aan en geënt op het (militaire) strafrecht, dat het gewenst is het militaire tuchtrecht voor de toepassing van deze wet op één lijn te stellen met het (militaire) strafrecht. Dit geldt niet voor de andere tuchtregelingen…'
In dit kader is het interessant te constateren dat ten tijde van de invoering van de MAW, in artikel 69 van de Wet op de Krijgstucht42 de bevoegdheid was opgenomen om een militair van de manschappen 'die door herhaald wangedrag blijkt ongevoelig te zijn voor krijgstuchtelijke bestraffing, of wiens liederlijkheid hem onwaardig maakt in den militairen stand te blijven (…) hier te lande uit den dienst weg te jagen.' Dit betekent dus dat toentertijd een soldaat of matroos pas ontslagen mocht worden, nadat hij meerdere malen wangedrag had gepleegd. De hoofdgedachte was hierbij ongetwijfeld, dat in elk geval bij de eerste overtreding van de regels een dergelijke militair getuchtigd moest worden om zijn gedrag te verbeteren. Dit betekent dat de desbetreffende militair (meerdere malen) een waarschuwing moest hebben gehad in de vorm van een opgelegde (tucht)straf, voordat hij wegens wangedrag kon worden ontslagen. De Wet op de Krijgstucht stond het toentertijd overigens ook toe een berisping als een tuchtstraf op te leggen. De militair die echter werd geconfronteerd met een dergelijk ontslag kreeg van de Wet op de Krijgstucht geen rechtsmiddel om hiertegen op te komen. De MAW gaf deze mogelijkheid wel, al vonden de verantwoordelijke ministers het nog wel nodig hieraan een overweging te wijden in de memorie van toelichting bij het wetsontwerp43. Deze blik in de historie van de MAW brengt de oorsprong van het ontslag wegens wangedrag (in elk geval voor de manschappen) met betrekking tot het materiële gedeelte hiervan in de invloedssfeer van het militaire tuchtrecht. Het rechtspositierecht heeft vanaf de inwerkingtreding van de MAW in elk geval het formele gedeelte van deze ontslaggrond naar zich toegetrokken.
In ieder geval concluderen wij dat het militaire tuchtrecht zowel nauw verwant is aan het (militaire) strafrecht, als aan het rechtspositierecht in ruime zin. Dat de wetssystematiek het ons zo voorschotelt, helpt de voorstanders van het idee dat in het militaire tuchtrecht elementen van het maatregelenpakket uit het burgerlijke ambtenarenrecht moeten worden toegevoegd. Dit betekent echter nog niet dat de aard en de positie van het militair tuchtrecht ook toereikend is voor het specifieke onderwerp waar de rechtspositionele uitdagingen liggen, namelijk ernstige normoverschrijdingen van de militair. Door Langemeijer is betoogd dat de aard en functie van het militaire tuchtrecht - de goede vervulling van de opdragen dienst waarin snel en op een laag niveau corrigerend moet kunnen worden ingegrepen - niet toereikend is in gevallen die verder gaan dan de handhaving van gedragsregels.44 Het tuchtrecht voldoet niet wanneer het gaat om een normoverschrijding van een militair, waarbij een ontslag wegens wangedrag net geen evenredige maatregel is. De kern van de discussie over de toepassing van sturingsmiddelen is niet of maatregelen bestaan, maar of passende maatregelen bestaan. Strafdienst, een (beperkte) geldboete, een berisping of een uitgaansverbod staan in verhouding erg ver af van een ontslag wegens wangedrag. Bovendien is het de vraag of dergelijke meer ingrijpende maatregelen wel in de handen van eenheidscommandanten, als tot straffen bevoegde meerdere uit het militaire tuchtrecht, moeten liggen.
Vink schreef recent over het tuchtrecht in het MRT: 'Er zijn in het verleden pleidooien gedaan om het sanctiepakket in het militaire ambtenarenrecht uit te breiden, al dan niet onder gelijktijdige afschaffing van de Wet militair tuchtrecht.'45 Hij vindt om verschillende praktische redenen het 'overbrengen van het tuchtrecht naar het ambtenarenrecht' onverstandig. De afschaffing van het militaire tuchtrecht bij een verruiming van het aantal maatregelen in het militaire ambtenarenrecht is echter noch noodzakelijk, noch erg voorzienbaar, omdat het tuchtrecht en het militaire ambtenarenrecht elkaar in aard en functie volstrekt niet verdringen. Belangrijk is daarbij dat als er zou worden overgegaan tot de door Vink gewilde evaluatie van het militaire tuchtrecht, het twijfelachtig is of het militaire tuchtrecht het gevoelde rechtspositionele gat kan dichten.
Dan het tegenovergestelde: heeft het BARD voor burgermedewerkers van Defensie dan wel de juiste instrumenten die het voor militairen gevoelde gat dichten? Waarom bestaat dit gevoel dan voor burgermedewerkers kennelijk niet, of althans wordt daar niet over gesproken? Als we met meer oog voor detail naar de disciplinaire straffen (art. 100 BARD) kijken, kan de conclusie getrokken worden dat enkele financiële maatregelen bestaan die effect hebben op het salaris en die inderdaad niet in het militaire tuchtrecht of in het AMAR zijn opgenomen. Het feit dat bij burgermedewerkers van Defensie het gevoelde gat blijkbaar niet wordt gevoeld, houdt ongetwijfeld ook verband met het feit dat de disciplinaire straffen uit het BARD ook voorwaardelijk kunnen worden opgelegd. Op deze wijze kan er nog meer worden gevarieerd binnen de al ruimere hoeveelheid aan disciplinaire straffen in rechtspositionele zaken met burgermedewerkers van Defensie. De toevoeging in het AMAR dat de toepassing van bepaalde ontslaggronden ook voorwaardelijk kan geschieden, kan een waardevolle aanvulling zijn in het militaire ambtenarenrecht, zonder hierbij afbreuk te doen aan de positie van het militaire tuchtrecht in de gehele systematiek van de militaire rechtspositie. Tot nu toe is deze discussie echter niet veel verder gekomen dan signaleringen over het gevoelde rechtspositionele gat. Ons is geen studie bekend waarin het militaire ambtenarenrecht in de breedste zin (inclusief het tuchtrecht en andere samenhangende maatregelen, zoals die uit het Inkomstenbesluit militairen) in dit opzicht daadwerkelijk tekort schiet.
Het ambtsbericht als tussenmaatregel
Nu komen we weer terug bij de bovengrens van het ambtsbericht. De noodzakelijke omweg hierboven heeft onderstreept dat er een kennelijke behoefte bestaat aan tussenmaatregelen, tussen het ambtsbericht en ontslag. Maar kan een juiste waardering en gebruik van het ambtsbericht tenminste een stuk van het gat dichten? Wij willen hier betogen van wel.
Hierboven hebben wij betoogd dat het ambtsbericht weliswaar een beperkte tijdswerking heeft, maar dat de zwaarte wordt bepaald door de wijze waarop het ambtsbericht in de periode na de vastlegging wordt meegenomen. Het ambtsbericht niet meer zwaarte toekennen dan slechts 'het opleggen van een stukje papier in het personeelsdossier', gaat volledig voorbij aan de effecten die een ambtsbericht kunnen hebben op de loopbaan van een militair. We moeten dus af van het idee dat het gaat om slechts een stukje opgelegd papier. Tot zes jaar niet worden meegenomen in bijvoorbeeld sollicitatieronden of het kunnen genieten van opleidingen, hetgeen bovendien allemaal doorwerkt in de loopbaan van een militair, kan in de context van de gehele loopbaan van een militair flinke gevolgen hebben. De vraag is dan vervolgens wel of er specifieke grenzen kunnen worden verbonden aan de zwaarte van een ambtsbericht.
Twee militairen kregen in 2015 een bevorderingsstopmaatregel opgelegd. In zijn uitspraak van 13 juli 2017 bepaalde de Raad dat voor een dergelijke maatregel voor de individuele militair geen rechtsgrondslag bestaat.46 De Raad was van oordeel dat de Minister van Defensie niet bevoegd was om in het kader van de ambtelijke (militaire) rechtsverhouding alle rechtspositionele maatregelen te treffen die voor het goed functioneren van de krijgsmacht noodzakelijk worden geacht. In deze zaak stelde de Raad:
'[4.2.5.] De rechtsstatelijke regel dat een bestuursorgaan in elk geval voor zover het belastend optreden betreft slechts beschikt over die bevoegdheden die hem bij of krachtens de wet uitdrukkelijk zijn toegekend (het legaliteitsbeginsel) verzet zich tegen het aanvaarden van een buitenwettelijke bevoegdheid als door de minister voorgestaan.'
De Centrale Raad van Beroep geeft wel een uitdrukkelijke suggestie, namelijk dat het opleggen van een ambtsbericht wel een begaanbare weg is in deze zaak. Indien het effect van een bevorderingsmaatregel bereikt zou willen worden, zou in het ambtsbericht expliciet kunnen worden opgenomen dat bij elke toekomstige sollicitatie naar een functie in een naasthogere rang, het ambtsbericht bij de overwegingen of de betrokken militair deze functie zou moeten krijgen, moet worden meegenomen. Zoals eerder betoogd, geeft een analoge interpretatie van artikel 20, derde lid van het AMAR een directe rechtsgrondslag voor toepassing bij een besluit tot functietoewijzing, waar een hogere rang aan verbonden is. Wij zijn echter van mening dat louter op grond van de wettekst van artikel 28c, vijfde lid van het AMAR reeds een rechtsgrondslag is gegeven voor het laten meewegen van het ambtsbericht bij elk toekomstig rechtspositioneel besluit.
Zoals hierboven is aangegeven, wordt bij een zuivere toepassing van het ambtsbericht de zwaarte van het ambtsbericht pas bepaald op het moment dat een ander rechtspositioneel besluit wordt genomen, omdat in het ambtsbericht niet expliciet wordt opgenomen bij welke toekomstige besluiten het ambtsbericht een rol gaat spelen. Aan een dergelijke zuivere toepassing zijn voor- en nadelen verbonden. Is de rechtsbescherming voor de militair in de zin van duidelijkheid bijvoorbeeld niet vollediger wanneer bij de vaststelling van een ambtsbericht ook wordt aangegeven wat de consequenties in tijd en inhoud zullen zijn? Wat was beter geweest in de zaak van de bevorderingsstopmaatregel? Het ambtsbericht gebruiken en de betreffende militair zes jaar lang niet meenemen in sollicitaties naar functies in de naasthogere rang zonder dat dit expliciet in het ambtsbericht was vermeld? Met andere woorden, het effect en zwaarte van de maatregel pas laten blijken op het latere moment (zuivere toepassing). Of bij de vaststelling van het ambtsbericht de militair meteen verwittigen dat hij in de komende zes jaar niet op een bevordering hoeft te rekenen vanwege het negatief ambtsbericht? Bij de zuivere toepassing is er de onzekerheid voor welke toekomstige rechtspositionele besluiten het ambtsbericht wordt meegenomen, dat kan namelijk elk besluit zijn. Bij de niet-zuivere toepassing weet de militair vrij zeker dat bij een specifieke groep latere rechtspositionele besluiten het negatief voor hem zal gaan uitpakken. Daartegenover staat dat een ambtsbericht dat bij een veel later rechtspositioneel besluit wordt meegewogen, wellicht door verbeterd gedrag en andere positieve ontwikkelingen van betrokkene in de tussenliggende periode, of bijvoorbeeld vanwege organisatiebelang, minder belangrijk wordt gevonden door het bevoegd gezag. Duidelijkheid op voorhand hoeft dus niet altijd in het voordeel van de betrokkene te zijn. Daarbij komt ook nog het subjectieve element dat de zwaarte van een bepaalde maatregel voor elke individu op een andere wijze wordt ervaren.
Conclusies
In deze bijdrage is ten eerste het ambtsbericht belicht zoals dit sinds 2011 is opgenomen in het AMAR. Daaruit blijkt dat de regelgeving ter vervanging van de aparte regelingen weliswaar nu een eenduidige regeling kent, maar dat verdere details ter uitvoering van het AMAR op dit moment ontbreken. Ten tweede is ingegaan op de reikwijdte van het ambtsbericht, zowel aan de ondergrens als bovengrens. In die context is in de discussie over het gevoelde tekort aan passende maatregelen in het AMAR, de behoefte om meer nuance te kunnen aanbrengen in op te leggen maatregelen niet onlogisch gelet op het enorme spectrum van situaties die om een reactie kunnen vragen. Op grond van het vorenstaande kunnen wij drie hoofdconclusies trekken:
Ten eerste moeten we af van het mogelijke idee dat het ambtsbericht slechts een stuk papier is dat verdwijnt in het personeelsdossier en dat het instrument niet meer behelst dan dat. Dat aan het ambtsbericht wel degelijk zware rechtspositionele consequenties verbonden kunnen worden voor de loopbaan van de militair is niet eenvoudig over te brengen, doordat het effect van het ambtsbericht pas later zichtbaar wordt.
Omdat de zwaarte van het ambtsbericht niet vaststaat op het moment dat het wordt vastgesteld, hebben wij ten tweede betoogd dat dit ook effect heeft op de discussie hoe groot het daadwerkelijke gat nou eigenlijk is. Wanneer men de effecten van een ambtsbericht in zijn volledigheid kan overzien, zou dit het gevoelde rechtspositionele gat tussen het ambtsbericht en ontslag in ieder geval tot op zekere hoogte kunnen dichten. Ook hier wordt vereist dat de langere termijneffecten van het opleggen van het ambtsbericht in ogenschouw worden genomen om het ambtsbericht op de juiste waarde (en zwaarte) te schatten.
Ten derde hebben wij betoogd dat het militaire tuchtrecht weliswaar voor militairen ook beschouwd mag worden als (oneigenlijke) rechtspositioneel instrument dat de leemte van het AMAR opvult, maar vanwege haar aard en functie niet voldoende is om voor de ruimte tussen het ontslag en het ambtsbericht een oplossing te bieden. Het gaat in deze gevallen om ernstigere situaties waar het tuchtrecht juist niet voor bedoeld is.
De reikwijdte van de aangifteplicht voor commandanten.
Door Jarin Nijhof
1
Naar aanleiding van de recente berichtgevingen over misstanden op de Oranjekazerne in Schaarsbergen2 en de Koninklijke Militaire Academie in Breda3 is de verantwoordelijkheid van commandanten onder een vergrootglas komen te liggen. In een andere zaak wezen de raadsman en de militaire vakbonden in dit verband op de aangifteverplichting van de commandant.4
In het driehoeksoverleg tussen Defensie, het openbaar ministerie en de Koninklijke Marechaussee (KMar) – een beleidsoverleg over concrete beleidskwesties dat zijn basis vindt in de herziening van de militaire straf- en tuchtwetgeving in 19915 – is de aangifteplicht voor commandanten regelmatig onderwerp van bespreking geweest. Zo is in dit overleg bijvoorbeeld de vraag aan de orde geweest of de aangifteplicht uitsluitend ziet op strafbare feiten die een militair pleegt gedurende de tijd dat de militair dienst doet (of behoort te doen) respectievelijk op een militaire plaats, of dat deze plicht zich ook uitstrekt tot strafbare feiten die in de persoonlijke sfeer zijn gepleegd. Ook is besproken in hoeverre een aangifte door de commandant noodzakelijk is indien de KMar reeds op de hoogte is van het strafbare feit.
In dit licht verdient de vraag hoe ver de aangifteplicht voor commandanten reikt een nadere beschouwing.6 Hiertoe zal ik eerst het wettelijk kader van de aangifteplicht voor commandanten bespreken. Vervolgens zal ik een aantal aandachtspunten belichten, waaronder ook de sanctioneringsmogelijkheden, waarna ik tot slot de reikwijdte van de aangifteplicht voor commandanten zal duiden.
Aangifteplicht: wettelijk kader
Met de herziening van het militaire straf- en tuchtrecht die in 1991 haar beslag kreeg, heeft de wetgever beoogd om een scherpe scheiding aan te brengen tussen het militaire strafrecht en het militaire tuchtrecht.7 Als gevolg van deze scherpe scheiding is een commandant niet bevoegd om strafbare feiten tuchtrechtelijk af te doen.8 Derhalve is in artikel 78, eerste lid van de Wet Militair Tuchtrecht (WMT) de volgende bepaling opgenomen: 'Is de commandant van oordeel dat een hem ter kennis gekomen gedraging een strafbaar feit betreft, dan is hij verplicht daarvan onverwijld aangifte te doen bij een opsporingsambtenaar, behoudens in het geval dat voldaan wordt aan de voorwaarden gesteld op grond van het bepaalde in artikel 59 van het Wetboek van Militair Strafrecht.'9
Onder commandant moet in deze context worden verstaan de militair die ingevolge artikel 49 WMT tot straffen bevoegd is, zoals verder uitgewerkt in de Aanwijzingsregeling 2017 ex artikelen 4, tweede lid, en 49, eerste lid, onder b, van de WMT.10
Volgens de wetsgeschiedenis is artikel 78 WMT een bijzondere bepaling ten opzichte van artikel 162 Wetboek van Strafvordering (Sv) waarin de aangifteplicht van ambtenaren is vastgelegd.11 De aangifteplicht krachtens artikel 162 Sv is ook (onverkort) van toepassing op militairen. Tot 1986 waren ambtenaren op grond van artikel 162 Sv verplicht aangifte te doen van elk strafbaar feit waarmee zij in de uitoefening van hun bediening werden geconfronteerd. In 1986 is dit wetsartikel herzien om dit meer in lijn met de (vervolgings)praktijk te brengen.12 Hierbij zijn de strafbare feiten ingeperkt tot misdrijven die een ambtenaar in de uitoefening van zijn bediening heeft gepleegd en is tegelijkertijd een passieve informatieplicht – d.w.z. verplichte afgifte van stukken aan de officier van justitie – toegevoegd.
Daarnaast is ook de 'algemene' aangifteplicht ex artikel 160 Sv onverkort van toepassing op militairen.
Tot slot kan een aangifteverplichting in bepaalde gevallen ook voortvloeien uit artikel 149 Wetboek van Militair Strafrecht (MSr) dan wel artikel 9 Wet Internationale Misdrijven (WIM),13 waarin het 'nalaten om maatregelen te nemen' tegen misdrijven die een ondergeschikte heeft gepleegd strafbaar is gesteld. Ik kom hier later op terug.
Discussiepunten
Ten aanzien van de aangifteplicht voor commandanten is een aantal vraagstukken de afgelopen jaren onderwerp van discussie geweest.
Dienstgerelateerde gedragingen versus feiten gepleegd in de persoonlijke sfeer
Zoals reeds opgemerkt, beperkt artikel 162 Sv zich thans tot misdrijven die zijn gepleegd door een ambtenaar in de uitoefening van zijn bediening. In het verlengde hiervan zou op grond van een grammaticale – woordelijke – interpretatie van artikel 78 WMT de aangifteplicht zich beperken tot strafbare feiten die een commandant constateert en die tevens strafbaar zijn gesteld in het militaire tuchtrecht. Artikel 78, lid 1, WMT, spreekt immers van 'een hem ter kennis gekomen gedraging', waarbij de term 'gedraging' in beginsel specifiek wordt gebruikt voor tuchtrechtelijke vergrijpen. De gedragsregels van de WMT zijn in principe enkel van toepassing gedurende de tijd waarin de militair dienst doet of behoort te doen (met inbegrip van de tijd waarin de militair in uniform gekleed gaat) dan wel op een militaire plaats.14 In dit licht zou dus geen aangifte hoeven te volgen ten aanzien van strafbare feiten die niét onder het tuchtrecht vallen en dus in de persoonlijke sfeer zijn begaan.15 Toch is er een aantal omstandigheden te bedenken waarin een strikt grammaticale interpretatie van de aangifteplicht niet opportuun is.
Mate van toezicht
Gezien de eerdergenoemde wijziging van artikel 162 Sv16 verdient de grammaticale interpretatie zeker bijval..
De commandantenverantwoordelijkheid is, mede ingegeven door gebeurtenissen in de tweede wereldoorlog, mettertijd wel uitgebreid. Krachtens 149 MSr is een commandant ook strafbaar indien hij geen maatregelen neemt zodra een onder zijn bevelen staande militair, naar hij redelijkerwijs moet vermoeden, enig misdrijf pleegt of voornemens is te plegen. De wetgever opperde ten aanzien van deze bepaling dat '[d]e gedachte heeft postgevat dat een leidinggevende militair zich niet in alle gevallen kan disculperen door te zeggen dat hij van de wandaden van zijn eigen mensen geen weet had. Hij is immers in vele opzichten voor het doen en laten van zijn ondergeschikten rechtstreeks verantwoordelijk en kan uit hoofde van zijn positie het nodige toezicht uitoefenen.'17Deze bepaling maakt dan ook geen onderdeel uit van de beoogde scheiding van het militair straf- en tuchtrecht.18 Hieruit volgt dat een commandant in bepaalde gevallen wel degelijk verantwoordelijk gehouden kan worden indien hij geen maatregelen neemt tegen misdrijven die een onder zijn bevelen staande militair pleegt of voornemens is te plegen, zelfs indien deze buiten het kader van de dienst zijn gepleegd.
De verantwoordelijkheid om krachtens artikel 149 MSr 'maatregelen te nemen, voor zover die nodig zijn en van hem kunnen worden gevergd' strekt er toe dat hij een dergelijk misdrijf dient te laten ophouden dan wel te beletten.19 Aldus bezien lijkt deze verantwoordelijkheid niet de verplichting tot het doen van aangifte of een andere maatregel ten behoeve van de strafrechtelijke afwikkeling naderhand te behelzen.20 In geval van operationele inzet kan deze verantwoordelijkheid op grond van het humanitair oorlogsrecht echter weldegelijk verder reiken en weldegelijk ook zien op een rapportageplicht van de commandant ten aanzien van bepaalde misdrijven. Deze verplichting vloeit dan echter niet zozeer voort uit de aangifteplicht krachtens artikel 78 WMT of de andere wettelijke bepalingen betreffende de aangifteplicht, maar is in dat geval een uitvloeisel van de commandantenverantwoordelijkheid ('command responsibility') zoals vastgelegd in artikel 86, eerste lid, van het Eerste Aanvullende protocol bij de Conventies van Geneve.21 Deze verplichting is verder uitgewerkt in de artikelen 148 en 149 MSr als ook artikel 9 WIM.22
Strafbare feiten gepleegd in het buitenland
Bij inzet in het buitenland is het daarnaast van belang om te onderkennen dat een staat van verblijf doorgaans ook rechtsmacht kan uitoefenen ten aanzien van de Nederlandse militaire verdachte. Omdat de Nederlandse rechtsmacht over Nederlandse militairen zich ook uitstrekt tot strafbare feiten gepleegd buiten Nederlands grondgebied23 is er in dergelijke gevallen sprake van een samenloop van rechtsmacht. In een statusverdrag zijn doorgaans afspraken gemaakt over de verdeling van rechtsmacht. Indien de Nederlandse justitie niet over een dergelijk strafbaar feit is geïnformeerd, kan zij echter – vanzelfsprekend – haar rechtsmacht ook niet opeisen bij, dan wel verzoeken aan de Staat van Verblijf.
Bij de parlementaire behandeling van de goedkeuring van het NAVO-statusverdrag heeft de wetgever aangegeven een zo groot mogelijke waarborg na te streven 'dat Nederlandse militairen, ook uit een oogpunt van algemene rechtsbedeling, niet dan buiten noodzaak aan hun nationale rechter onttrokken zullen worden.'24
Dit impliceert automatisch dat de KMar te allen tijde dient te worden geïnformeerd over alle strafbare feiten waarvan een Nederlandse militair die om dienstredenen in het buitenland verblijft, wordt verdacht. Dit reikt derhalve verder dan alleen strafbare feiten die tevens gedragingen onder het tuchtrecht zijn. Het is echter de vraag of deze aangifteplicht voortvloeit uit artikel 78 WMT. Voor zover het niet een gedraging betreft die de commandant ook zelf tuchtrechtelijk af zou kunnen doen, neig ik ertoe dit ontkennend te beantwoorden. De aangifteplicht vloeit in dat geval namelijk voort uit een andere wettelijke bepaling25 dan wel uit interne dienstvoorschriften zoals de CDS Aanwijzing A- 110126 en het – nog immer geldende – reglement van de minister van Defensie van 17 juni 1971.27
Dit is ook relevant in de context van artikel 170 MSr. Op grond van deze bepaling is een feit begaan door Nederlandse militairen in het buitenland dat in het buitenland een strafbaar feit oplevert, maar niet valt onder een Nederlandse strafbepaling, toch als overtreding naar Nederlands strafrecht strafbaar gesteld. Als een commandant kennis neemt van een dergelijk feit, is het maar zeer de vraag of er met betrekking tot een dergelijk feit – dat strikt genomen dus niet onder een andere Nederlandse strafbepaling valt – wel gesproken kan worden van een tuchtrechtelijk vergrijp. In een recente beklagzaak, bijvoorbeeld, was de gewraakte gedraging – te weten: het strijken van de vlag van de staat van verblijf op een militaire kazerne van de staat van verblijf – aangemerkt als 'wanordelijkheid' (art. 29 WMT). Bij deze kwalificatie kunnen echter vraagtekens worden gezet. Het is immers maar de vraag in hoeverre het gewraakte feit ook daadwerkelijk een verstoring van de interne orde van de (Nederlandse) krijgsmacht veroorzaakte.28 In ieder geval zullen veel andere feiten, zoals bijvoorbeeld weerspannigheid tegen een buitenlandse ambtenaar29 of het invoeren van kauwgom,30 niet snel als een verstoring van de interne orde kunnen worden bestempeld en aldus niet als een tuchtvergrijp worden gekwalificeerd.31 In dergelijke gevallen is het dus geboden dat de KMar over dit feit geïnformeerd wordt om te voorkomen dat de militair wordt overgeleverd aan de rechtsmacht van de staat van verblijf. Echter, ook in dergelijke gevallen lijkt deze informatieplicht eerder voort te vloeien uit interne dienstvoorschriften dan uit artikel 78 WMT of een andere wettelijke bepaling, temeer daar schending van artikel 170 WMSr is gekwalificeerd als een overtreding.
Dienstbelang
Tot slot is niet ondenkbaar dat strafbare feiten die buiten de dienst gepleegd worden – en aldus strikt gezien niet als tuchtrechtelijke gedraging zijn aan te merken32 – wel degelijk direct of indirect van betekenis zijn voor het functioneren van de defensieorganisatie, bijvoorbeeld in het licht van de integriteit van de krijgsmacht.33 Een voorbeeld hiervan zijn overtredingen van de Opiumwet in privétijd, die immers ook negatieve effecten hebben op de inzetbaarheid van de krijgsmacht en de veiligheid van het personeel. Om die reden zijn er immers ook rechtspositionele consequenties verbonden aan dergelijke overtredingen in privétijd.34 Daarnaast kunnen dergelijke feiten ook het imago van de krijgsmacht aanzienlijk schaden. 35 Het is daarom niet ondenkbeeldig dat ook andere feiten – bijvoorbeeld alcohol gerelateerd – een soortgelijke negatieve uitwerking op het dienstbelang kunnen hebben. Daarnaast kan ook de functie van de militair een rol spelen. Zo kunnen met name strafbare feiten van een bepaald karakter of wanneer deze worden gepleegd in het kader van bepaalde nevenwerkzaamheden, wel degelijk ook de dienstuitoefening van de militaire verdachte raken.36 Wat bijvoorbeeld te denken van een vertrouwenspersoon die een zedendelict pleegt of een integriteitsfunctionaris of controller die in zijn vrije tijd een greep in de kas van de sportvereniging doet? Hoewel de wet in deze gevallen niet voorziet in een aangifteverplichting van de commandant, lijkt een aangifte door de commandant wel degelijk in de rede te liggen ter voorkoming van de negatieve effecten op zijn eenheid. Iedere commandant kan dit ook doen ook uit hoofde van artikel 161 Sv – op grond waarvan eenieder die kennis draagt van een strafbaar feit daarvan aangifte kan doen – behalve bij klachtdelicten.37
KMar reeds kennis van een strafbaar feit
Vanuit Defensie is in het verleden geopperd dat in gevallen waarbij een gepleegd strafbaar feit reeds bekend was bij de KMar, de commandant uit oogpunt van efficiëntie niet (alsnog) aangifte van dit strafbare feit zou hoeven doen. In dat geval zou de KMar de commandant immers desgewenst op een later moment kunnen horen als getuige in het onderzoek. Vanuit een teleologische benadering bezien valt voor dit standpunt iets te zeggen. Immers artikel 78 WMT ziet op een strenge scheiding tussen tucht- en strafrecht met als primaire doel om te voorkomen dat commandanten strafbare feiten zelf tuchtrechtelijk afdoen. Dit volgt ook uit het feit dat de betreffende bepaling is opgenomen in de WMT; indien de wetgever een verderstrekkende aangifteplicht voor de commandant zou hebben beoogd, zou opname in de Wet Militaire Strafrechtspraak – als tegenhanger van het commune Wetboek van Strafvordering – immers eerder in de rede hebben gelegen. Vanuit een teleologische benadering is aangifte aldus niet meer per se noodzakelijk zodra dit doel bereikt is.38
Indien echter ook in dit opzicht de grammaticale interpretatie wordt toegepast, volgt een andere uitkomst. Artikel 78 WMT spreekt namelijk expliciet van een plicht tot het onverwijld doen van aangifte. Praktische werkafspraken zijn allicht in bepaalde mate mogelijk, maar deze afspraken kunnen een wettelijke bepaling nimmer terzijde schuiven. In dit licht kunnen werkafspraken dan ook geen stand houden en is de aangifteplicht ook – onverkort – van toepassing op situaties waarin de KMar reeds (ambtshalve) onderzoek naar een strafbaar feit doet. Bijkomend voordeel is daarbij dat de aangifte een sturende uitwerking op het onderzoek kan hebben. In de aangifte kan de commandant tenslotte alle feiten en omstandigheden nader toelichten, hetgeen wellicht ook ontlastend voor de verdachte kan werken. Op die manier kan de commandant middels de aangifte een verdere noodzakelijke inkleuring van het feitenrelaas geven, alsmede de wederrechtelijkheid van het feit duiden Als een militair bijvoorbeeld diverse militaire goederen onder zich heeft, kan de commandant in de aangifte immers bij uitstek aangeven of de militair deze goederen al dan niet voorhanden mocht hebben en ook in gevallen van (langere perioden van) ongeoorloofde afwezigheid kan de commandant in de aangifte in een vroeg stadium alle relevante feiten en omstandigheden van het geval schetsen.
Overigens zij opgemerkt dat een aangifte zowel mondeling als schriftelijk kan geschieden.39 In het kader van efficiëntie zou daarom gedacht kunnen worden aan een gestandaardiseerd aangifteformulier of digitale aangifte.40
Sanctionering van de aangifteplicht
In tegenstelling tot de verplichtingen krachtens artikel 149 MSr en artikel 9 WIM, is de aangifteverplichting op grond van artikel 162 Sv – en in het verlengde daarvan ook op grond artikel 78 WMT – niet strafrechtelijk gesanctioneerd. De wetgever heeft hierover overwogen: 'Het lijkt mij ook niet wenselijk dit te doen. Zoals de Commissie partiële herziening strafvordering in haar rapport terecht heeft betoogd, bestaat immers voor ambtenaren de mogelijkheid van disciplinaire bestraffing, terwijl openbare colleges doorgaans politiek dan wel bestuurlijk ter verantwoording kunnen worden geroepen.'41
In aanbeveling 8 van het rapport 'De opsporing in de militaire politietaak' benadrukte de projectgroep wel het belang van de nakoming van de aangifteplicht en adviseerde derhalve dat '[d]e mogelijkheden die thans bestaan om het niet voldoen aan deze aangifteplicht te sanctioneren [...] beter moeten worden benut.42 Een jaar na dit rapport berichtte de Minister van Justitie de Voorzitter van de vaste commissie voor Justitie dat 'In gevallen waarin blijkt dat commandanten nalatig zijn om aangifte te doen worden zij hierop aangesproken.'43De minister is echter niet in detail getreden over verdere sanctionering.
Aangezien de aangifteplicht uit hoofde van artikel 78 WMT in beginsel dus niet strafrechtelijk gesanctioneerd is, zal in dit kader eerder gedacht moeten worden aan rechtspositionele maatregelen. Anders dan het Burgerlijk Ambtenarenreglement (BARD)44 – kent het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) 45 echter geen disciplinaire straffen omdat deze in het militaire tuchtrecht zijn vervat.46 Tuchtrechtelijke bestraffing zou in dit kader kunnen geschieden wegens schending van de zorgvuldigheidsplicht (artikel 10 WMT) of het nalaten om maatregelen te nemen tegen een door een ondergeschikte gemaakte overtreding van een gedragsregel (artikel 27 WMT). Indien de aangifteplicht voortvloeit uit een dienstvoorschrift kan de overtreding hiervan ook tuchtrechtelijk worden bestraft wegens het niet opvolgen van een dienstvoorschrift (artikel 18 WMT). Tot slot kent het AMAR ook andere rechtspositionele instrumenten die aangewend kunnen worden bij nalatig handelen door commandanten, zoals een functioneringsgesprek, een beoordeling of een ambtsbericht.
Conclusie
Vanwege de door de wetgever beoogde strikte scheiding tussen het straf- en tuchtrecht omvat de WMT de verplichting van een commandant om onverwijld aangifte te doen van strafbare feiten die hem ter kennis komen. In lijn met de aangifteplicht krachtens artikel 162 Sv, welke ook onverkort voor militairen geldt, strekt de aangifteplicht van commandanten zich echter in principe niet uit tot strafbare feiten die zijn begaan in de privésfeer. Dit is anders in situaties waarin de commandant uit hoofde van zijn positie een grotere mate van toezicht kan uitoefenen op het doen en laten van zijn ondergeschikten, waarbij met name gedacht kan worden aan strafbare feiten gepleegd tijdens operationele inzet in binnen- of buitenland; de verplichting om in dat geval maatregelen te nemen zoals het aangeven van het strafbare feit vloeit in dat geval voornamelijk voort uit de toepasselijke 'command responsibility'. Voorts geldt voor de militair de 'algemene' aangifteplicht krachtens artikel 160 Sv zoals deze ook voor elke burger geldt. Tot slot staat er een commandant – behoudens klachtdelicten – niets aan in de weg om ook in andere gevallen aangifte te doen. Zeker indien er dienstbelangen spelen – zoals bijvoorbeeld in het geval van drugsgerelateerde feiten – ligt een dergelijke aangifte in de rede, maar ook de functie die de militair bekleedt, kan in dit kader een doorslaggevende rol spelen.
Zero-tolerance bij het voorhanden hebben van drugs.
Rechtbank Gelderland
Meervoudige militaire kamer
7 september 2017
ECLI:NL:RBGEL:2018:1205
Voorzitter: mr. R.H. Koning, lid: mr. A. van Maanen, militair lid: brigade-generaal (tit.) mr. M. Nooijen,
Zero-tolerance bij het voorhanden hebben van drugs
Verkort arrest van de militaire kamer
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de militaire politierechter in de rechtbank Gelderland van [datum] met parketnummer [pakketnummer rechtbank] in de strafzaak tegen
[Verdachte},
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
wonende te [adres],
eertijds [rang] van de [krijgsmachtonderdeel].
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 24 augustus 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal strekkende tot veroordeling van verdachte tot een geldboete van € 375,00 subsidiair 7 dagen hechtenis. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw,
mr. S. Meijer, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Bij het vonnis waarvan beroep is verdachte veroordeeld tot een geldboete van € 375,00 subsidiair 7 dagen hechtenis.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
hij op of omstreeks 13 maart 2015, te Arnhem, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
De verweren
De raadsvrouw heeft terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de vervolging van verdachte in strijd is met de richtlijnen van het openbaar ministerie en de Aanwijzing Opiumwet, omdat daaruit volgt dat een gebruikershoeveelheid wordt gedoogd. Dit zou volgens de raadsvrouw moeten leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging.
Tevens stelt de raadsvrouw dat ontslag van alle rechtsvervolging zou moeten volgen omdat artikel 135 van het Wetboek van Militair Strafrecht volgens haar een lex specialis is ten opzichte van artikel 2 onder C van de Opiumwet Daarom had artikel 135 van het Wetboek van Militair Strafrecht moeten worden tenlastegelegd en dat is niet gebeurd.
Het hof verwerpt beide verweren.
Het eerste verweer verwerpt het hof – overigens nog daargelaten dat een geslaagd beroep op dit verweer tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou leiden en niet tot ontslag van alle rechtsvervolging zoals de verdediging stelt – omdat in de aanwijzing opsporing en behandeling militaire zaken die van toepassing is op de opsporing en behandeling van alle – zowel commune als militaire – strafbare feiten gepleegd door militairen, is vastgelegd dat ten aanzien van overtreding van de Opiumwet door militairen wordt uitgegaan van een algeheel 'niet gedogen'. De enkele omstandigheid dat in de Aanwijzing Opiumwet niet (ook nog) expliciet is vermeld dat het gedoogbeleid niet opgaat voor militairen maakt dit niet anders.
Het tweede verweer wordt verworpen omdat de stelling van de verdediging geen steun vindt in het recht. Artikel 135 uit het Wetboek van Militair Strafrecht is geen lex specialis ten opzichte van artikel 2 onder C uit de Opiumwet.
Bewezenverklaring
Verdachte heeft bekend dat hij op 13 maart 2015 te Arnhem cocaïne heeft gebruikt.
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op of omstreeks 13 maart 2015, te Arnhem, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte en zijn draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft door het gebruik van cocaïne het voor personeel van Defensie geldende 'zero tolerance-beleid' geschonden. Dat rekent het hof verdachte aan. In het voordeel van verdachte houdt het hof bij de strafoplegging rekening met het feit dat verdachte als gevolg van dit feit is ontslagen bij Defensie.
Het hof is van oordeel dat een geldboete, zoals is opgelegd in eerste instantie en ook thans is gevorderd, passend en geboden is. Het hof ziet geen termen aanwezig voor de toepassing van artikel 9A van het Wetboek van Strafrecht zoals de raadsvrouw heeft bepleit.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 23, 24 en 24c van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 375,00 (driehonderdvijfenzeventig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 7 (zeven) dagen hechtenis.
Zero-tolerance bij het voorhanden hebben van drugs
Door mr. M.R. Aaron
In onderhavige uitspraak wordt een korporaal vervolgd voor het opzettelijk aanwezig hebben van harddrugs (cocaïne). Dit is strafbaar ingevolge artikel 2 onder C van de Opiumwet. Normaliter, dus in de niet-militaire wereld, geldt ten aanzien van het plegen van dit strafbaar feit dat de dader niet zal worden vervolgd wanneer sprake is van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik. In de Aanwijzing Opiumwet van het Openbaar Ministerie staat in dat kader vermeld dat in zulke gevallen geen gerichte opsporing plaatsvindt en slechts zal worden vervolgd 'ter ondersteuning van hulpverlening.'
Hoewel het in het bezit zijn van een geringe hoeveelheid cocaïne voor eigen gebruik dus strafbaar is, zal dat in de praktijk meestal geen strafrechtelijke gevolgen hebben voor de persoon in kwestie. Dit uitgangspunt moet niet worden verward met het (bekende) gedoogbeleid dat bijvoorbeeld geldt voor coffeeshops die met toestemming van de gemeente softdrugs verkopen. Uit de Aanwijzing valt af te leiden dat het aanwezig hebben van een geringe hoeveelheid cocaïne niet zozeer wordt gedoogd, maar dat aan dit strafbaar feit slechts een 'lage opsporingsprioriteit' wordt toegekend (vanwege de relatieve ernst van het feit afgezet tegen capacitaire overwegingen).
Zoals in het arrest van het Hof wederom wordt bevestigd, geldt het voorgaande niet voor militairen. In een andere aanwijzing van het Openbaar Ministerie (de 'Aanwijzing opsporing en behandeling militaire zaken'), staat namelijk vermeld dat '[t]en aanzien van overtredingen van de Opiumwet door militairen wordt uitgegaan van een algeheel 'niet-gedogen' en een zwaardere strafmaat bij 'militaire omstandigheden'. Dit wordt ingegeven door het zero tolerance beleid bij Defensie ten aanzien van drugs.'
Militairen worden dus ten opzichte van 'gewone' burgers anders behandeld waar het gaat om de strafrechtelijk afhandeling van veel opiumwetdelicten. Dit omdat Defensie nu eenmaal een zero tolerance beleid hanteert. Het maakt hierbij niet uit of het feit wordt gepleegd in een privé-setting of een militaire setting (al is er in het laatste geval sprake van strafverzwarende omstandigheden). In onderhavige zaak komt verdachte onder meer hiertegen in het geweer en stelt tevergeefs cassatieberoep in. De Hoge Raad doet het cassatieberoep af onder verwijzing naar artikel 80a van de Wet op rechterlijke organisatie.
Het is bijna een feit van algemene bekendheid dat Defensie als werkgever een streng beleid hanteert ten aanzien van drugs. De militair die zich inlaat met (hard)drugs, of dit nu onder diensttijd gebeurt of daarbuiten, wordt in de regel ontslagen. Daar komt dus ook nog eens strafvervolging bij. De vraag is of dit nodig is. Zeker als een militair een dergelijk feit buiten diensttijd pleegt. Gesteld kan worden dat Defensie militairen al voldoende streng behandelt waar het gaat om drugs. Wat voegt strafvervolging in een casus zoals deze dan nog toe?
Mogelijke doelen van strafvervolging zijn voorkoming van herhaling, vergelding, bescherming van de samenleving of afschrikking. Het voorkomen van herhaling is echter niet (meer) aan de orde; verdachte is immers al zijn baan kwijt. Mocht hij nog een keer harddrugs voorhanden (willen) hebben, dan zal hij in de regel niet meer worden vervolgd omdat de Aanwijzing Opiumwet van toepassing is. Evenmin lijkt vergelding hier aan de orde te zijn. Er zijn in de eerste plaats geen slachtoffers. Ook kan moeilijk worden betoogd dat de samenleving in dit geval genoegdoening toekomt. In de niet-militaire wereld wordt immers een verdachte van het plegen van dit feit onder vergelijkbare omstandigheden in de regel niet vervolgd. Kennelijk kan de samenleving hiermee leven. Wellicht moet worden gedacht aan strafvervolging met het doel de samenleving te beschermen tegen militairen die zich inlaten met drugs. Dat klinkt redelijk, maar dat doel is reeds behaald als de militair wordt ontslagen. Wat overblijft is dat strafvervolging, bovenop de toepassing van het stringente drugsbeleid door Defensie zelf, wellicht tot doel heeft extra afschrikwekkend te zijn. Er zijn mij geen cijfers bekend, maar gelet op de gevolgen waarmee de militair wordt geconfronteerd, zou je hopen dat het elke militair afschrikt om in de verleiding te komen ook maar 'iets' te doen met drugs.
Dienstbevel
Rechtbank Gelderland
Uitspraak van 15 oktober 2018
ECLI:NL:RBGEL:2018:4422
Voorzitter: mr. P.C. Quak, lid: mr. G.W.B. Heijmans, militair lid: kolonel mr. H.C.M. Snellen.
Dienstbevel
De Militaire Kamer in de rechtbank Gelderland behandelt strafzaken, waar ook ter wereld begaan, waarvan Nederlandse militairen verdacht worden. Daarnaast is de Militaire Kamer de hoogste beroepsinstantie voor militaire tuchtzaken.
Op 15 oktober 2018 heeft de Militaire Kamer inzake een tuchtappèl uitspraak gedaan. De Militaire Kamer bevestigt de beslissing waartegen beroep is ingesteld met verbeteringen en aanvullingen ten aanzien van de bewezenverklaring, de uitspraak en het beklagformulier. Aan gestrafte was een geldboete opgelegd van 100 euro wegens overtreding van artikel 15 van de Wet Militair Tuchtrecht, inhoudende dat zij een aan haar gegeven dienstbevel in strijd met de militaire tucht niet had opgevolgd. De Militaire Kamer concludeert dat aan haar door een militaire meerdere een bevel is gegeven, dat zij moet hebben gehoord en waarmee enig militair dienstbelang is gediend en oordeelt dat hiermee is voldaan aan de vereisten voor een dienstbevel. Daarnaast heeft de Militaire Kamer enkele overwegingen gewijd aan onder andere de vereisten voor het horen van getuigen en de voorwaarden om tijdens de procedure in eerste aanleg en in beklag een advocaat als vertrouwensman toe te laten.
Uitspraak van de meervoudige militaire kamer in de rechtbank Gelderland, op het te Arnhem op 3 september 2018 en 1 oktober 2018 ter openbare terechtzitting behandelde beroep van:
Ritmeester [gestrafte], hierna aangeduid als 'gestrafte',
registratienummer [nummer]
wonende te [adres] , [woonplaats] ,
ten tijde van de verweten gedraging geplaatst bij het Defensie Inlichtingen en Veiligheid Instituut (DIVI) te 't Harde,
waarbij de beslissing op beklag wordt bestreden.
Vertrouwensman: mr. B. Damen, advocaat te Maastricht (toegevoegd krachtens art. 92 Wet Militair Tuchtrecht, hierna: WMT).
A. Verloop van de procedure
A.1. tuchtproces in eerste aanleg
Op 5 juni 2018 is door majoor [naam 1] (hierna: de rapporteur) een rapport ingediend bij de commandant (als tot straffen bevoegde meerdere) van gestrafte aangaande een gedraging van haar op 4 juni 2018. Vervolgens is door de commandant, majoor [naam 2] (hierna: de commandant), aan gestrafte op 11 juni 2018 een schriftelijke beschuldiging, genummerd 18/001, uitgereikt wegens schending van de gedragsregel als vermeld in artikel 15 WMT. De beschuldiging luidde: 'De ritmeester [gestrafte] heeft in strijd met het gegeven dienstbevel gehandeld door zich om te kleden van militairtenue naar burgertenue terwijl dit uitdrukkelijk verboden is door haar militair meerdere.'
Hierop heeft gestrafte een verweerschrift ingediend. Op 13 juni 2018 vanaf 08:31 uur heeft het onderzoek plaatsgevonden. De uitspraak van de commandant (te weten schuldigverklaring en een geldboete van 100,-) is op 13 juni 2018 te 14:00 uur aan gestrafte uitgereikt. Tegen deze uitspraak heeft gestrafte op 15 juni 2018 een beklagschrift ingediend. Gestrafte is tijdens het tuchtproces in eerste aanleg als vertrouwensman bijgestaan door kapitein [naam 3] (hierna: vertrouwensman [naam 3] ).
A.2. beklagprocedure
De beklagmeerdere, kolonel [naam 4] (hierna: de beklagmeerdere), heeft bepaald dat het onderzoek op beklag op 21 juni 2018 is aangevangen. Hij heeft op 27 en 28 juni 2018 diverse personen gehoord en hij heeft op 5 juli 2018 het beklag niet gegrond verklaard en deze beslissing voorzien van een uitgebreide motivering. De uitspraak op beklag is op diezelfde dag uitgereikt aan gestrafte. Gestrafte is tijdens de beklagprocedure als vertrouwensman bijgestaan door majoor [naam 5] (hierna: vertrouwensman [naam 5] ).
Gestrafte heeft op 8 juli 2018 tegen de uitspraak op beklag beroep ingediend bij de beklagmeerdere. Dit beroep is door de beklagmeerdere doorgestuurd naar de commandant en door hem ontvangen op 8 juli 2018. Het beroepschrift is overeenkomstig artikel 82 WMT door de commandant doorgezonden aan de militaire kamer.
A.3. procedure in beroep
Gestrafte heeft in haar beroepschrift aangevoerd dat geen sprake is geweest van een dienstbevel. Daarnaast is zij het niet eens met de hoogte van de opgelegde straf.
Het beroep is op 3 september 2018 en op 1 oktober 2018 ter openbare zitting van de meervoudige militaire kamer behandeld. Gestrafte en haar vertrouwensman, mr. B. Damen, hebben het beroepschrift toegelicht. Op beide zittingsdagen zijn zowel gestrafte en haar vertrouwensman als de beklagmeerdere verschenen. Ter zitting van 3 september 2018 zijn de rapporteur en de inmiddels tot kapitein bevorderde [getuige 1] als getuigen gehoord. Op 18 september 2018 zijn, krachtens artikel 94 WMT, door de voorzitter van de militaire kamer en in aanwezigheid van de vertrouwensman als getuigen gehoord: ritmeester [getuige 2] en (door middel van videoverbinding met Curaçao) tweede-luitenant [getuige 3] .
Op 1 oktober 2018 heeft gestrafte het laatste woord gevoerd en is het onderzoek gesloten.
Gestrafte en haar vertrouwensman hebben ter terechtzitting aangevoerd dat, op grond van diverse gebreken, welke hieronder nader zullen worden besproken, gestrafte moet worden vrijgesproken.
Het openbaar ministerie heeft bij de behandeling van het beroep ter zitting zijn advies over de zaak kenbaar gemaakt aan de meervoudige militaire kamer en is van mening dat het tuchtproces op correcte wijze en binnen de gestelde termijnen is uitgevoerd, alsmede dat de in beklag bevestigde beslissing ook in beroep in stand dient te blijven.
De meervoudige militaire kamer heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek ter zitting in beroep.
B. De bevoegdheid van de meervoudige militaire kamer en de ontvankelijkheid van het beroep
De meervoudige militaire kamer in de arrondissementsrechtbank Gelderland is bevoegd van het beroep kennis te nemen. Het beroepschrift is op juiste wijze en tijdig ingediend. Gestrafte is ontvankelijk in haar beroep.
C. De beslissing op beklag, waartegen beroep is ingesteld
De door de commandant bewezen verklaarde gedraging ingevolge het straffenformulier luidt:
'Het negeren van een direct gegeven dienstbevel zoals omschreven in artikel 15 Wet Militair Tuchtrecht'.
In zijn gemotiveerde beslissing heeft de beklagmeerdere het beklag niet gegrond verklaard en de strafreden bevestigd. Daarbij heeft hij geconcludeerd dat dit een schending oplevert van de gedragsregel als beschreven in artikel 15 WMT (verkort weergegeven: het niet opvolgen van een dienstbevel).
Voorts heeft de beklagmeerdere de aan gestrafte opgelegde strafsoort en strafmaat gehandhaafd, te weten een geldboete van 100,00.
D. Beoordeling door de militaire kamer
D.1. Tijdslijn
Voor een goede beoordeling van de zaak in zijn totale omvang acht de militaire kamer van belang allereerst in chronologische volgorde de relevante feiten en omstandigheden te vermelden, één en ander zoals uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Tot en met de beslissing van de commandant:
4 juni 2018: gestrafte bezoekt met haar DIVI-medeleerlingen het (NATO) ALLIED JOINT FORCE COMMAND in Brunssum. De rapporteur is conform het gestelde in de 2018DIVI order tijdelijke aard 08-2018, daarbij aanwezig als begeleider. Uit deze order vloeit voort dat het werkbezoek in uniform DT-1 moet worden afgelegd. Voorafgaand aan het werkbezoek heeft gestrafte toestemming gekregen van de klassenoudste, (toen nog) eerste-luitenant [getuige 1] , om in burgertenue af te reizen naar Brunssum. Na het werkbezoek en vlak vóór vertrek vanuit Brunssum overlegt gestrafte met de klassenoudste en de chauffeur of zij zich kan omkleden van DT-1 naar burgertenue. Zij haalt vervolgens haar burgerkleding uit het voertuig waarmee zij naar het werkbezoek is gekomen. Onderweg naar het toilet, en voordat gestrafte zich daadwerkelijk heeft omgekleed van DT-1 naar burgertenue, komt zij de rapporteur tegen en worden er in het voorbijgaan woorden gewisseld.
Uiteindelijk is de vraag gerezen of de woorden die de rapporteur op dit moment heeft uitgesproken, een dienstbevel in de zin van artikel 125 MSr inhouden;
- 5 juni 2018: de rapporteur dient een VRA-rapport in bij de commandant met daarbij een bijlage waarin staat dat gestrafte zijn opdracht aan haar om zich niet om te kleden heeft genegeerd;
- 11 juni 2018: de door de commandant ingevulde beschuldiging ingevolge het straffenformulier (18/001) wordt aan de gestrafte uitgereikt;
- 12 juni 2018: gestrafte levert om 09:00 uur het strookje in waarop zij heeft ingevuld dat zij kapitein [naam 3] als vertrouwensman wenst en tevens verzoekt om uitstel van het rapport, omdat haar vertrouwensman op oefening is en het vanwege haar opleiding lastig is een andere vertrouwensman te vinden. Op het strookje wordt de vraag of gestrafte bepaalde getuigen wenst te horen door gestrafte niet ingevuld. Gestrafte dient tevens een verweerschrift in. Het verzoek tot uitstel wordt afgewezen en om 13:35 uur stuurt de commandant telefonisch een bericht naar vertrouwensman [naam 3] met daarin de bijlage bij het VRA-rapport, zoals opgemaakt door de rapporteur. De vertrouwensman geeft hierop onmiddellijk aan dat hij het bericht ontvangen heeft. Op verzoek van de gestrafte voegt de commandant de eerste-luitenant [getuige 1] als getuige toe;
- 13 juni 2018: het onderzoek op rapport vangt om 08:31 uur aan. Aanwezig zijn: de commandant, gestrafte, vertrouwensman [naam 3] , de rapporteur, adjudant [getuige 5] en eerste-luitenant [getuige 1] (getuigen), alsmede de notulist. Het door de commandant ingevulde straffenformulier, waarin gestrafte schuldig wordt bevonden aan het negeren van een direct gegeven dienstbevel en waarin aan haar een geldboete wordt opgelegd, wordt om 14.00 uur door de commandant aan gestrafte in aanwezigheid van haar vertrouwensman uitgereikt.
Vanaf indienen beklagschrift:
- 15 juni 2018: de commandant ontvangt om 10:45 uur een door de gestrafte ingediend beklagschrift ex artikel 80b WMT. Hierin verzoekt zij onder andere om toelating van mr. B. Damen als vertrouwensman, welk verzoek niet wordt toegewezen door de beklagmeerdere;
- 18 juni 2018: de commandant stuurt om 16:53 uur per e-mail de documenten inzake het beklag van de gestrafte door naar de beklagmeerdere;
- 27 juni 2018: de commandant wordt door de beklagmeerdere gehoord. Hierna wordt gestrafte door de beklagmeerdere gehoord in aanwezigheid van vertrouwensman [naam 5] , de notulist en op enig moment (als getuige) ook chauffeur [getuige 4] . Vervolgens wordt de rapporteur door de beklagmeerdere gehoord, in aanwezigheid van de notulist. Om 16:56 uur mailt de commandant op verzoek van de beklagmeerdere het gespreksverslag betreffende het onderzoek in eerste aanleg naar de gestrafte;
- 28 juni 2018: eerste-luitenant [getuige 1] wordt gehoord door de beklagmeerdere. Gestrafte, haar vertrouwensman en de notulist zijn hierbij aanwezig;
- 1 juli 2018: het verslag van het gesprek d.d. 27 juni 2018 tussen de commandant en de beklagmeerdere wordt aan de gestrafte voorgelegd;
- 2 juli 2018: de vertrouwensman neemt, vanwege de vakantie van gestrafte in Frankrijk, telefonisch de verslagen van de hoorzittingen bij de beklagmeerdere door met de gestrafte.
- 3 juli 2018: vertrouwensman [naam 5] mailt de beklagmeerdere dat gestrafte één opmerking met betrekking tot haar eigen gespreksverslag heeft. Tevens vraagt deze vertrouwensman toestemming om schriftelijk vragen te mogen stellen aan de commandant naar aanleiding van hetgeen hij heeft verklaard. De beklagmeerdere stuurt dit bericht door naar de commandant en geeft hem opdracht om de vragen zo eenduidig mogelijk te beantwoorden;
- 4 juli 2018: de commandant geeft per e-mail antwoord op de vragen die gestrafte heeft gesteld;
- 5 juli 2018: de beklagmeerdere beslist op het beklag van de gestrafte, zoals hiervoor onder C. weergegeven.
Vanaf instellen beroep bij de militaire kamer:
- 6 juli 2018: de beklagmeerdere ontvangt van gestrafte een WhatsApp-bericht waarin zij aangeeft beroep in te stellen tegen de afwijzing van haar beklag. De beklagmeerdere vraagt hierop aan gestrafte om dit in een brief via een e-mailbericht aan hem te bevestigen. Vervolgens stelt hij de commandant hiervan in kennis;
- 8 juli 2018: de beklagmeerdere ontvangt de bevestiging per e-mail van gestrafte en stuurt deze door naar de commandant;
- 9 juli 2018: de commandant biedt het dossier per nota aan de militaire kamer in de Rechtbank Gelderland aan;
- 10 juli 2018: de beklagmeerdere mailt de ingevulde beklagformulieren naar gestrafte en naar de commandant.
D.2. Termijn- en vormverzuimen
De militaire kamer overweegt allereerst dat de termijnen in de WMT nauw luisteren. Daaromtrent heeft de vertrouwensman ter zitting opgemerkt dat in strijd met het bepaalde in artikel 80c WMT de commandant niet 'onverwijld' de stukken naar de beklagmeerdere heeft gestuurd.
De militaire kamer overweegt dat het begrip 'onverwijld' weinig concreet is en derhalve ruimte laat om rekening te houden met de omstandigheden van het geval. In dit geval volgt uit de hierboven vermelde chronologische opsomming dat het beklagschrift op vrijdag 15 juni 2018 is ontvangen door de commandant en dat de commandant het beklagschrift met de stukken aan de beklagmeerdere heeft toegezonden op maandag 18 juni 2018. De militaire kamer is van oordeel dat aldus is voldaan aan het voorschrift van artikel 80c WMT.
De militaire kamer stelt vast dat alle termijnen op juiste wijze zijn nageleefd.
De militaire kamer dient te onderzoeken of de beslissing waartegen beroep is ingesteld, onderhevig is aan enig (ander) vormverzuim. Ingevolge artikel 97 WMT is immers vernietiging van die beslissing voorgeschreven, indien sprake is van schending van de termijnen van het tuchtproces in eerste aanleg en van de beklagprocedure, dan wel indien sprake is van enig ander vormverzuim waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de gestrafte daardoor in haar verdediging is geschaad.
Door de vertrouwensman zijn ter zitting de volgende vormverzuimen aan de orde gesteld:
1. de commandant heeft getuigen en rapporteur gehoord in elkaars aanwezigheid, waarbij rapporteur in een gezagsverhouding jegens die getuigen staat. De getuigen hebben hun verklaringen hierdoor niet in vrijheid kunnen afleggen. Gestrafte is hierdoor in haar belangen geschaad;
2. vertrouwensman [naam 3] heeft voorafgaand aan het onderzoek op rapport niet de stukken met de gestrafte kunnen bespreken, omdat hij vanwege een oefening pas 12 minuten voor aanvang van het rapport op de basis arriveerde. De gestrafte is hierdoor in haar belangen geschaad;
3. in de beklagprocedure zijn de hoorverslagen niet van een tijdstip voorzien. Hierdoor kan niet vastgesteld worden dat er geen stukken waren op het moment dat de gestrafte door de beklagmeerdere werd gehoord. Deze stukken waren pas aan het eind van de middag beschikbaar, zodat de gestrafte niet tijdig kennis kon nemen van deze stukken;
4. de beklagmeerdere heeft in strijd met de strekking van artikel 80l, tweede lid, WMT, de rapporteur gehoord in afwezigheid van de gestrafte en haar vertrouwensman;
5. in strijd met het bepaalde in artikel 80p WMT heeft de beklagmeerdere het beklag 'niet gegrond' verklaard, waardoor sprake is van een nietige uitspraak;
6. het verzoek van de gestrafte in de beklagprocedure om een advocaat als vertrouwensman toe te laten had niet genegeerd mogen worden door de beklagmeerdere;
7. het straffenformulier vermeldt als tijdstip van de vermeende gedraging: 17:00 uur. Het moment waarom het gaat was echter omstreeks 16:00 uur;
Ad 1).
Blijkens het bepaalde in hoofdstuk II, artikel 5.i, onder (14) van het Voorschrift toepassing militair straf- en tuchtrecht KL/KLu/KMAR, hoort de commandant de getuigen in het bijzijn van de beschuldigde en diens vertrouwensman. Er staat niet vermeld dat zij in afzonderlijke sessies moeten worden gehoord. Hoewel dit niet verboden is, merkt de militaire kamer op dat het horen van de getuigen tijdens de tuchtprocedure in aanwezigheid van de rapporteur niet de schoonheidsprijs verdient. Een dergelijke situatie dient zoveel mogelijk te worden vermeden, zelfs als dit niet rechtstreeks in strijd is met het hiervoor bedoelde Voorschrift. Tijdens de beklagprocedure zijn evenwel de getuigen (met uitzondering van adjudant [getuige 5] ) niet in elkaars bijzijn gehoord. Daarnaast heeft de gestrafte zowel in eerste aanleg als in beklag het recht gekregen de getuigen vragen te stellen. Naar het oordeel van de militaire kamer is de gestrafte dan ook niet in haar belangen geschaad.
Ad 2).
De militaire kamer stelt vast dat vertrouwensman [naam 3] de dag voorafgaand aan het rapport om 13:35 uur de bijlage bij het VRA-rapport tot straffen bevoegde meerdere heeft ontvangen en gezien op zijn telefoon. Niet is gebleken dat vertrouwensman [naam 3] deze stukken niet heeft kunnen doorzenden aan de gestrafte, terwijl daarvoor naar het oordeel van de militaire kamer ruimschoots tijd was. Daarnaast is niet gebleken dat gestrafte en de vertrouwensman bij aanvang van het rapport er op hebben gewezen dat zij de bijlage bij het VRA-rapport niet met elkaar hebben kunnen bespreken. Naar het oordeel van de militaire kamer is het de verantwoordelijkheid van de gestrafte om dit met haar vertrouwensman te regelen. Daarbij is van belang dat de bewuste bijlage erg kort was, terwijl het militair tuchtrecht naar diens aard een vorm van snelrecht betreft, zodat de commandant niet ambtshalve gehouden was tot het bieden van meer tijd aan gestrafte. Naar het oordeel van de militaire kamer is ten aanzien van dit punt dan ook niet sprake van een vormverzuim waardoor de gestrafte in haar belangen is geschaad.
Ad 3).
De militaire kamer merkt op dat uit de artikelen 80g en volgende van de WMT niet volgt dat de gespreksverslagen van de verhoren, die tijdens de beklagprocedure zijn afgenomen, moeten zijn voorzien van een tijdstip. De militaire kamer stelt vast dat eerst op 27 juni 2018 op verzoek van de beklagmeerdere het gespreksverslag betreffende het onderzoek in eerste aanleg door de commandant naar gestrafte is gemaild. Op dat moment was de beklagprocedure reeds aangevangen. De beklagmeerdere heeft echter bij aanvang van het gesprek met de gestrafte tweemaal aangeboden het gesprek te verzetten naar de daarop volgende week. Daarnaast heeft hij de mogelijkheid gegeven tot het nemen van een leespauze. Dit om gestrafte de mogelijkheid te bieden de stukken te kunnen bestuderen. Van beide mogelijkheden heeft de gestrafte geen gebruik willen maken. De beklagprocedure is pas op 5 juli 2018 geëindigd met de beslissing door de beklagmeerdere. Ook hieraan voorafgaand is gestrafte nog in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen over hetgeen in eerste aanleg aan de orde is geweest. Naar het oordeel van de militaire kamer is dan ook geen sprake is van een vormverzuim waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de gestrafte in haar verdediging is geschaad.
Ad 4).
De militaire kamer stelt vast dat tijdens de beklagprocedure zowel de commandant als de rapporteur, op 27 juni 2018 door de beklagmeerdere zijn gehoord buiten aanwezigheid van de gestrafte en haar vertrouwensman. Dit is niet rechtstreeks in strijd met het gestelde in artikel 80l lid 2 WMT, hetgeen immers bepaalt dat de beklagmeerdere, door zijn tussenkomst, de gestrafte en de vertrouwensman in de gelegenheid moet stellen vragen te stellen aan de commandant, de getuigen en deskundigen. Echter, in het bepaalde in paragraaf 6640 van de Handleiding militair tuchtrecht wordt vermeld dat getuigen en/of deskundigen worden gehoord in aanwezigheid van de beschuldigde en, indien gekozen, de vertrouwensman. De militaire kamer is van oordeel dat dit gelet op de inhoud van artikel 80l lid 2 WMT in beginsel ook geldt ten aanzien van het horen van de rapporteur. Niet-naleving hiervan levert dan een vormverzuim op.
De beklagmeerdere heeft op 3 september 2018 ter zitting ook erkend dat dit niet goed is gegaan. En dat heeft hij de gestrafte al op 1 juli 2018 laten weten. Daarbij heeft hij de gestrafte twee opties aangeboden, te weten de desbetreffende gesprekken over te doen in haar aanwezigheid ofwel schriftelijke vragen van gestrafte te laten beantwoorden. Gestrafte heeft klaarblijkelijk mede ingegeven door haar geplande vakantieverblijf in Frankrijk de tweede optie geaccepteerd. Zij heeft op 3 juli 2018 via haar vertrouwensman per e-mail gereageerd en vragen aan de commandant ingediend, waarop de commandant per e-mail op 4 juli 2018 heeft geantwoord.
Naar het oordeel van de militaire kamer heeft de beklagmeerdere door tijdig te voorzien in de twee genoemde opties het ontstane vormverzuim in voldoende mate gecompenseerd. Nu gestrafte daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de haar geboden optie en zij op 4 juli 2018 antwoord heeft ontvangen, is de militaire kamer van oordeel dat zij door het vormverzuim niet in haar verdediging is geschaad.
Ad 5).
Krachtens artikel 80p lid 2 WMT luidt de beslissing van de beklagmeerdere:
a. bevestiging van de bestreden beslissing, zo nodig met verbetering of aanvulling;
b. bevestiging van de bestreden schuldigverklaring, zonodig met verbetering of aanvulling, met vermindering van de strafmaat binnen de opgelegde strafsoort;
c. bevestiging van de bestreden schuldigverklaring, zonodig met verbetering of aanvulling, met wijziging van de opgelegde straf in de straf van berisping;
d. bevestiging van de bestreden schuldigverklaring, zonodig met verbetering of aanvulling, met tenietdoening van de straf;
e. vrijspraak;
f. bevestiging van de bestreden schuldigverklaring, zonodig met verbetering of aanvulling, met verklaring dat ten onrechte geen straf is opgelegd of dat de opgelegde straf ontoereikend is en verwijzing naar het in artikel 81, eerste lid, (WMT) bedoelde gerecht.
In casu luidt de beslissing op het beklag van de gestrafte dat het beklag niet gegrond is, in welke beslissing inderdaad niet is voorzien bij het bepaalde in artikel 80p WMT.
De militaire kamer is gelet op de bewoordingen van de beklagmeerdere van oordeel dat de bedoeling van de beklagmeerdere, te weten de beslissing als bedoeld in artikel 80p, tweede lid onder a WMT, voor eenieder volstrekt duidelijk is. Dat geldt ook voor gestrafte, getuige haar beroep bij de militaire kamer. De militaire kamer kan deze beslissing, indien tot een bevestiging daarvan wordt gekomen, verbeteren overeenkomstig het bepaalde in artikel 96 WMT.
Ad 6).
In haar beklagschrift heeft de gestrafte de beklagmeerdere verzocht op grond van artikel 57 lid 2 WMT mr. B. Damen toe te laten als vertrouwensman. De beklagmeerdere heeft dit verzoek niet toegewezen.
Door de vertrouwensman van gestrafte is ter zitting aangevoerd dat in deze zaak grote belangen spelen. Er loopt immers een ontheffingsprocedure tegen de gestrafte en daarop kan deze zaak van grote invloed zijn.
Artikel 57 lid 1 WMT luidt als volgt:
'De vertrouwensman kan door de beschuldigde worden gekozen uit het militair en burgerpersoneel, in dienstbetrekking bij het departement van defensie en gelegerd of tewerkgesteld op hetzelfde schip, in dezelfde inrichting of kazerne, dan wel op dezelfde basis of bij hetzelfde onderdeel als de beschuldigde'.
In de Memorie van Toelichting valt te lezen dat deze bepaling tot doel heeft te bereiken dat de vertrouwensman bekend is met de werk- en leefsfeer waarbinnen de gedraging heeft plaatsgevonden en met de bijzondere positie van de beschuldigde.1
Artikel 57 lid 2 WMT luidt als volgt:
'In bijzondere gevallen kan de commandant ook andere personen als vertrouwensman toelaten.'
Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat dit tweede lid voorziet in het geval dat, bijvoorbeeld bij kleine zelfstandige eenheden, de in het eerste lid bedoelde kring te klein is of dat een bijzondere zaak zich leent voor bijstand door iemand van buiten die kring en zelfs van buiten de krijgsmacht, bijvoorbeeld een advocaat2. Ten tijde van de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de WMT is in het eindverslag geantwoord op de vraag hoe de regering stond tegenover de gedachte om een advocaat toe te laten in het tuchtproces:
'Die gedachten wijzen wij vooral om praktische redenen af. Dit zal leiden tot juridificering en daarmee tot complicering van het tuchtproces in eerste aanleg, met naar moet worden gevreesd aanmerkelijke vertragingen, die niet in verhouding staan tot de inzet van de procedure. Voorts is aan de uitvoering van die gedachte een kostenfactor verbonden die wij niet verantwoord achten.'3
In reactie op een vergelijkbare vraag vanuit de Tweede Kamer werd dit standpunt herhaald:
'Ook thans kunnen bij de behandeling van tuchtzaken in eerste aanleg advocaten als vertrouwenslieden niet worden toegelaten. Wij achten het gewenst die mogelijkheid te beperken tot de behandeling in beroep.'4
Gezien de hiervoor genoemde bedoeling van de wetgever is de militaire kamer van oordeel dat de beklagmeerdere in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de door gestrafte verzochte bijstand door een advocaat niet toe te laten. Het uitgangspunt is immers dat tot aan het beroep bij de militaire kamer geen advocaat wordt toegelaten, tenzij sprake is van een bijzondere zaak of van een situatie dat binnen de kring van de krijgsmacht niemand kan worden gevonden die de rol van vertrouwensman kan vervullen. In dit concrete geval is de militaire kamer van oordeel dat een mogelijke samenhang tussen deze tuchtzaak en een 'kennelijk' op andere gronden gebaseerde procedure betreffende gestrafte niet kan worden aangemerkt als een bijzonder geval als bedoeld in artikel 57 lid 2 WMT. Er is hierdoor dan ook geen sprake van een vormverzuim.
Ad 7).
De militaire kamer stelt vast dat de leerlingen van de VTO-klas, waartoe de gestrafte behoorde, volgens de DIVI-order tijdelijke aard 08-2018 op 4 juni 2018 om 17:00 uur zouden terugreizen naar de kazerne. Blijkens bijlage A bij het VRA rapport tot straffen bevoegde meerdere heeft de gedraging zich voorgedaan op 4 juni 2018 na afloop van het programma. De militaire kamer heeft geen concrete aanknopingspunten aangetroffen dat de verweten gedraging zich op één enkel tijdstip heeft voorgedaan. Het is redelijk ervan uit te gaan dat de bewoordingen van de rapporteur en de daarop volgende gedragingen van gestrafte gedurende enig tijdsverloop tussen 16:00 uur en 17:00 uur hebben plaatsgehad. Bovendien is voor alle betrokken partijen duidelijk om welke gedraging van de gestrafte het gaat. De militaire kamer is dan ook van oordeel dat het benoemen van 17:00 uur als het tijdstip van de gedraging geen vormverzuim oplevert waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de gestrafte in haar verdediging is geschaad.
Ambtshalve stelt de militaire kamer tenslotte vast dat de op het uitspraak-beklagformulier van 5 juli 2018 bewezen verklaarde gedraging onvoldoende concreet is geformuleerd, nu niet omschreven is welk dienstbevel is genegeerd. Dit betreft een omissie. Het besluit op beklag van 5 juli 2018 is echter voorzien van een uitgebreide motivering, zodat niet ter discussie staat welke gedragsregel, op basis van welke gedraging, de beklagmeerdere door de gestrafte geschonden acht. De militaire kamer kan deze omissie in het beklagformulier, indien tot een bevestiging van de beslissing wordt gekomen, verbeteren overeenkomstig het bepaalde in artikel 96 WMT.
E. De bewezenverklaring
De militaire kamer komt nu toe aan de behandeling van de door de vertrouwensman opgebrachte bezwaren die raken aan de bewezenverklaring.
Door de vertrouwensman zijn drie vragen opgeworpen:
1. Is aan de gestrafte een bevel gegeven en zo ja, in welke bewoordingen?
2. Is het mogelijk dat -zou dat bevel zijn gegeven- de gestrafte dit niet heeft gehoord?
3. Diende dat bevel enig militair dienstbelang, zoals is vereist voor een dienstbevel ?
De militaire kamer overweegt hieromtrent als volgt.
Ad 1).
Op grond van de in de beroepsfase door de rapporteur, ritmeester [getuige 2] en tweede-luitenant [getuige 3] onder ede afgelegde verklaringen komt de militaire kamer tot het oordeel dat de rapporteur voorafgaand aan het vertrek uit Brunssum tegen de gestrafte heeft gezegd dat zij zich niet mocht omkleden. De rapporteur heeft verklaard dat hij heeft gezegd dat gestrafte nog wel naar het toilet mocht gaan, maar zich niet mocht omkleden. Ritmeester [getuige 2] heeft verklaard dat hij met zoveel woorden heeft gehoord dat de rapporteur de gestrafte heeft gezegd dat zij zich niet mocht omkleden. Tweede-luitenant [getuige 3] heeft verklaard dat er een gesprek is geweest tussen de rapporteur en de gestrafte voorafgaand aan het vertrek uit Brunssum. Dat gesprek ging over de vraag of de gestrafte zich nu wel of niet mocht omkleden. Deze verklaringen ondersteunen naar het oordeel van de militaire kamer de verklaring van de rapporteur dat hij de gestrafte heeft gezegd dat zij wel naar het toilet mocht, maar zich niet mocht omkleden.
Dat de getuigen kapitein [getuige 1] , adjudant-onderofficier instructeur [getuige 5] en chauffeur [getuige 4] niet al deze woorden van de rapporteur hebben gehoord of zich niet kunnen herinneren dat dit zo is gezegd, doet aan het voorgaande niet af. Zij hebben immers niet verklaard dat de rapporteur niet heeft of kan hebben gezegd dat gestrafte zich niet mocht omkleden. Door de vertrouwensman wordt ook opgeworpen dat de rapporteur niet bevoegd was tot het geven van een bevel nu hij geen formele rol had die dag. Bij een bevel in de zin van een dienstbevel moet er sprake zijn van een militaire meerdere en mindere. De militaire kamer stelt vast dat reeds uit de rangen van rapporteur en gestrafte volgt dat er sprake is van een militaire meerdere-mindere verhouding. Bovendien is de rapporteur in de DIVI order tijdelijke aard aangewezen als begeleider voor de klas waarvan gestrafte deel uitmaakt tijdens onderhavige dienstreis.
Ad 2).
De gestrafte heeft tijdens de zitting verklaard dat zij wel heeft gehoord dat zij nog naar het toilet mocht. Zoals hiervoor overwogen, is de militaire kamer van oordeel dat deze woorden in één zinsnede zijn geuit met de woorden dat zij zich niet mocht omkleden. Bovendien overweegt de militaire kamer dat gestrafte blijkens het verslag van het rapport op 13 juni 2018 heeft verklaard dat er geen sprake was van een weigering dienstbevel, maar van een verkeerde uitvoering van de opdracht. Hieruit volgt dat de woorden van de rapporteur, die uitsluitend tot haar waren gericht, haar kennelijk wel bereikt hadden. De militaire kamer betrekt hier nog bij dat ritmeester [getuige 2] de woorden van de rapporteur zegt te hebben gehoord en dat de strekking ervan voor hem glashelder was. De militaire kamer gelooft dan ook niet dat gestrafte de woorden van de rapporteur niet heeft gehoord.
Ad 3).
Paragraaf 3431 van de Handleiding militair tuchtrecht vermeldt over 'dienstbelang' als bedoeld in artikel 125 MSr het volgende:
'Dat het bevel enig militair dienstbelang dient te betreffen slaat op de inhoud van het bevel. Het is ongewenst het opvolgen van dienstbevelen afhankelijk te doen zijn van het oordeel van de bevelsontvanger omtrent de doelmatigheid der bevelen, derhalve wordt de vraag of de uitvoering van het bevel doelmatig is buiten beschouwing gelaten. Enig militair dienstbelang dient ruim te worden geïnterpreteerd. Van enig militair dienstbelang is slechts geen sprake indien het bevel een zuiver particuliere aangelegenheid betreft. Het is voor de mindere niet altijd mogelijk om te beoordelen of het hem gegeven bevel al dan niet een militair dienstbelang betreft.
Voorbeeld: een meerdere geeft aan een mindere opdracht zijn koffer op te halen. Wanneer de opdracht gegeven wordt omdat de meerdere op het punt stond met vakantie te vertrekken is er slechts een particulier belang en geen militair dienstbelang aanwezig. Heeft de meerdere echter de koffer nodig omdat hij onverwachts is aangewezen voor een bepaalde dienst en geen tijd heeft om de koffer zelf op te halen, is er wel sprake van een militair dienstbelang.
In die gevallen waarbij twijfel kan bestaan over de vraag of er sprake is van enig militair dienstbelang, verdient het aanbeveling dat de meerdere bij het geven van het bevel aangeeft waaruit dit dienstbelang bestaat.'
De rapporteur heeft ter zitting verklaard dat hij als docent en als begeleider en hoogste in rang een verantwoordelijkheid en zorgplicht richting de cursisten had. Hij wilde voorkomen dat de cursisten niet op tijd terug zouden zijn door onnodig in een file te komen en daardoor minder aan hun avond zouden hebben. Hieruit volgt dat bij het uitspreken van het dienstbevel geen sprake is geweest van een zuivere particuliere aangelegenheid. Nu de doelmatigheid van het dienstbevel buiten beschouwing dient te worden gelaten, komt de militaire kamer tot het oordeel dat de aanwijzing van de rapporteur aan gestrafte enig militair dienstbelang heeft gediend. Derhalve was sprake van een dienstbevel van een meerdere aan een mindere.
Ten overvloede overweegt de militaire kamer hierbij nog dat niet ter beoordeling van gestrafte stond in welke hoedanigheid de rapporteur bij het werkbezoek aanwezig was.
De militaire kamer concludeert op grond van het vorenstaande dat gestrafte een haar op 4 juni 2018 gegeven dienstbevel niet heeft opgevolgd, hetgeen een schending van de gedragsregel als bedoeld in artikel 15 WMT oplevert.
Ten aanzien van de aan gestrafte opgelegde straf overweegt de militaire kamer als volgt.
De gestrafte heeft als officier een voorbeeldfunctie ten aanzien van anderen. Het niet opvolgen van het dienstbevel heeft in het zicht van een deel van de klasgenoten van gestrafte, in de openbaarheid, plaatsgevonden. Verder neemt de militaire kamer in aanmerking dat het belang van het hebben van een vertrouwensband (in latere functies) als inlichtingenofficier met collega's groot is.
Tot slot overweegt de militaire kamer dat enerzijds wellicht van de meerdere had kunnen worden gevergd duidelijker te communiceren, maar dat anderzijds de houding die gestrafte heeft laten zien onaanvaardbaar is binnen de Krijgsmacht. Zij heeft immers gemeend zelf te kunnen bepalen of haar meerdere al dan niet enig militair dienstbelang heeft beoogd, terwijl zij zich bovendien ten onrechte een oordeel heeft veroorloofd omtrent de doelmatigheid van het haar gegeven bevel.
Oplegging van een geldboete van 100,00 acht de militaire kamer dan ook in overeenstemming met de mate van verwijtbaarheid van gestrafte.
De militaire kamer zal dan ook de beslissing waartegen beroep is ingesteld bevestigen onder ambtshalve verbetering en aanvulling.
BESLISSING:
De meervoudige militaire kamer, rechtdoende in beroep:
- verklaart zich bevoegd kennis te nemen van het beroep.
- verklaart het beroep ontvankelijk.
- bevestigt de beslissing waartegen beroep is ingesteld, met de navolgende verbeteringen en aanvullingen ten aanzien van de bewezenverklaring en het beklagformulier:
bewezenverklaring:
'De Ritmeester [gestrafte] heeft in strijd met het gegeven dienstbevel gehandeld door zich om te kleden van militairtenue naar burgertenue terwijl dit uitdrukkelijk verboden is door haar militair meerdere op 4 juni 2018, tussen 16:00 en 17:00 uur';
uitspraak op het beklagformulier:
'bevestiging van de bestreden beslissing'.
Dienstbevel
Door Majoor mr. J.J.M. van Hoek
Een groep DIVI-leerlingen bracht een werkbezoek aan het Allied Joint Force Command in Brunssum. De order die aan het werkbezoek ten grondslag lag, schreef voor dat de deelnemers in DT-1 gekleed moesten gaan. Met toestemming van de klassenoudste legde gestrafte de heenreis af in burgertenue en kleedde zich, eenmaal ter plaatse, in het hoofdkwartier om. Nadat het werkbezoek ten einde was, gaf gestrafte aan dat ze tijdens de terugreis graag weer haar burgerkleding zou dragen en overlegde dit met de klassenoudste en de chauffeur. Blijkbaar hadden beiden hier geen bezwaar tegen aangezien gestrafte aansluitend op dit overleg haar burgerkleding uit het voertuig haalde. Onderweg naar de omkleedlocatie kwam gestrafte de groepsbegeleider (tevens rapporteur) tegen. In het voorbijgaan werden woorden gewisseld, aldus de militaire kamer.
Op basis van de ten overstaan van de militaire kamer afgelegde verklaringen, waarvan één door middel van een videoverbinding was afgelegd, stelt de militaire kamer vast dat de groepsbegeleider tijdens deze woordenwisseling tegen gestrafte heeft gezegd dat ze zich niet mocht omkleden. Omdat de groepsbegeleider korte tijd later zag dat gestrafte zich toch had omgekleed, besloot hij gestrafte te rapporteren bij haar commandant wegens schending van artikel 15 WMT (niet opvolgen dienstbevel).
Om een militair wegens dit tuchtvergrijp tuchtrechtelijk aan te kunnen spreken, moet allereerst sprake zijn van een bevel. Uit getuigenverklaringen volgt genoegzaam dat de groepsbegeleider heeft gezegd dat gestrafte zich niet mocht omkleden. Tijdens het onderzoek in eerste aanleg heeft gestrafte verklaard dat geen sprake was van een weigering dienstbevel, maar van een verkeerde uitvoering van de opdracht. Hieruit volgt dat het voor gestrafte duidelijk was dat de mededeling van de groepsbegeleider was bedoeld als bevel (opdracht). Aan het eerste bestanddeel van het begrip dienstbevel (zie artikel 125 WMSr) is dus voldaan. Hetzelfde geldt voor het tweede bestanddeel dat het dienstbevel betrekking moet hebben op een dienstbelang. Tot slot toetst de militaire kamer het derde bestanddeel aan de feiten. Dit bestanddeel behelst dat een bevel alleen als dienstbevel kan worden aangemerkt als het bevel is gegeven door een meerdere aan een mindere. De militaire kamer stelt op basis van de rangen van de groepsbegeleider en de gestrafte vast dat ook het derde bestanddeel is vervuld. Het verweer van de vertrouwensman dat de groepsbegeleider niet bevoegd was tot het geven van een dienstbevel omdat de groepsbegeleider die dag geen formele rol had, wordt verworpen. De militaire kamer merkt op dat de groepsbegeleider als zodanig was aangewezen in de DIVI-order.
De aanwijzing in de DIVI-order is van wezenlijk belang om de ongehoorzaamheid aan het dienstbevel tuchtrechtelijk te kunnen bestraffen. Artikel 125 lid 1 (oud) WMSr bepaalde dat het bevel moest zijn gegeven door een bevoegde meerdere. Het tweede lid beschreef drie gevallen waarin een meerdere geacht werd over deze bevoegdheid te beschikken. Een meerdere kon de bevoegdheid allereerst ontlenen aan zijn functie in de organisatie van de krijgsmacht. Het betrof bevelen die 'langs de bevelslijn van de organisatie-structuur' werden gegeven. (16 813, nr. 5, p. 71) Het tweede geval betrof de situatie dat een meerdere niet een functie in de reguliere bevelslijn bekleedde, maar de bijzondere bevoegdheid tot het geven van dienstbevelen ontleende aan een beschikking van het bevoegd gezag. Het bevoegd gezag kon 'een bevelslijn creëren buiten de organisatie-structuur om. Deze bevelslijn kan gebaseerd zijn op een voorschrift (bv. kazernedienst), maar ook op een concrete aanwijzing.' (16 813, nr. 5, p. 71) Deze aanwijzing diende dan als basis voor de bevelsverhouding waarbij de aangewezen militair niet steeds meerdere in rang hoefde te zijn. (16 813, nr. 5, p. 71). Het derde geval betrof de situatie waarin de meerdere zich door de omstandigheden van het concrete geval genoodzaakt zag om een dienstbevel te geven. De regering merkte ter zake op: 'Slechts in uitzonderingsgevallen worden bevelen gegeven, die niet berusten op de organisatorische danwel tijdelijke bevelslijnen als vorenbedoeld, doch alleen gebaseerd op zijn rang.' (16 813, nr. 5, p. 71). De regering voegde hieraan toe dat sprake moest zijn van 'een geval, waarin optreden door het geven van een bevel noodzakelijk is. Houdt deze noodzaak op, dan vervalt de bevoegdheid op grond van deze bijzondere regeling. Een voorbeeld van een dergelijk geval is een situatie waarin onmiddellijk moet worden gehandeld, maar degene die de bevelen daartoe volgens de bevelslijn zou moeten geven, niet aanwezig is.' (16 813, nr. 5, p. 72. Zie ook nr. 8, p. 32) Al met al kon met betrekking tot de beantwoording van de vraag of sprake was van een dienstbevel niet worden volstaan met de enkele vaststelling dat het bevel was gegeven door een meerdere aan een mindere. Ontbrak de persoonlijke bevelsbevoegdheid, dan was rechtens geen sprake van een dienstbevel.
Per 1 januari 2000 maakt de persoonlijke bevoegdheid geen deel meer uit van het begrip dienstbevel. (Stb. 1999, 343) Dit bestanddeel werd geschrapt omdat de persoonlijke bevoegdheid zich niet verenigde met de militaire praktijk die wordt gekenmerkt door een diversiteit aan bevelsverhoudingen en de veelvuldige wijzigingen daarvan. (25 454, nr. 3, p. 38) Vanwege mogelijke competentiekwesties, de onduidelijkheid die dit voor de bevelsontvanger kan hebben en de nadelige gevolgen hiervan voor de omstandigheden op de werkvloer en in het veld, werd besloten de formele omschrijving van de bevoegdheid uit artikel 125 (oud) WMSr te halen. (25 454, nr. 3, p. 38). Met het schrappen van de persoonlijke bevoegdheid beoogde de regering evenwel niet om strengere eisen te stellen aan de gehoorzaamheidsplicht, aldus Coolen (Militair strafrecht, 6e druk, p. 93). Volgens Coolen moet de meerdere dus nog steeds persoonlijk bevoegd zijn. Ontbreekt deze bevoegdheid dan kan het bevel wel worden aangemerkt als dienstbevel, maar ligt een tuchtrechtelijke (of strafrechtelijke) bestraffing niet in de rede. (Militair strafrecht, 6e druk, p. 92)
Zoals we gewend zijn in tuchtappèlzaken, passeren ook in deze zaak meerdere vormkwesties de revue. Opvallend is dat een vertrouwensman een poging doet om de advocaat vaste voet aan de grond in de beklagfase te laten krijgen. Wederom oordeelt de militaire kamer, met verwijzing naar de wetsgeschiedenis, dat de beklagmeerdere in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de advocaat niet toe te laten. (zie ook Rb Gelderland 2 juni 2017, MRT 2017, afl. 4) De militaire kamer merkt de omstandigheid dat de tuchtzaak mogelijk van grote invloed kan zijn op een reeds lopende ontheffingsprocedure niet aan als een bijzonder geval als bedoeld in artikel 57 lid 2 WMT.
Één vormkwestie verdient nadere aandacht. De militaire kamer stelt vast dat de beklagmeerdere de groepsbegeleider (in zijn hoedanigheid als rapporteur) en de commandant tijdens het onderzoek heeft gehoord buiten aanwezigheid van de gestrafte en haar vertrouwensman. De militaire kamer stelt dat dit niet rechtstreeks in strijd is met het gestelde in artikel 80l lid 2 WMT, maar komt niettemin tot de slotsom dat sprake is van een vormverzuim. In dat verband verwijst de militaire kamer naar de relevante instructies in de Handleiding militair tuchtrecht (§6640). Deze paragraaf bespreekt de werkwijze tijdens het onderzoek in het tuchtproces in eerste aanleg en gaat daarbij onder meer in op artikel 68 WMT. De vermelding in de Handleiding dat getuigen moeten worden gehoord in aanwezigheid van de beschuldigde zal hoogstwaarschijnlijk zijn gebaseerd op de jurisprudentie van de militaire kamer (zie bijvoorbeeld Rb Arnhem 4 maart 1994, MRT 1994, p. 226, m.nt. J.R.G.J. en Rb Arnhem 17 augustus 1994, MRT 1995, p. 77). Aangezien artikel 80li WMT correspondeert met artikel 68 WMT (25 454, nr. 3, p. 28) mag worden aangenomen dat deze jurisprudentie ook geldt voor het horen van de getuigen in de beklagfase. Het verzuim om getuigen buiten de aanwezigheid van de beschuldigde te horen kan evenwel in ieder fase van het tuchtproces worden hersteld en hoeft dus niet tot een vernietiging van de uitspraak te leiden. Naar het oordeel van de militaire kamer heeft in deze zaak de beklagmeerdere het vormverzuim tijdig onderkend en goed hersteld. Gestrafte is door het vormverzuim dan ook niet in haar verdediging geschaad.
Tot slot nog een opmerking over de plicht van de commandant om het beklagschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken onverwijld door te zenden naar de beklagmeerdere (artikel 80c WMT). De commandant heeft het beklagschrift op vrijdagochtend 15 juni om 10:45 uur ontvangen en de stukken op maandagmiddag 18 juni om 16:53 naar de beklagmeerdere gestuurd. Eerder heeft de militaire kamer een termijn van 12 dagen nog als 'onverwijld' heeft aangemerkt (Rb Arnhem 1 december 2003, MRT 2004, p. 353, m.nt. J.R.G.J.). In zijn annotatie bij deze uitspraak merkte Jofriet terecht op dat deze termijn eerder de beklagmeerdere dan de gestrafte parten zal spelen. Hij wijst in dit verband op de dertig dagen termijn waar de beklagmeerdere ingevolge artikel 80g WMT rekening mee moet houden. De beklagmeerdere krijgt minder voorbereidingstijd, terwijl de gestrafte door het gedraal van de commandant juist meer tijd heeft om zijn verdediging voor te bereiden. Al met al wekt het oordeel van de militaire kamer dat in deze zaak is voldaan aan artikel 80c WMT dan ook geen verbazing.