Militair Rechtelijk Tijdschrift Jaargang 111 - 2018 - aflevering 4

Inhoud

Bijdrage – Beschouwing

Titel: Met de bezem door de 'militaire ontslaggronden’?

Auteur: Mr. N. Hummel

 

Bijdrage – Praktijk

Titel: UNMISS(ION) Impossible? Praktijkervaringen van drie UNMISS Force Chief Legal Advisors.

Auteurs: Luitenant-kolonel dr. E.H. Pouw, luitenant-kolonel mr. A.C. te Lintelo en luitenant-kolonel mr. S. Niekamp

 

Bijdrage – Beschouwing

Titel: Enterprise Risk Management, Strategie en Compliance. Deel II van een drieluik.

Auteur: Majoor (R.) mr. M. Antzoulatos-Borgstein MSc LLM

 

Strafrechtspraak

Rechtbank Gelderland, 19 maart 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:1205 & ECLI:NL:RBGEL:2018:1206

Titel: Militaire “sorrow-riding”.

Auteur naschrift: Mr. M.R. Aaron

 

Bestuursrechtspraak

Raad van State, 13 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2478

Titel: Verduidelijking ‘misbruik van recht’ jurisprudentie bij informatieverzoeken.

Auteur naschrift: Mr. P. Verkroost

 

Redactiecommissie

Met de bezem door de 'militaire ontslaggronden'?

Door N. Hummel1

1 Inleiding

‘Te veel keuze demotiveert en verlamt’, aldus psycholoog Schwartz, die de term ‘keuzestress’ introduceerde.2  Wellicht kan dit ook worden doorgetrokken naar de ontslaggronden van het militaire ambtenarenrecht. Van oudsher kent het ontslagrecht voor militairen, net als dat voor burgerambtenaren, een gesloten stelsel van ontslaggronden. Dit moest voorkomen dat (militaire) ambtenaren het slachtoffer worden van hun (politieke) superieuren.3 Door een limitatieve opsomming moet het bevoegd gezag een expliciete keuze voor een ontslaggrond maken, waarvan de juistheid aan de rechter ter beoordeling kan worden voorgelegd. Voor de (militaire) ambtenaar leidt dit tot grotere rechtspositionele zekerheid.4 Op dit moment telt de militaire rechtspositie naast het leeftijds- en pensioenontslag en ‘reservistenontslag’5 vijftien ontslaggronden, bijna het dubbele ten opzichte van het civiele ontslagrecht van titel 7.10 BW, dat sinds inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) per 1 juli 2015 ook een gesloten stelsel van ontslaggronden kent.6 Een aantal ‘militaire ontslaggronden’ komt regelmatig voor in de gepubliceerde jurisprudentie, bijvoorbeeld ontslag wegens ontheffing uit de opleiding en – met stip –  ontslag wegens wangedrag (art. 39 lid 2 onder h resp. l Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR)).7 Er zijn echter ook ontslaggronden, bijvoorbeeld ontslag wegens misleiding bij indiensttreding en ontslag wegens leeftijdsongeschiktheid (art. 39 lid 2 onder g resp. n AMAR, die met recht een rariteit genoemd kunnen worden. 

 

De veelheid aan ontslaggronden lijkt een luxepositie voor het bevoegd gezag. Het is immers vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep dat het bevoegd gezag in beginsel keuzevrijheid heeft bij samenloop van ontslaggronden, zolang de gehanteerde ontslaggrond maar voldoende wordt onderbouwd.8 Mogelijke ‘keuzestress’ wordt verlicht doordat het bevoegd gezag een primaire en subsidiaire ontslaggrond kan aandragen en/of de gehanteerde ontslaggrond nog kan wijzigen in de bezwaarfase.9 Echter, in zijn uitspraak van 25 augustus 2017 oordeelde de Centrale Raad van Beroep dat de Minister van Defensie, inzake het ontslag van een burgerambtenaar die door langdurig op vakantie te gaan ondanks waarschuwingen dit niet te doen, haar verplichtingen als herplaatsingskandidaat niet nakwam, had moeten kiezen voor vervroegd overtolligheidsontslag10 in plaats van strafontslag: lex specialis derogat legi generali.11 En in de uitspraak van 25 januari 2018 lijkt de Raad de minister eveneens te dirigeren naar een grond die naar diens mening kennelijk meer aansluit bij het onderhavige feitensubstraat.12 Onduidelijk is nog of het hier gaat om een koerswijziging ten aanzien van de keuzevrijheid, of, in de woorden van Reit, ‘een verkeerde afslag’.13

 

Deze recente jurisprudentie is aanleiding voor een analyse van de militaire ontslaggronden. In deze bijdrage staat de vraag centraal of er militaire ontslaggronden zijn die geschrapt kunnen worden. Hierbij vormen de acht redelijke gronden van art. 7:669 lid 3 BW in eerste instantie het referentiekader. Bij deze vergelijking staan twee motto’s tegenover elkaar: ‘less is more’, en ‘hoe meer hoe beter’. Navolging van het eerste motto zorgt voor verlichting van mogelijke keuzestress én meer overzichtelijkheid van de militaire rechtspositie; het tweede voor meer rechtszekerheid van de militair, aangezien het opnemen van specifieke ontslagcriteria de voorspelbaarheid van de uitkomst van een ontslagprocedure ten goede komt. De vergelijking wordt daarnaast aangegrepen om het bijzondere van de militaire ontslaggronden te onderzoeken. Het leeftijds- en pensioenontslag van art. 39 lid 2 onder a, b en c AMAR en art. 7:669 lid 4 BW en reservistenontslag van art. 39 lid 3 t/m 5 AMAR blijven in deze bijdrage buiten beschouwing.14 Voorafgaand aan de vergelijking van de ontslaggronden (§ 4) zal een schets worden gegeven van het militaire en private ontslagrecht (§ 2 resp. 3). Deze bijdrage sluit af met enkele slotopmerkingen over het bijzondere van het militaire ontslagrecht (§ 5).

2 Het militaire ontslagrecht in vogelvlucht

Het ontslag van een militair geschiedt van rechtswege of bij besluit van het daartoe bevoegd gezag.15 Deze bijdrage concentreert zich op ontslag bij besluit. Het bevoegd gezag is in de meeste gevallen de Minister van Defensie, die deze bevoegdheid thans heeft overgedragen aan de Staatssecretaris van Defensie;16 het verlenen van ontslag aan militairen met een officiersrang geschiedt bij koninklijk besluit (art. 38 AMAR). Anders dan het private arbeidsrecht kent het ambtenarenrecht geen preventieve toetsing van het ontslag. De toetsing van het ontslag vindt achteraf plaats indien de ambtenaar daartegen opkomt in bezwaar en eventueel in beroep en hoger beroep. De militaire ontslaggronden treffen we in hoofdstuk 6 AMAR (ter uitvoering van art. 12 onder f MAW 1931), in art. 12g lid 2 MAW 1931 en in art. 9 lid 3 Wet gewetensbezwaren militaire dienst (WGMD). De ontslaggronden kunnen worden ingedeeld in ontslag op aanvraag (art. 39 lid 1 AMAR); ontslag tijdens de proeftijd (art. 39 lid 7 AMAR); en ongevraagd ontslag (art. 39 lid 2 t/m 6, art. 40 AMAR, art. 12g MAW 1931 en art. 9 lid 3 WGMD). Ongevraagd ontslag kan op uiteenlopende gronden worden verleend, zoals weergegeven in onderstaande tabel.

           

Omschrijving	Artikel
Functioneel leeftijdsontslag	39 lid 2 onder a AMAR
Ontslag wegens bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd	39 lid 2 onder b AMAR
Ontslag na wederaanstelling	39 lid 2 onder c AMAR
Overtolligheidsontslag	39 lid 2 onder d AMAR
Ontslag na non-activiteit	39 lid 2 onder e AMAR
Ontslag wegens ziekte of gebrek	39 lid 2 onder f AMAR
Ontslag wegens leeftijdsongeschiktheid	39 lid 2 onder g AMAR
Ontslag wegens ontheffing uit de initiële opleiding	39 lid 2 onder h AMAR
FPS-ontslag	39 lid 2 onder i AMAR
Ontslag wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid	39 lid 2 onder j AMAR
Ontslag wegens verregaande nalatigheid	39 lid 2 onder k AMAR
Ontslag wegens wangedrag in of buiten de dienst	39 lid 2 onder l AMAR
Ontslag wegens een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan	39 lid 2 onder m AMAR
Ontslag wegens misleiding bij indiensttreding	39 lid 2 onder n AMAR
Ontslag reservist wegens onverenigbare betrekking	39 lid 3 AMAR
Ontslag reservist wegens beëindiging betrekking	39 lid 4 AMAR
Ontslag reservist die niet langer nodig is	39 lid 5 AMAR
Ontslag op andere gronden voor vlag- en opperofficieren	39 lid 6 AMAR
Ontslag wegens het aanvaarden van een politieke functie	40 AMAR
Ontslag wegens intrekking verklaring van geen bezwaar	12g MAW 1931
Ontslag wegens gewetensbezwaren	9 lid 3 WGMD

 

Een snelle optelsom leert dat het militaire ambtenarenrecht naast het leeftijds- en pensioenontslag (a t/m c) en reservistenontslag17 vijftien ontslaggronden kent. Als gezegd heeft het bevoegd gezag in beginsel keuzevrijheid bij samenloop van ontslaggronden. De gekozen grond mag evenwel niet de grenzen van een zorgvuldige besluitvorming of behoorlijke belangenafweging overschrijden, of anderszins in strijd komen met enig algemeen rechtsbeginsel of algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Indien de feitelijke gegevens bijvoorbeeld wijzen in de richting van zowel een ongeschiktheidsontslag (de j-grond) als ontslag wegens ziekte of gebrek (de f-grond), dan is de keuzevrijheid reeds op grond van de zinsnede ‘voor zover het bepaalde onder f of g niet toepasselijk is’ in art. 39 lid 2 onder j AMAR beperkt. Dit betekent dat onderzoek naar een eventuele medische oorzaak geboden is indien er aanwijzingen zijn dat de ongeschiktheid verband houdt met een ziekte of gebrek, of daarover gerede twijfel bestaat.18 Zelfs indien het bevoegd gezag afstevent op één bepaalde ontslaggrond, bijvoorbeeld via het herplaatsingstraject voorafgaande aan een overtolligheidsontslag (de d-grond), kan de koers alsnog worden gewijzigd indien hiertoe aanleiding is. Daarbij is van belang dat art. 39 lid 2 AMAR een zogeheten ‘kan-bepaling’ is, die een discretionaire bevoegdheid uitdrukt.19In dit verband kan ook worden gewezen op art. 48 AMAR, dat imperatief voorschrijft dat een neutraal, en dus eervol, ontslag dat nog niet is ingegaan, wordt ingetrokken indien zich inmiddels een omstandigheid heeft voorgedaan die aanleiding geeft tot een ontslag op de k-, l, m- of n-grond – een ontslag zonder het predicaat ‘eervol’ (art. 41 AMAR).

3 Het private ontslagrecht in vogelvlucht

In 2014 vergeleken Bij de Vaate en ik het ambtenarenontslagrecht en het ontslagrecht onder de Wwz, die op 1 juli 2015 in werking is getreden. ‘Het private ontslagrecht zal verambtelijken!’, zo luidde onze conclusie.20 Het ontslagrecht voor militairen komt op hoofdlijnen overeen met dat voor burgerambtenaren. Ook voor militairen biedt het Wwz-ontslagrecht dus grotendeels ‘een feest van herkenning’. Voor de invoering van de Wwz kende het private ontslagrecht een ‘open stelsel’ van ontslaggronden. Volgens de memorie van toelichting bij de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) was juist dit het meest in het oog springende materiële verschil tussen de ambtelijke rechtspositie en die van werknemers met een arbeidsovereenkomst.21 Een werkgever kon bij eenzelfde ontslaggrond kiezen of voor ontbinding via de kantonrechter of opzegging via het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). Dit had ongelijke behandeling van soortgelijke gevallen tot gevolg, omdat een ontslag via de UWV-route minder vaak leidde tot een ontslagvergoeding.22 Sinds invoering van de Wwz bepaalt de ontslaggrond de ontslagroute. Art. 7:669 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het derde lid bevat een limitatieve opsomming van redelijke gronden; het pensioenontslag staat apart vermeld in het vierde lid. Ontslag om bedrijfseconomische redenen en na langdurige arbeidsongeschiktheid (a- en b-grond) gaat via het UWV; ontslag om persoonlijke redenen (c- t/m h-grond) wordt door de kantonrechter beoordeeld. Daarbij heeft iedere werknemer met een dienstverband dat ten minste twee jaar heeft bestaan, in beginsel recht op een transitievergoeding (art. 7:673 BW).23 De wetgever motiveert de gang van een open naar gesloten stelsel als volgt: ‘Het in de wet opnemen van de ontslagcriteria waar ook de rechter aan gebonden is, komt de voorspelbaarheid van de uitkomst van een ontslagprocedure ten goede. Datzelfde geldt voor de introductie van de wettelijke vergoeding. Ook daardoor neemt de voorspelbaarheid van de ontslagprocedure toe, hetgeen ontslag minder kostbaar, eenvoudiger en sneller maakt.’24 In de volgende paragraaf wordt onderzocht in hoeverre de ontslaggronden van art. 7:669 BW een militaire tegenhanger hebben. Daarbij wordt ook aandacht besteed aan de zogenoemde ‘cumulatiegrond’ (de i-grond), die in navolging van het regeerakkoord,25 in het concept-wetvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (Wab)26 wordt geïntroduceerd. 

4 Een vergelijking tussen de ontslaggronden

4.1 De gronden van art. 7:669 lid 3 BW en hun militaire tegenhanger(s)

a. Bedrijfseconomische redenen

Een met de a-grond van art. 7:669 lid 3 BW, kortweg aangeduid als ‘bedrijfseconomische redenen’, vergelijkbare ontslaggrond is opgenomen in art. 39 lid 2 onder d AMAR, dat spreekt van ‘overtolligheid’. Wanneer we deze gronden vergelijken, dan is bijzonder aan de militaire d-grond dat de militair niet alleen kan worden aangewezen als ‘herplaatsingskandidaat’ indien hij door een reorganisatie zijn functie verliest (‘boventalligheid’), maar ook indien hij na afloop van zijn functieduur nog geen andere functie heeft (art. 53c lid 1 AMAR) – en dientengevolge als ‘zwevend’ wordt aangemerkt.27 Hierdoor is de militaire d-grond meeromvattend dan art. 7:669 lid 3 onder a BW, waarbij het steeds moet gaan om een structureel verval van arbeidsplaatsen.28 Dit verschil is inherent aan het personeelssysteem van Defensie, waarbij de militair niet wordt aangesteld voor het vervullen van één bepaalde functie, maar in beginsel wordt bestemd om geregeld van functie te wisselen en regelmatig te worden overgeplaatst. In de Kamerbrief over de bijzonder positie van de militair vermeldt de Minister van Defensie hierover het volgende: ‘Defensie hanteert een specifiek personeelssysteem waarin kennis- en ervaringsopbouw van doorslaggevend belang zijn in de ontwikkeling van de militaire loopbaan. Om kennis en ervaring op te bouwen, rouleert de militair allereerst over een groot aantal functies met verschillende standplaatsen en wordt in verschillende situaties ingezet.’29 Hierdoor kan de militair overtolligheidsontslag boven het hoofd hangen in een situatie waarin dit voor andere werknemers niet aan de orde is. Daar staat tegenover dat het herplaatsingsonderzoek van art. 42 AMAR langer duurt dan dat van art. 7:669 lid 1 BW. In het arbeidsrecht is herplaatsing binnen een redelijke termijn in beginsel verplicht bij de redelijke gronden van art. 669 lid 3 BW, behalve bij de e-grond.30 De redelijke termijn is daarbij gelijk aan de opzegtermijn van art. 7:672 lid 2 BW en bedraagt, afhankelijk van de duur van het dienstverband, één tot vier maanden.31 In het AMAR is herplaatsing gekoppeld aan de d- en j-grond. Ontslag op de d-grond kan slechts worden verleend na een vruchteloos herplaatsingsonderzoek van twaalf tot achttien maanden (art. 53d AMAR). 32 Deze lange duur past binnen de van werk naar werk-gedachte die bij de overheid voorop staat.  Een belangrijke impuls hiervoor vormt het eigenrisicodragerschap van de overheidswerkgever. Dit betekent dat het UWV de WW-uitkering van de gewezen ambtenaar verhaalt op de overheidswerkgever (art. 79 Werkloosheidswet). Dientengevolge loont het voor de overheidswerkgever, dus ook de Minister van Defensie, om de overtollige ambtenaar naar ander werk te begeleiden. Enerzijds is de militaire d-grond dus ruimer dan de civiele a-grond; anderzijds wordt een reëlere bescherming geboden voordat daadwerkelijk kan worden overgegaan tot overtolligheidsontslag. Aan het bestaansrecht van deze grond kan verder niet worden getwijfeld.

b. Langdurige arbeidsongeschiktheid

De militaire tegenhanger van de b-grond van art. 7:669 lid 3 BW, kortweg aangeduid als ‘langdurige arbeidsongeschiktheid’, is de f-grond van art. 39 lid 2 AMAR: ‘blijvende ongeschiktheid voor het vervullen van de dienst uit hoofde van een ziekte of een gebrek’. Opvallend is dat het AMAR geen bijzonder ‘opzegverbod’ tijdens ziekte bevat zoals art. 7:670 lid 1 BW.33 Niettemin geldt blijkens de nota Herzien Re-integratiebeleid Defensiepersoneel ook voor militairen een ontslagbescherming van twee jaar bij arbeidsverzuim door ziekte of inzetbaarheidsbeperkingen.34 Opgemerkt dient te worden dat het bij een ontslag op f-grond van art. 39 lid 2 AMAR niet gaat om de geschiktheid van de militair voor een (groep van) specifieke functie(s) – vergelijkbaar met de ‘bedongen arbeid’ zoals vermeld in art. 7:669 lid 3 onder b BW – , maar om die ‘voor de dienst’. De Raad heeft in dit verband overwogen ‘dat de militair ambtenaar, gelet op de eisen van de algemene inzetbaarheid, niet wordt aangesteld in een specifieke functie. Gelet op de eis van algemene inzetbaarheid is hij gehouden de hem in het belang van de taakuitoefening van de krijgsmacht opgedragen werkzaamheden waar ook ter wereld en zelfs onder oorlogsomstandigheden te verrichten. Aan een militair mogen daarom zware fysieke en geestelijke eisen worden gesteld’.35Dit leidt tot een hogere uitstroomkans. Door de minister wordt dit gezien als bijzonder kenmerk van de militaire rechtspositie: ‘Wanneer de militair niet meer aan de medische en psychische eisen voldoet, wordt hij dienstongeschikt verklaard en als militair ontslagen, ook al is van arbeidsongeschiktheid in maatschappelijke zin geen sprake.’36

 

c. Frequent ziekteverzuim

De meeste ontslaggronden van art. 7:669 BW kennen een militaire equivalent, hoewel de formulering en de invulling kan afwijken. Uitzondering hierop vormen de c- en h-grond van art. 7:669 lid 3 BW. De c-grond ziet op frequent ziekteverzuim. Dit vormt een redelijke grond voor opzegging indien het leidt tot voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen en niet het gevolg is van een tekortschietend arbeidsomstandighedenbeleid. Het AMAR kent deze ontslaggrond niet. Anders dan het civiele ontslagrecht, is het ontslagrecht van het AMAR geheel toegespitst op één werkgever, de Minister van Defensie. Vanwege de omvang van de organisatie, met bijna 60.000 burgerlijke en militaire ambtenaren, is niet snel aannemelijk dat veelvuldig ziekteverzuim van één militair leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering. In een zaak uit 2017 waarin de werknemer sinds 2010 69% van de werkdagen had verzuimd, overwoog de kantonrechter Zeeland-West-Brabant bijvoorbeeld ‘dat grotere werkgevers worden geacht om meer mogelijkheden dan kleinere werkgevers te hebben om bij plotselinge uitval voor vervanging van een werknemer te zorgen, waardoor niet zo snel sprake zal zijn van een verstoring van de bedrijfsvoering of van een onevenredige druk op collega’s in verband met de ziekmeldingen van een werknemer.’ In de bijbehorende annotatie stelt Koole in dit verband dat het naar huidig recht onmogelijk lijkt om een arbeidsovereenkomst op de c-grond te beëindigen.37 Het ontbreken van de civiele c-grond in het AMAR lijkt hierdoor geen gemis te zijn.38

 

d. Disfunctioneren

Een ontslag wegens ‘onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de vervulling van zijn functie of voor de vervulling van functies binnen de groepen van functies, waarvoor hij [de militair] is bestemd’ is vergelijkbaar met de d-grond van art. 7:669 lid 3 BW. Hierbij past de kanttekening dat art. 7:669 lid 3 onder d BW, anders dan de ambtenaarrechtelijke tegenhangers, wettelijk voorschrijft dat een verbeterkans moet worden geboden. Voor ambtenaren vloeit deze eis voort uit vaste jurisprudentie van de Raad dat een ongeschiktheidsontslag in het algemeen niet toelaatbaar is als de ambtenaar niet op zijn functioneren of gedrag is aangesproken en in de gelegenheid is gesteld dit te verbeteren.39 Dit is anders in bijzonder sprekende gevallen, waarin de ambtenaar zodanig blijkt heeft gegeven niet over de vereiste eigenschappen, mentaliteit en/of instelling te beschikken dat het geven van een verbeterkans niet zinvol is.40 De vraag kan worden gesteld hoe het functieroulatiesysteem van de krijgsmacht zich verhoudt tot deze eis. In de uitspraak van 24 maart 2017 accepteerde de militaire ambtenarenrechter een – naar het schijnt – impliciete verbeterkans: ‘Gelet op de vele overplaatsingen, heeft eiser ook voldoende gelegenheid gehad om zich te verbeteren. Niet gebleken is dat eiser hierbij onvoldoende is begeleid.’41 In hoger beroep constateerde de Raad echter dat niet voorbij mocht worden gegaan aan de voorwaarde dat een verbeterkans wordt geboden, mede omdat in de laatste beoordeling vermeld stond dat de militair de kans zou krijgen om in zijn functioneren verbetering te tonen.42

 

Zowel een ontslag op de civiele d-grond als op de militaire j-grond kan slechts worden verleend na een herplaatsingsonderzoek (art. 43 lid 1 AMAR). In beide gevallen gaat het om een inspanningsverplichting, waarbij er situaties kunnen zijn waarin herplaatsing niet in de rede ligt.43 Een voorbeeld uit het private arbeidsrecht wordt geboden door de uitspraak van de kantonrechter Arnhem, die oordeelde dat herplaatsing van een disfunctionerende werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet in de rede lag, omdat hij volgens de werkgever de kerncompetenties hiervoor miste.44 Bij een militair zal het, vanwege het functieroulatiesysteem, bij een ongeschiktheidsontslag sneller gaan om het ontbreken van kerncompetenties. Ten aanzien van de stelling van een officier dat het herplaatsingsonderzoek ten onrechte achterwege was gelaten, overwoog de Raad bijvoorbeeld: ‘Gegeven het feit dat die verplichting beperkt is tot herplaatsingsmogelijkheden in functies bij de krijgsmacht […] is immers met de vaststelling van de niet-uitzendbaarheid de uitkomst van een dergelijk onderzoek op voorhand negatief,’ aldus de Raad.45 In de hiervoor genoemde uitspraak van 24 maart 2017 betoogde de minister dat de militair niet beschikte over de houding en het gedrag die van een militair in algemene zin worden verwacht: ‘Het aanbieden van een andere functie en/of bij-/omscholing zou dan ook geen zin hebben, omdat het vervullen van die functies ook tot mislukken gedoemd zouden zijn.’ De militaire ambtenarenrechter volgde het standpunt van de minister dat een herplaatsingsonderzoek 'illusoir’ zou zijn geweest.46 In hoger beroep kwam de Raad niet toe aan bespreking van dit punt. Geconcludeerd kan worden dat de militaire j-grond grotendeels overeenkomt met de civiele d-grond, hoewel de invulling vanwege het specifieke van het militair-zijn enigszins anders uit kan pakken.

e. Verwijtbaar handelen of nalaten

Als redelijke grond beschouwt art. 7:669 lid 3 onder e BW: ‘verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’.47 In dit verband kan ook worden gewezen op de mogelijkheid om de werknemer op staande voet te ontslaan: een onverwijlde opzegging om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden (art. 7:677 lid 1 BW). Voorbeelden uit de jurisprudentie van een arbeidsrechtelijke dringende reden zijn diefstal, ook van zaken met een geringe waarde,48 of het herhaaldelijk te laat komen (zie ook art. 7:678 BW).49 Militaire ontslaggronden die, inhoudelijk gezien, lijken op de e-grond en de dringende reden zijn de k-grond ‘verregaande nalatigheid in de vervulling van zijn plichten’ en de l-grond ‘wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dit gedrag schadelijk is of kan zijn voor zijn dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt’. De k- en l-grond lijken elkaar enigszins te overlappen. Verschil is vooral dat de k-grond slechts betrekking heeft op ‘de vervulling van zijn plichten’, terwijl de l-grond ook betrekking kan hebben op wangedrag buiten de dienst. Jurisprudentie inzake de l-grond is er in overvloed. Diverse misdragingen van militairen kunnen worden geschaard onder ‘wangedrag’, zoals mishandeling,50 onjuiste dienstreisdeclaraties,51 (poging tot) diefstal,52 misbruik van de Schipholpas53 en, vooral, drugsgebruik.54 De k-grond komt veel minder vaak voor in de gepubliceerde jurisprudentie.55 Voorbeelden betreffen het niet-opvolgen van een dienstbevel,56 misbruik van studieverlof en onjuiste dienstreisdeclaraties,57 het onder invloed van alcohol op het werk verschijnen,58 het ten onrechte niet afboeken van verlof in Peoplesoft en verwijtbaar disfunctioneren,59 disfunctioneren wegens alcoholgebruik,60 een wachtdelict61 en belangenverstrengeling.62 Het gaat daarbij om misdragingen die gerelateerd kunnen worden aan de uitoefening van de dienst. Wat betreft de beoordeling knoopt de Raad zowel voor ontslag op de k- als op de l-grond aan bij het uit het burgerlijk ambtenarenrecht overgewaaide begrip plichtsverzuim: ‘het overtreden van enig voorschrift of het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen’ (bijv. art. 99 lid 2 Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (BARD)). In het burgerlijk ambtenarenrecht opent dit de mogelijkheid tot het opleggen van een disciplinaire straf, met als zwaarste straf ontslag. In tegenstelling tot andere ambtenaarrechtelijke rechtspositiereglementen bevat het AMAR geen tuchtrecht; art. 12 MAW 1931 biedt hier, anders dan art. 125 AW, geen grondslag voor.63 In dit opzicht vertoont het militaire ambtenarenrecht meer gelijkenis met het arbeidsrecht. Een ontslag op de k- of l-grond valt inhoudelijk goed te vergelijken met een ontslag op staande voet, of, afhankelijk van de gekozen procedure, met ontslag wegens verwijtbaar handelen (de e-grond). In beide gevallen gaat het niet om een disciplinaire straf.64 Wat betreft de invulling geldt dat misdragingen in de privésfeer van militairen meestal eerder leiden tot ontslag.65 Ook in privétijd dient de militair zich te weerhouden van gedragingen die het aanzien van het militaire ambt kunnen schaden. In dit kader kan het drugsbeleid van Defensie als voorbeeld dienen. Gebruik van harddrugs leidt, ook als dit in privétijd heeft plaatsgevonden, onverwijld tot ontslag.66 Dit hangt samen met de negatieve effecten die drugsgebruik kan hebben op de inzetbaarheid van de krijgsmacht.67 Echter, ook in het arbeidsrecht kunnen (drugsgelateerde) gedragingen in de privésfeer leiden tot ontslag.68 Op zich zijn de k- en de l-grond dus geen bijzondere ontslaggronden. Het is het overwegen waard om deze ontslaggronden samen te voegen, waarbij de definitie van plichtsverzuim, welk begrip in de jurisprudentie bij beide wordt gehanteerd, dan wel de tekst van art. 7:669 lid e BW, als voorbeeld kan dienen – dit ten behoeve van de overzichtelijkheid van het militaire ontslagrecht.

f. Gewetensbezwaren

Ook de Wet gewetensbezwaren militaire dienst (WGMD) bevat een ontslaggrond (art. 9 lid 3 WGMD): ‘De militair, die als gewetensbezwaarde is erkend, wordt zo spoedig mogelijk uit de militaire dienst ontslagen.’ Ingevolge art. 1 lid 1 WGMD wordt in deze bepaling onder militair verstaan: ‘hij, die behoort tot de krijgsmacht, ook gedurende de tijd, dat hij niet in werkelijke dienst is’. Eind jaren tachtig van de vorige eeuw heeft de Centrale Raad van Beroep uit deze formulering afgeleid dat art. 9 lid 3 WGMD ook voor beroepsmilitairen kan dienen ‘als zelfstandige ontslaggrond’.69 Coolen daarentegen betoogde dat alleen dienstplichtigen een beroep kunnen doen op de Wet gewetensbezwaren militaire dienst.70 Hier biedt aansluiting bij de f-grond van art. 7:669 lid 3 BW dé oplossing: ‘het weigeren van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar, mits aannemelijk is dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht.’ Deze laatste toevoeging zal ingeval van gewetensbezwaren tegen militaire dienst vanzelfsprekend niet aan de orde zijn.

g. Verstoorde arbeidsverhouding

De g-grond van art. 7:669 lid 3 BW ziet op een ‘verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Voorwaarde daarbij is dat de verstoring ernstig en duurzaam is.71 De meeste burgerlijke rechtspositiereglementen bieden de mogelijkheid om een ambtenaar ontslag ‘op andere gronden’ te verlenen.72 Deze grond wordt meestal toegepast bij een verstoorde arbeidsverhouding of incompatibilité d’ humeur. In het ambtenarenrecht is het toekennen van een ontslagvergoeding over het algemeen niet gebruikelijk. Alleen een ontslag op andere gronden gaat gepaard met een rechtspositionele aanspraak op een ontslaguitkering. Deze is minimaal gelijk aan het voor de ambtenaar geldende totaal aan uitkeringen op grond van de Werkloosheidswet (WW) en bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid.73 Naast deze minimumgarantie heeft de burgerlijke ambtenaar aanspraak op een zogenoemd ‘plusje’ indien het bestuursorgaan een overwegend aandeel heeft gehad in het ontslag. De hoogte van het ‘plusje’ is afhankelijk van de mate waarin het bestuursorgaan een bijdrage heeft geleverd aan het bestaan en voortbestaan van de impasse.74

 

Opvallend is dat art. 39 lid 2 AMAR niet de bevoegdheid biedt om de militair te ontslaan op andere gronden dan wel wegens verstoorde arbeidsverhouding. Wel bepaalt het zesde lid, kort gezegd, dat aan vlag- en opperofficieren ontslag kan worden verleend (1^o) wanneer het belang van de dienst dit noodzakelijk maakt of (2^o) op andere gronden. De nota van toelichting denkt hierbij aan die gevallen waarin officieren in de hoogste functies inzake bepaalde beleidsvragen een persoonlijke opvatting huldigen die sterk afwijkt van die van de minister of de regering. ‘Wanneer in dat geval de officier door zijn persoonlijke instelling niet in staat is om zijn inzichten ondergeschikt te maken aan het standpunt van de minister of de regering en de daarop gebaseerde beslissingen uit te voeren, is daarmee de basis voor samenwerking vervallen,’ aldus de nota van toelichting.75 Art. 39 lid 6 onder b AMAR bepaalt dat dit ontslag gepaard gaat met een uitkering ‘welke met het oog op de omstandigheden redelijk is te achten’. Deze mag niet nadeliger zijn dan de uitkering waarop de vlag- of opperofficier op grond van de Uitkeringswet gewezen militairen (UGM) aanspraak zou hebben bij leeftijdsontslag.76 Het ontslag op andere gronden kon volgens de regering beperkt blijven tot vlag- en opperofficieren. Ook dit is een gevolg van het feit dat militairen niet worden aangesteld in één functie, maar voor (groepen van) opeenvolgende functies. Bij een verstoorde arbeidsverhouding zal het bevoegd gezag de militair doorgaans ontheffen uit zijn functie en een nieuwe functie toewijzen (art. 17 AMAR).77 De nota van toelichting motiveert dit als volgt: ‘Omdat overplaatsingen inherent zijn aan het militaire beroep en de krijgsmacht is ingesteld op een wisselende vulling van de beschikbare functies, is het tot een bepaald niveau niet nodig over deze ontslaggrond te beschikken. Voor vlag- en opperofficieren zijn echter de mogelijkheden om een andere functie toe te wijzen beperkt gezien het niveau van de functies, terwijl overplaatsing ook niet altijd wenselijk zal zijn.’78 Het is daarom begrijpelijk dat deze ontslaggrond een beperkte personele werkingssfeer heeft.

h. Restgrond

Art. 7:669 lid 3 onder h BW bepaalt dat onder een redelijke grond voor ontslag eveneens moeten worden verstaan ‘andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Nadere bestudering van de memorie van toelichting leert echter dat de h-grond niet is bedoeld als een ‘open’ restgrond, maar slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden toegepast, zoals detentie en illegaliteit van de werknemer en het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning aan de kant van de werkgever.79 Disseldorp vat zijn analyse van de h-grond in de jurisprudentie treffend samen als ‘een verzameling van vreemde eenden’.80 Het militaire ontslagrecht kent geen restgrond, maar wel enkele specifieke ontslaggronden die uitzonderlijke gevallen adresseren welke, arbeidsrechtelijke gezien, zouden kunnen vallen onder de h-grond van art. 7:669 lid 3 BW: de gronden van art. 40 AMAR, art. 39 lid 2 onder e AMAR én art. 12g MAW 1931.

Art. 40 en de e-grond van het AMAR

De ontslaggrond van art. 40 AMAR schrijft voor dat ontslag wordt verleend aan de militair die een benoeming tot minister of staatssecretaris aanvaardt. Hieraan ligt het oordeel ten grondslag dat het ambt van minister of staatssecretaris zich in zijn geheel niet verdraagt met het zijn van militair ambtenaar.81 Kennelijk is met art. 40 AMAR voorzien in een neutrale ontslaggrond voor het vrijwel ondenkbare geval dat geen minnelijke regeling kan worden getroffen. In titel 7.10 BW ontbreekt deze ontslaggrond. Er is wat voor te zeggen om deze uitzonderlijke situatie te scharen onder een meer generieke restgrond. In dit verband kan ook worden gewezen op art. 12c lid 1 MAW 1931, dat gaat over non-actiefstelling van de militair die tijdens diensttijd deelneemt in publiekrechtelijke colleges.82 Voor burgerambtenaren is dit geregeld in art. 125c lid 1 AW.83 Art. 125c keert niet terug in de Ambtenarenwet 2017, omdat dit onderwerp reeds is geregeld in art. 7:643 BW.84 De militaire ontslaggrond die hiermee verband houdt is art. 39 lid 2 onder e AMAR, op grond waarvan de militair die na een periode van non-activiteit ontslagen kan worden (1^o) indien hij te kennen geeft zijn loopbaan buiten de krijgsmacht voort te willen zetten of (2^o) indien hij naar verwachting niet binnen twee jaar herplaatst kan worden in de militaire organisatie.85 Arbeidsrechtelijk bezien doet dit denken aan de situatie dat de werknemer zelf de arbeidsovereenkomst opzegt resp. een h-grond-situatie; ambtenaarrechtelijk aan ontslag op aanvraag (art. 39 lid 1 AMAR) of overtolligheidsontslag (art. 39 lid 2 onder d AMAR), waarbij het voor de hand ligt om art. 39 lid 2 onder e 2^o AMAR in te voegen in art. 53c AMAR. In dat geval kan de militaire e-grond worden geschrapt.

Art. 12g MAW 1931

Wellicht kan ook ook de ontslaggrond van art. 12g MAW 1931 worden gerekend tot een restgrondsituatie. Uit art. 12g lid 2 MAW 1931 volgt dat aan de militair ontslag kan worden verleend indien hij naar aanleiding van het hernieuwd veiligheidsonderzoek moet worden ontheven uit een vertrouwensfunctie. Het gaat hierbij om de situatie dat de verklaring van geen bezwaar (VGB) wordt ingetrokken op grond van art. 10 lid 1 van de Wet veiligheidsonderzoeken. Eenzelfde ontslaggrond is voor burgerambtenaren opgenomen in art. 125e lid 2 AW. Ontslag op grond van art. 12g lid 2 MAW 1931 kan slechts plaatsvinden met medewerking van de Minister-President86 of, indien het een officier betreft, op voordracht van de Minister-President en de Minister van Defensie. Daaraan voorafgaand wordt advies ingewonnen bij de commissie van art. 45 AMAR.87 Omdat alle militaire functies vertrouwensfuncties zijn, zal intrekking van de VGB voor de militair in de meeste gevallen ontslag tot gevolg hebben, terwijl voor een burgerambtenaar herplaatsing in een andere functie, niet zijnde een vertrouwensfunctie, veelal in de rede zal liggen.88 Hoewel er redelijk veel jurisprudentie is over de intrekking van de VGB, zijn er slechts twee uitspraken gepubliceerd waarin het ontslag op grond van art. 12g MAW 1931 aan de orde was. In de meeste gevallen wordt de houdbaarheid van het ontslag afhankelijk geacht van de rechtmatigheid van de intrekking van de VGB.89 In de uitspraak van 20 juni 2017 wees de militair op het tijdverloop tussen de pleegdatum van het strafbare feit (poging tot zware mishandeling)90 en het ontslag op grond van art. 12g MAW 1931.91 Omdat inmiddels meer dan acht jaar was verstreken, stond volgens hem niets een hernieuwd veiligheidsonderzoek in de weg. De militaire ambtenarenrechter oordeelde evenwel dat de terugkijktermijn slechts ziet op de intrekking van de VGB en niet op het daaropvolgende ontslagbesluit. De rechtbank vond niet dat de minister te lang had gewacht door de ontslagprocedure pas in gang te zetten na de uitspraak van de Afdeling.92  Na intrekking van de VGB is de ruimte om het ontslag op de 12g-grond aan te vechten aldus beperkt.

 

Vermeldenswaard is dat art. 125e lid 2 AW na de normalisering van 1 januari 2020 voortleeft in de Ambtenarenwet 2017. Art. 12 lid 2 AW 2017 bepaalt dat de arbeidsovereenkomst met een ambtenaar kan worden opgezegd, indien hij uit een vertrouwensfunctie moet worden ontheven. Onduidelijk is hoe deze bepaling zich verhoudt tot private ontslagrecht. Is voor een opzegging ex art. 12 lid 2 AW 2017 schriftelijke instemming van de ambtenaar nodig (art. 7:671 lid 1 BW)? Moet art. 12 lid 1 AW 2017 worden gezien als aan aanvulling op de redelijke gronden van art. 7:669 lid 3 BW? Ik betwijfel of de extra ontslaggrond van art. 12 lid 2 AW 2017 nodig is. Kunnen we niet volstaan met de h-grond van art. 7:669 lid 3 BW? Een werknemer bij KLM bijvoorbeeld, die een functie vervulde binnen het beveiligde gebied van Schiphol, nam twee jaar ouderschaps- en onbetaald verlof op om zijn echtgenote te vergezellen naar Suriname, waar zij een aantrekkelijke baan aangeboden had gekregen. In deze periode verliep zijn Schipholpas. Het hernieuwd veiligheidsonderzoek leidde tot intrekking van de VGB omdat er, vanwege het langdurige verblijf in Suriname, onvoldoende gegevens voorhanden waren om alle veiligheidsrisico’s uit te sluiten. De kantonrechter oordeelde dat ontbinding op de h-grond gerechtvaardigd kon zijn: ‘Vast staat immers dat [werknemer] als gevolg van de intrekking van de VGB zijn functie van Team Coördinator GSE niet meer kan uitoefenen.’ De kantonrechter vond de situatie vergelijkbaar met het voorbeeld van een h-grondsituatie genoemd in de wetsgeschiedenis: ‘het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning door de werkgever’.93 Het kwam echter niet tot een ontbinding: volgens de kantonrechter had KLM niet aan de herplaatsingsverplichting van art. 7:669 lid 1 BW voldaan.94 In dit geval meende de kantonrechter dat de werknemer geen verwijt kon worden gemaakt. De jurisprudentie bevat ook voorbeelden waarin de (mogelijke) intrekking wordt gezien als een gevolg van verwijtbaar handelen als bedoeld in art. 7:669 lid 3 onder e BW, zoals een verdenking of veroordeling inzake een ernstig strafbaar feit.95 Dit is een verschil met het ontslag van art. 12g MAW 1931, dat in de regel eervol wordt verleend (art. 41 AMAR), ongeacht de feiten en omstandigheden die tot intrekking van de VGB hebben geleid. Aan het bestaansrecht van art. 12g MAW 1931 als zelfstandige ontslaggrond hoeft in ieder geval niet te worden getwijfeld zolang het militaire ambtenarenrecht geen restgrond kent. Er is echter veel voor te zeggen om deze specifieke ontslaggrond hoe dan ook te handhaven, omdat het voor de militair duidelijkheid biedt wat de gevolgen zijn indien hij niet gehandhaafd kan worden in zijn vertrouwensfunctie. 

i. Cumulatiegrond

Opmerkelijk is dat daar waar het militaire ambtenarenrecht al meer dan anderhalve eeuw96 uit de voeten kan met een gesloten stelsel van ontslaggronden, het arbeidsrecht nog niet eens drie jaar na invoering ervan uitkijkt naar een ‘cumulatiegrond’. Uit evaluatieonderzoek naar de ontslaggronden blijkt dat de kantonrechter bij het huidige gesloten stelsel van ontslaggronden niet in alle gevallen waarin dat redelijk wordt geacht, tot ontslag kan komen.97 Hierdoor kan onvoldoende maatwerk worden geleverd. Het conceptwetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) bevat onder meer een toevoeging van de i-grond in art. 669 lid 3 BW: ‘een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden, bedoeld in de onderdelen c tot en met h, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.’ Als voorbeeld van een mogelijke toepassing van de i-grond noemt de regering het geval waarin disfunctioneren van de werknemer niet volledig kan worden aangetoond door de werkgever en de verstandhouding tussen partijen verstoord is geraakt, maar waarin afzonderlijk niet voldoende grond is om tot een ontbinding op de betreffende d- of g-grond te komen.98 Indien op de cumulatiegrond wordt ontbonden, kan de kantonrechter de werknemer een vergoeding toekennen, die maximaal gelijk is aan de helft van de transitievergoeding (art. 7:671b lid 8 (nieuw) BW). Door invoering van de cumulatiegrond verwacht de regering dat werkgevers eerder bereid zullen zijn om vaste contracten aan te bieden: ‘Het is van belang dat werkgevers er vertrouwen in kunnen hebben dat ze een werknemer kunnen ontslaan in een situatie waarin op basis van de huidige ontslaggronden de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden door de rechter, maar waarin een einde van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs aan de orde is.’99 In arbeidsrechtelijke kringen wordt de cumulatiegrond over het algemeen positief onthaald,100 waarbij echter wel wordt afgevraagd of het niet beter is om in plaats daarvan de restgrond (art. 7:669 lid 3 onder h BW) te herformuleren.101 Het sleutelen aan de gronden zelf, die blijkbaar als te knellend worden ervaren, ligt naar mijn mening meer in de rede. Op mij komt de i-grond over als een ontwrichting van het gesloten stelsel.102 Duidelijk is dat het ontslagrecht voor (militaire) ambtenaren geen cumulatiegrond kent. Was op 1 juli 2015 nog sprake van een verambtelijking van het private ontslagrecht, op 1 januari 2020, de beoogde datum van inwerkingtreding van de Wab,  mogelijkerwijs van een ‘ontambtelijking’.

4.2. Militaire ontslaggronden zonder arbeidsrechtelijke tegenhanger

4.2.1. Unieke ontslaggronden

Wanneer de militaire ontslaggronden worden vergeleken met art. 7:669 lid 3 BW, dan valt op dat twee ontslaggronden geen enkel arbeidsrechtelijke tegenhanger kennen: het zogenoemde ‘FPS-ontslag’ en het ontslag wegens ontheffing uit de initiële opleiding. Sinds 1 januari 2008 hanteert Defensie een Flexibel Personeelssysteem (FPS). Doelstelling is te komen tot een evenwichtigere personeelsopbouw en een groter aandeel van jongeren in de organisatie, zodat de operationele taken goed uitgevoerd kunnen worden.103 Met invoering van het FPS heeft een nieuwe ontslaggrond zijn intrede gedaan in de militaire rechtspositie: het FPS-ontslag. Bijzonder daaraan is dat een militair die zijn functie naar behoren vervult, op een bepaald moment in zijn loopbaan (meestal op een leeftijd van 30 tot 35 jaar) toch ontslagen kan worden als gevolg van een negatief bevorderingsbesluit dan wel negatief doorstroombesluit (art. 39 lid 2 onder i AMAR). Het FPS is misschien uniek in zijn vorm, maar valt op zich goed te vergelijken met up-or-outsystemen die ook worden gehanteerd in het bedrijfsleven, vooral bij werkgevers in de dienstverlenende sector, bijvoorbeeld bij advocatenkantoren. Het private ontslagrecht biedt echter, ook na invoering van de Wwz, geen grondslag voor het verlenen van up-or-outontslag.104

 

Ook een ontslag wegens ontheffing uit de initiële opleiding (art. 39 lid 2 onder h AMAR) komt niet voor in titel 7.10 BW.105 De krijgsmacht is niet alleen werkgever, maar ook opleider. Ook dit staat in het teken van de voor de militaire loopbaan vereiste kennis- en ervaringsopbouw.106

Het merendeel van de opleidingen die voorbereiden op de dienstuitoefening in een bepaalde rang en (groepen van) functie(s) kunnen alleen intern worden gevolgd. De duur van de te volgen opleiding is afhankelijk van de rang of de stand en klasse en de (groepen van) functie(s) voor het vervullen waarvan de militair is aangenomen. Deze zal in vele gevallen uitgaan boven de duur van de proeftijd, die ‘slechts’ zes kalendermaanden bedraagt (art. 9 AMAR) – dit tegenover maximaal twee maanden in het arbeidsrecht (art. 7:652 BW).107 De nota van toelichting bij het AMAR motiveert de h-grond als volgt: ‘In het geval een militair als hier bedoeld als gevolg van het niet voldoen aan de gestelde eisen van de opleiding wordt ontheven en hem geen andere bestemming bij het krijgsmachtdeel waartoe hij behoort kan worden gegeven, dient de mogelijkheid tot ontslagverlening voorhanden te zijn.’108 Ontslag met toepassing van art. 39 lid 2 onder h AMAR kan slechts worden verleend indien aan de militair binnen het eigen krijgsmachtdeel geen andere bestemming kan worden gegeven.109 Op het eerste gezicht ligt het voor de hand om een parallel te trekken tussen de h-grond en de arbeidsovereenkomst onder een ontbindende voorwaarde, gekoppeld aan de voortgang van de opleiding.110 Daarbij kan de vraag worden gesteld of een situatie, die kennelijk wordt geaccepteerd als ontbindende voorwaarde, met het oog op de rechtszekerheid niet beter kan worden vervat in een specifieke ontslaggrond. In het geval van de militair staat diens voortgang bovendien ter beoordeling van de Minister van Defensie, die bevoegd is de militair van de opleiding te ontheffen (art. 16d AMAR). Een aparte ontslaggrond is daarom onontbeerlijk. De militaire h-grond, net als de militaire i-grond, is uniek voor de krijgsmacht, maar kan wellicht inspiratie bieden voor het arbeidsrecht.

4.2.2. Redundante ontslaggronden

Tot slot bevat het AMAR, net als andere ambtelijke rechtspositiereglementen, gronden die geen tegenhanger hebben in titel 7.10 BW, maar in de praktijk ook weinig tot geen betekenis lijken te hebben als zelfstandige ontslaggrond. Het gaat hierbij om situaties die ofwel samenloop vertonen met (een van de) andere ontslaggronden, ofwel zich in de praktijk zelden voordoen. Een voorbeeld is ‘een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan en is gewezen in verband met een feit van zodanige aard, dat, mede gelet op het algemeen gedrag van de militair, diens ontslag in het belang van de dienst noodzakelijk is’ (art. 39 lid 2 onder m AMAR). Een vergelijkbare bepaling is art. 121 lid 1 onder e BARD, dat spreekt van een ‘onherroepelijk geworden veroordeling tot vrijheidsstraf wegens misdrijf’. Het is vaste jurisprudentie van de Raad dat een dergelijk ontslag niet zonder een nadere belangenafweging mag worden gegeven.111 Hierdoor lijkt er geen meerwaarde ten opzichte van de andere gronden te zijn. Voor militairen leiden gedragingen die ontslag op de m-grond tot gevolg kunnen hebben, zo dit niet reeds is verleend, doorgaans tot ontslag wegens wangedrag.112 Op rechtspraak.nl heb ik geen uitspraak aangetroffen waarin een ontslag op grond van art. 39 lid 2 onder m AMAR aan de orde is geweest.

 

Ditzelfde geldt voor de n-grond: ‘misleiding bij zijn indiensttreding indien blijkt dat hij bij zijn aanmelding onjuiste gegevens heeft verstrekt of omstandigheden heeft verzwegen en de juiste gegevens of de verzwegen omstandigheden de aanstelling zouden hebben belet, tenzij de militair aannemelijk maakt dat hij te goeder trouw heeft gehandeld.’ In bepaalde gevallen is hierbij sprake van samenloop met plichtsverzuim. De penitentiair inrichtingswerker (piw-er) die bij zijn indiensttreding niet gemeld had dat hij zich schuldig had gemaakt aan het plegen van ontucht met zijn toenmalige schoonzus, kreeg, toen dit uitkwam, bijvoorbeeld de disciplinaire straf van ontslag opgelegd. De Minister van Veiligheid en Justitie had weliswaar een vergelijking gemaakt met art. 98 lid 1 onder i Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR), maar deze grond, die vergelijkbaar is met art. 39 lid 2 onder n AMAR, niet aan het ontslag ten grondslag gelegd. De Raad achtte de opgelegde straf van ontslag niet onevenredig, onder meer omdat de piw-er niet integer had gehandeld door het strafbare feit bij indiensttreding of daarna te melden.113 De ontslaggrond van art. 98 lid 1 onder i ARAR werd wel gehanteerd in het geval van de gemeenteambtenaar die op zijn cv onjuiste gegevens had vermeld met betrekking tot zijn dienstverbanden, en een dienstverband en een periode waarin hij een werkloosheidsuitkering kreeg, had verzwegen.114 In een soortgelijke situatie in het private arbeidsrecht oordeelde de rechtbank Zwolle dat sprake was van verwijtbaar handelen (art. 7:669 lid 3 onder e BW).115 Het verzwijgen van informatie door de sollicitant kan zelfs leiden tot ontslag op staande voet.116 Het schijnt mij toe dat het arbeidsrecht prima uit de voeten kan zonder deze specifieke ontslaggrond, waartegen na de normalisering van 1 januari 2020 voor burgerambtenaren dan ook vaarwel wordt gezegd.

 

Opmerkelijk is de ontslaggrond van art. 39 lid 2 onder g AMAR: ‘het bereiken of overschrijden van de leeftijd van vijftig jaar, wanneer hij naar het oordeel van het ingevolge artikel 38 bevoegde gezag - in verband met zijn leeftijd voor het vervullen van de dienst niet meer ten volle geschikt is.’ Er is mij slechts een uitspraak bekend waarin deze ontslaggrond een rol speelde. Het ging om de afwijzing van een verzoek van een luitenant-kolonel bij de luchtmacht om hem voor te dragen voor ontslag op de g-grond. De voorzieningenrechter had geoordeeld dat het bevoegd gezag uit oogpunt van zorgvuldigheid de overste een nader medisch onderzoek moest laten ondergaan voordat het een nieuwe beslissing op bezwaar kon nemen. De president van de Centrale Raad van Beroep zag echter onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de overste niet ten volle geschikt was in verband met zijn leeftijd, ‘waarbij bovendien het zeer uitzonderlijke karakter van de in geding zijnde bepaling in aanmerking moet worden genomen’.117 Ontslag op de g-grond geeft aanspraak op een uitkering op grond van de Uitkeringswet gewezen militairen, ondanks dat de voor de militair geldende ontslagleeftijd nog niet is bereikt (art. 1 onder b 2^o UGM).118 Op dit punt is er een verschil met de f- en de j-grond, die op zich ook de mogelijkheid bieden om de oudere militair die ‘niet ten volle’ geschikt is, te ontslaan. In de praktijk is de meerwaarde van art. 39 lid 2 onder g AMAR erin gelegen dat hierin is voorzien in een minder belastend alternatief voor een mogelijk zelfs diffamerend (medisch) ongeschiktheidsontslag. In de g-grond valt een bijzondere zorgplicht richting de militair te ontwaren, waarbij een langdurig dienstverband – in de woorden van de wetgever van 1851 – ‘door trouw en ijver gekenmerkt, niet behoort onbeloond te blijven’.119 Het gaat hierbij evenwel om uitzonderlijke situaties, waarin de betrokkene hoogstwaarschijnlijk zelf zal opteren voor een ontslag wegens leeftijdsongeschiktheid, zo ook de luitenant-kolonel in de zojuist genoemde uitspraak. In dergelijke gevallen kan beëindiging ook plaatsvinden via een vaststellingsovereenkomst. Inmiddels is deze geen vreemd figuur meer in het (militaire) ambtenarenrecht.120Daarom acht ik de ook g-grond redundant, nog daargelaten de vraag of het direct onderscheid naar leeftijd dat deze ontslaggrond maakt objectief te rechtvaardigen valt.

5. Bijzonder ontslagrecht?

De bijzondere positie van de militair heeft het Defensiepersoneel een uitzonderingspositie in de Wnra opgeleverd.121 Hierdoor blijft het ontslagrecht van titel 7.10 BW voor de militair ook na 1 januari 2020 een ‘ver van mijn bed show’. Op zichzelf valt het militaire ontslagrecht niet te kwalificeren als een bijzonder kenmerk van de militaire rechtspositie. Op hoofdlijnen is het vergelijkbaar met dat voor burgerambtenaren. Bovendien heeft de in deze bijdrage gemaakte blik over de schutting uitgewezen dat de ontslaggronden van titel 7.10 BW en die van het AMAR tot op zekere hoogte vergelijkbaar zijn. Uit de vergelijking met het private ontslagrecht volgt dat een aantal gronden, soms na enige aanpassing, geschrapt kan worden: de e-, g-, m- en n-grond van art. 39 lid 2 AMAR; de k- en l-grond van art. 39 lid 2 AMAR kunnen op zich worden samengevoegd. Een aantal militaire ontslaggronden, of de invulling daarvan, is afwijkend: de d-, f-, h- en i-grond van art. 39 lid 2 AMAR. In alle gevallen valt dit terug te voeren op de taakstelling van de krijgsmacht, die vraagt om voldoende inzetbaar en gekwalificeerd personeel. Met name het functieroulatiesysteem noopt ertoe om de ontslaggronden in bepaalde gevallen anders in te vullen of, ingeval van de civiele g-grond,  voor het merendeel van de militairen achterwege te laten. De bijzondere positie van de militair heeft aldus zijn weerslag op het militaire ontslagrecht. Niet het grote aantal, maar de afwijkende (invulling van de) ontslaggronden zorgt ervoor dat de militair kan worden ontslagen in situaties, waarin dit voor een ‘gewone’ werknemer niet aan de orde is.122 In de Kamerbrief over de bijzondere positie van de militair stelt de minister onder het kopje ‘waardering voor de militair’ dat Defensie een personeels- en arbeidsvoorwaardenbeleid voert dat recht doet aan ‘de unieke en bijzondere positie van de militair’.123 Moeten de verdergaande beperkingen en verplichtingen, en de bereidheid om offers te brengen, dan ook niet leiden tot meer ontslagbescherming? Deze gedachte stond, mede gelet op de destijds slechte arbeidsmarktpositie van de militaire officier, aan de basis van het militaire ontslagrecht. ‘Dat zij die hun leven aan de gewapende verdediging van het Vaderland toewijden, op bescherming tegen willekeur de hoogste aanspraak hebben, kan niet twijfelachtig zijn,’ aldus de grondwetgever van 1848.124 Gelet hierop kan een voorkeur worden uitgesproken voor meer specifieke ontslaggronden. Daarbij geldt echter wel dat deze relevant moeten zijn, en, zoals hiervoor gebleken, schort het daar aan bij enkele militaire ontslaggronden. Uit oogpunt van rechtszekerheid zie ik in ieder geval geen plaats voor een cumulatiegrond in het militaire ambtenarenrecht: het bevoegd gezag zal moeten kiezen!

UNMISS(ION) Impossible? Praktijkervaringen van drie UNMISS Force Chief Legal Advisors

 

Door luitenant-kolonel dr. E.H. Pouw, luitenant-kolonel mr. A.C. te Lintelo en luitenant-kolonel mr. S. Niekamp1

 

1 Inleiding

Sinds 2011 levert de Nederlandse krijgsmacht een bescheiden bijdrage aan de United Nations Mission in South Sudan (UNMISS), de vredesoperatie van de Verenigde Naties (VN) in Zuid-Soedan.2 Eén van de functies die Nederland vult is die van Chief Legal Advisor, de militair juridisch adviseur van de commandant van de strijdkrachten van UNMISS. De auteurs van deze bijdrage zijn in deze functie in drie aansluitende rotaties van een half jaar uitgezonden geweest, tussen september 2015 en februari 2017. In deze ervaringsperiode van ruim anderhalf jaar is in Zuid-Soedan op politiek, militair en humanitair gebied veel gebeurd, met als dieptepunt de Juba-crisis, die tussen 8 en 12 juli 2016 plaatsvond.

 

Het doel van deze bijdrage is niet allerlei juridische vraagstukken tot in detail uit te kauwen, maar om een impressie te geven van onze ervaringen en observaties tijdens onze uitzendingen als militair-juridisch adviseur. Om onze ervaringen in de juiste context te kunnen plaatsen zullen we in paragrafen 2 en 3 van de bijdrage een schets geven van Zuid-Soedan en UNMISS. In paragraaf 4 beschouwen wij onze ervaringen en observaties, met bijzondere aandacht voor de hierboven genoemde Juba-crisis in paragraaf 5. Wij sluiten (in paragraaf 6) af met enkele conclusies.

 

Een noot vooraf: wij schetsen hieronder een beeld van Zuid-Sudan, UNMISS en onze ervaringen en onze observaties in onze functie als Chief Legal Advisor gedurende een afgebakende turbulente periode in de nog jonge geschiedenis van Zuid-Soedan. Dit beeld is niet altijd rooskleurig of positief. Dat betekent niet dat ze louter subjectief zijn. Objectief kan worden vastgesteld dat het al heel lang niet goed gaat in Zuid-Sudan.3 Dat is een feit. Ook met UNMISS ging het in onze tijd niet goed.4 De kritiek die wij leveren op UNMISS en vooraanstaande UNMISS functionarissen is weliswaar de onze, maar deze kritiek is zeker niet nieuw, en breed bekend. Waar mogelijk onderbouwen wij punten van kritiek met verwijzingen naar bronnen die dezelfde constateringen doen, inclusief VN-bronnen.

2. Zuid-Soedan

De Republiek Zuid-Soedan5 ligt in centraal-Afrika en wordt omringd door Soedan in het noorden, de Democratische Republiek Congo en de Centraal Afrikaanse Republiek in het westen, Uganda en Kenia in het zuiden en Ethiopië in het oosten. Het is ongeveer zo groot als Frankrijk en heeft rond de dertien miljoen inwoners. Het land kent een grote diversiteit aan (grotere en kleinere) bevolkingsgroepen, met verschillen in taal en religie. Met respectievelijk ongeveer dertig en vijftien procent zijn de Dinka en Nuer de grootste bevolkingsgroepen in Zuid-Soedan.6

Na de onafhankelijkheid van Zuid-Soedan in 2011 werd Salva Kiir aangesteld als president, met Riek Machar als zijn vice-president. Beiden waren sinds de dood van hun grote leider John Garang de voortrekkers van de Sudanese People’s Liberation Movement (SPLM) en hun leger, de Sudanese People’s Liberation Army (SPLA).  Belangrijk aandachtspunt is dat Salva Kiir een Dinka is en door deze bevolkingsgroep gezien wordt als hun leider. Riek Machar, daarentegen, is een zeer vooraanstaand figuur binnen de Nuer-populatie.

Op 23 juli 2013 ontsloeg president Kiir vice-president Machar. Ondanks deze verregaande stap, bleef de situatie in Zuid-Soedan relatief stabiel, tot 15 december 2013. Op die dag ontstonden in de hoofdstad Juba gevechten binnen de presidentiële garde, tussen Dinka’s en Nuer.7 De regeringstroepen van president Kiir begonnen vervolgens een heksenjacht tegen de Nuer-bevolking in Juba, waarbij op grote schaal werd gemoord, mishandeld, gemarteld en verkracht, huiszoekingen en massa-arrestaties plaatsvonden en honderden mannen in slechte omstandigheden en zonder grondslag werden gedetineerd8. Binnen enkele dagen was er sprake van een intern gewapend conflict tussen de Dinka’s en Nuer en sloeg het geweld over naar de rest van het land. In de weken en maanden hierna kwamen duizenden mensen om, werden gemarteld, verkracht of ontvoerd, huizen en gewassen werden in brand werden gestoken of anderszins vernietigd, en meer dan een miljoen mensen sloegen op de vlucht naar buurlanden of naar zogenaamde Protection of Civilian-sites (PoC-sites) op de verscheidene bases van UNMISS.9

De ontslagen vice-president Machar had inmiddels zijn eigen beweging gevormd, de SPLM in Opposition (SPLM/IO), met een eigen (rebellen)leger, de SPLA/IO, met wie hij de strijd tegen Kiir aanging. Ondanks een vredesakkoord (Agreement on the Resolution of the Conflict in the Republic of South Sudan),10 dat op 26 augustus 2015 na lange onderhandelingen en onder grote internationale druk werd gesloten, vechten de regeringstroepen van Kiir en de rebellen van Machar, maar ook andere gewapende facties, zoals die van de Shilluk, sindsdien door vrijwel heel het land voortdurend met elkaar.11 In voornoemd vredesakkoord hebben de partijen onder meer afgesproken dat de rebellen van Machar geïntegreerd zouden worden in het regeringsleger en de politiemacht en dat Juba zou worden gedemilitariseerd. Een ander hoofdthema in het akkoord was de vorming van een overgangsregering (de zogenaamde Transitional Government of National Unity), wat onder meer inhield dat Machar zou kunnen terugkeren naar hoofdstad Juba om zijn taken als vice-president weer op te pakken.

 

Na veel uitstel vanwege onderhandelingen over met name de garanties voor een veilige terugkeer, arriveerde Machar op 26 april 2016 in de hoofdstad en kon de overgangsregering gevormd worden. Desondanks was er door onderlinge spanning nauwelijks vooruitgang met de uitvoering van het vredesakkoord te bespeuren. Doordat partijen elkaar bleven wantrouwen en ook van het voorziene staakt-het-vuren niets terecht kwam, lukte ook de integratie van de SPLA/IO in het regeringsleger SPLA en politie niet.

 

Op vrijdag 8 juli 2016, aan de vooravond van Zuid-Soedans vijfde Onafhankelijkheidsdag en na een week van oplopende spanningen door een aantal incidenten in Juba,12 ontplofte de bom. Kiir, Machar en tweede vice-president James Want Igga waren die middag in de presidentiële residentie in het centrum van Juba bijeengekomen om over de oplopende spanningen en voorgevallen incidenten te spreken. Om nog onduidelijke redenen braken daar gevechten uit tussen de beveiligingstroepen van Kiir en Machar. Hoewel President Kiir en Machar in een - live op televisie uitgezonden - persconferentie opriepen tot kalmte,13 sloegen de gevechten snel over naar andere wijken in Juba, onder meer in de directe omgeving van de twee UNMISS-kampementen UN House (waar zich het hoofdkwartier van UNMISS bevindt) en Tomping14 (grenzend aan het vliegveld en het logistieke knooppunt van UNMISS). Op vrijdagavond 8 juli stopten de gevechten en op zaterdag 9 juli bleef het relatief rustig. Deze rust was echter schijn. In de ochtend van 10 juli startte president Kiir een groot offensief tegen de SPLA/IO van Machar. Ook die gevechten vonden plaats in de directe omgeving van UN House en Tomping. Daarbij schuwde de regering de inzet van zware middelen, waaronder mortieren, artillerie, tanks en gevechtshelikopters, niet. Op maandagmiddag 11 juli 2016 werd door beide partijen een staakt-het-vuren afgekondigd en ontvluchtte Machar het strijdtoneel.15 Op 23 juli 2016 werd Machar door Kiir wederom uit zijn ambt van eerste vice-president gezet en vervangen door een andere prominente Nuer-leider, Taban Deng Gai.16

 

Over het precieze aantal doden dat in deze ‘slag om Juba’ is gevallen lopen de schattingen uiteen, maar dit zouden er enkele honderden zijn, waaronder een groot aantal burgers.17 64 bewoners (Internally Displaced Persons of IDPs genoemd) uit de aan UN House grenzende Protection of Civilians (PoC)-sites kwamen om en meer dan 200 IDP’s raakten gewond.18 De gevechten kostten ook het leven aan twee (Chinese) peacekeepers, terwijl verscheidene peacekeepers (zwaar)gewond raakten. Beide partijen zetten hun wapens op niet-onderscheidende wijze in, waardoor UN House en Tomping in de frontlinie kwamen te liggen.19 182 gebouwen op UN House zijn geraakt door kogels, mortieren of RPG’s.20 Minstens 36.000 inwoners van Juba ontvluchtten hun huizen; 5.000 personen vluchtten naar de UNMISS-kampementen UN House en Tomping.21 Tijdens en na de crisis hebben regeringstroepen gerichte aanvallen uitgevoerd op burgers in een aantal wijken van Juba waar veel Nuer wonen. Hoewel er geen cijfers bekend zijn, zijn er aanwijzingen dat burgers zijn vermoord, mishandeld en verkracht, en dat hun huizen zijn geplunderd en platgebrand.22 Internationaal kreeg de crisis aandacht,23 in het bijzonder nadat bekend werd dat UNMISS niets had gedaan om de gijzeling, executie, mishandeling en verkrachting van burgers in het nabij UN House gelegen resort Terrain te beëindigen.24

 

De conflicten in Zuid-Sudan hebben diepe sporen achtergelaten, op velerlei vlak. Het aanhoudende geweld en de huidige opstelling van machthebbers in het land hebben de bestaande (onderontwikkelde en toch al fragiele) rechtsstaat-infrastructuur enorme schade toegebracht. Er is een groot gebrek aan goed getrainde, opgeleide en ervaren rechters, advocaten, politie- en gevangenis personeel. Tevens ontbreekt de fysieke infrastructuur voor een politie, justitieel, en penitentiair apparaat. Ook in financieel-economisch opzicht staat het land aan de afgrond. De inflatie is enorm,25 inkomsten zijn er nauwelijks en een aanzienlijk deel van het geld dat het land binnenkomt verdwijnt in de zakken van regeringsfunctionarissen.26

 

De meest ingrijpende gevolgen van het conflict in Zuid-Soedan zijn echter humanitair van aard. In Zuid-Soedan voltrekt zich momenteel een van de grootste humanitaire crises in de wereld. In onze rapportageperiode waren burgers zeer frequent  het slachtoffer van mensenrechtenschendingen, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven.27 In het gehele land werden stelselmatig burgers op basis van hun etniciteit aangevallen.28 Dorpen werden platgebrand, buitenwettelijke executies vonden op grote schaal plaats, (groeps)verkrachtingen waren aan de orde van de dag. Destijds was ongeveer 20 procent van de bevolking – bijna drie miljoen mensen – op de vlucht. Hiervan waren bijna twee miljoen mensen ontheemd binnen Zuid-Soedan en ruim één miljoen mensen gevlucht naar de buurlanden van Zuid-Soedan. Meer dan 230.000 ontheemden (Internally Displaced Persons of IDPs) verbleven op de PoC-site bij de UNMISS-bases.29 Door het aanhoudende geweld, de verslechterende economische situatie en daaraan gekoppelde hyperinflatie, en de aanhoudende droogte leefden meer dan vijf miljoen mensen in een situatie van voedselonzekerheid. Hiervan verkeerden een miljoen mensen in acute voedselnood.30 Eén op de zeven kinderen onder de vijf jaar was ernstig ondervoed. De bevolking was door de beschreven situatie voor zijn bestaan grotendeels afhankelijk van (internationale) humanitaire hulp. Deze hulp kon de bevolking moeilijk bereiken door een combinatie van het gebrek aan infrastructuur, tegenwerking van humanitaire en VN-transporten door de strijdende partijen, onveiligheid en corruptie.31 Ook werden hulpverleners in toenemende mate het slachtoffer van gewelddadigheden.32 Getuige het rapport van de Commission on Human Rights in South Sudan van 23 februari 201833 en de recente Integrated Food Security Phase Classification Reports van het World Food Programme34 is de situatie nog altijd grim. In al deze misère speelt UNMISS een cruciale rol.

3. UNMISS

UNMISS is een missie van de Verenigde Naties (VN) die kort nadat Zuid-Soedan op 9 juli 2011 onafhankelijk werd van Soedan is opgericht. We gaan hieronder kort in op achtereenvolgens de organisatie en het juridisch kader van UNMISS.

3.1 Organisatie

UNMISS is een zogenaamde geïntegreerde missie. Dit houdt in dat VN-burgermedewerkers, militairen en politiefunctionarissen samen verantwoordelijk zijn voor de uitvoering van het mandaat. De missie is verdeeld in een aantal componenten, inbegrepen een militaire component, UNMISS Force. Met uitzondering van de commandant van UNMISS Force is de leiding van iedere component in handen van een burgerfunctionaris. De leiding van iedere component legt verantwoording af aan de Special Representative of the Secretary-General of the United Nations, kortweg SRSG. In onze periode was dat tot november 2016 de Deense diplomate Ellen Margerite Løj.

UNMISS Force bestond – op papier – bij aanvang van onze ervaringsperiode uit 13.500 militairen. Met resolutie 2304 van 31 juli 2016 is dit aantal naar aanleiding van de ‘slag om Juba’ door de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties (VNVR) uitgebreid tot 17.000. Dit is inclusief 4.000 militairen ten behoeve van de zogenaamde Regional Protection Force (RPF) die als taak heeft zorg te dragen voor een veilige omgeving in Juba.35 De leiding van UNMISS Force is in handen van een luitenant-generaal. Bij aanvang van onze periode was dit luitenant-generaal Tesfemariam uit Ethiopië, die de troepenmacht sinds 17 juni 2014 aanvoerde.36 Hij werd op 13 mei 2016 opgevolgd door de Keniaanse luitenant-generaal Johnson Mogoa Ondieki.37 Laatstgenoemde moest als gevolg van de Juba-crisis in 2016 het veld ruimen.38 Op het eind van de ervaringsperiode was hij nog steeds niet opgevolgd en werd UNMISS Force geleid door de plaatsvervangend commandant, generaal-majoor Chaoying Yang uit China.39

De staf van UNMISS Force bestaat uit de reguliere afdelingen die wij ook in Nederland kennen en wordt gevuld door militairen uit meer dan 40 landen uit alle windstreken. (Pas) sinds 2014 is het operatiegebied verdeeld in 4 sectoren (sectoren North, South, East en West met hoofdkwartieren in respectievelijk Malakal, Juba, Bor en Wau), geleid door een sectorcommandant (in de rang van brigade-generaal uit respectievelijk Mongolië, Rwanda, India en Kenia). De militaire contingenten werden in onze ervaringsperiode geleverd door Afrikaanse en Aziatische landen, zoals Rwanda, Kenia,40Ethiopië, Nepal, India, Bangladesh, Mongolië, en China.

 

3.2. Juridisch kader

Het juridisch kader waarbinnen UNMISS opereert, bestaat – grofweg – uit de volgende componenten: het volkenrechtelijk mandaat, de Rules of Engagement (ROE), de The Status of Forces Agreement between the United Nations and the Government of the Republic of South Sudan concerning the Status of the United Nations Mission in South Sudan (hierna: SOFA) en ten slotte de interne VN-regelgeving. Deze componenten worden hieronder op hoofdlijnen beschreven.

3.2.1 Volkenrechtelijk mandaat

Zoals de korte impressie van Zuid-Soedan duidelijk maakt opereert UNMISS in een bijzonder complexe en gewelddadige omgeving waar de veiligheid en het welzijn van burgers zwaar onder druk staat. Dit vindt zijn weerslag in het mandaat van UNMISS.

In het eerste mandaat van UNMISS, vastgelegd in resolutie 1996,1had UNMISS nog de bevoegdheid de Zuid-Soedanese regering, inclusief de krijgsmacht en de politie, op nationaal en lokaal niveau te adviseren en te assisteren “in fulfilling its responsibility to protect civilians, in compliance with international humanitarian, human rights, and refugee law,” ook wel de ‘Human rights-based approach’ genoemd.42 Het ondersteunen en hervormen van de Zuid-Soedanese overheid voor de VN was na de crisis in december 2013 niet langer houdbaar. Mede door de opvang van enorme aantallen ontheemden op de VN-bases veranderde het karakter van de missie eind december 2013 en begin 2014 drastisch. Met resolutie 2132 werd de troepenmacht fors uitgebreid.43 Op aanbeveling van de Secretaris-Generaal van de VN werd de ondersteuning in de staatsopbouw opgeschort44 en kreeg UNMISS in resolutie 2155 (2014) als hoofdtaak zorg te dragen voor de fysieke bescherming van de burgerbevolking. Daarbij maakt het niet uit wat de bron van het geweld is.45 Sindsdien heeft Protection of Civilians (PoC) een prominente plaats in het mandaat van UNMISS gehad. Met het wisselen van de rol van UNMISS veranderde de houding van de Zuid-Soedanese autoriteiten drastisch. Was de missie voorheen gewenst, nu werd deze voor de Zuid-Soedanese overheid een door de VN opgedrongen “hinderlijke aanwezigheid” die men liever kwijt dan rijk was en waarbij UNMISS niet langer als onafhankelijk werd gezien. In de dagelijkse praktijk betekende dit dat Zuid-Sudan daar waar mogelijk UNMISS hinderde in de uitvoering van het mandaat. Deze houding bepaalt tot de dag van vandaag de relatie met UNMISS.

Op 15 december 2015 werd het mandaat met resolutie 2252 met kleine wijzigingen verlengd tot 31 juli 2016. Op 12 augustus 2016 nam de VNVR resolutie 2304 aan, het mandaat van UNMISS verlengd tot 15 december 2016. Ook in deze resolutie staat de bescherming van burgers centraal. Tevens gaf de VNVR autorisatie voor de oprichting van de eerder genoemde RPF. De RPF staat onder commando van de Force Commander UNMISS en heeft tot taak met alle mogelijke middelen Juba veilig te maken, het vliegveld en andere cruciale infrastructuur te bewaken en de veiligheid van burgers en de internationale gemeenschap te waarborgen. De resolutie benadrukt dat zowel de komst als de uitvoering van de werkzaamheden van de RPF moet gebeuren met respect voor de basisbeginselen van peacekeeping, waaronder de instemming van de autoriteiten van Zuid-Soedan zelf. Zoals al snel bleek, bemoeilijkte dit aspect de gesprekken over de komst van de RPF. Zuid-Soedan stemde schoorvoetend in met de komst van de RPF en deed (en doet) er – zoals verwacht – alles aan dit proces te frustreren en/of te vertragen. Ten tijde van het publicatie van deze bijdrage zijn de eerste stappen in de daadwerkelijke ontplooiing van de RPF pas gezet.47

Om zeker te stellen dat UNMISS zijn taken kan uitvoeren heeft UNMISS vanaf resolutie 1996, onder de paraplu van hoofdstuk VII van het VN-Handvest, de bevoegdheid gekregen alle noodzakelijke middelen te gebruiken: “to use all necessary means”. Dit betekent dat UNMISS de uitvoering van zijn mandaat eventueel met gebruikmaking van dodelijke geweldsmiddelen af mag dwingen, mits noodzakelijk en proportioneel. De robuustheid van dit mandaat is ook terug te vinden in de rules of engagement (ROE) waarmee de UNMISS Force is uitgerust. Omdat de ROE gerubriceerd zijn, kunnen we in deze bijdrage niet ingaan op specifieke geweldsinstructies.

Bovenstaande roept wel de vraag op of UNMISS een mandaat voor zogenaamde robust peacekeeping heeft of voor peace enforcement. In zowel juridisch opzicht als voor de uiteindelijke uitvoering is het verschil tussen robust peacekeeping en peace enforcement van groot belang. De VN ‘Capstone Doctrine’ zegt hier het volgende over:

“Although on the ground they may sometimes appear similar, robust peacekeeping should not be confused with peace enforcement, as envisaged under Chapter VII of the Charter. Robust peacekeeping involves the use of force at the tactical level with the authorization of the Security Council and consent of the host nation and/or the main parties to the conflict. By contrast, peace enforcement does not require the consent of the main parties and may involve the use of military force at the strategic or international level, which is normally prohibited for Member States under Article 2(4) of the Charter, unless authorized by the Security Council.”48

Dat het mandaat wordt opgehangen onder hoofdstuk VII van het VN Handvest en het gebruik van alle noodzakelijke middelen toestaat wekt in ieder geval de indruk dat UNMISS een peace enforcement-missie zou zijn. Daar staat echter tegenover dat geweldgebruik door UNMISS in de praktijk vooral plaatsvindt op het tactische niveau. Van een zuivere peace enforcement-missie lijkt derhalve geen sprake te zijn. De VN en de UNMISS-leiding beschouwen het mandaat in ieder geval vanuit de optiek van (robust) peacekeeping. Zij leunen daarbij stevig op de drie hieraan ten grondslag liggende beginselen: (1) toestemming van de betrokken partijen; (2) onpartijdigheid van de VN missie; (3) geen geweldgebruik, behoudens in het geval van zelfverdediging of ter verdediging van het mandaat. De betekenis van deze beginselen in relatie tot het mandaat en de robuuste ROE werd binnen UNMISS Force niet (altijd) goed begrepen en bleek dan ook zowel binnen UNMISS Force als tussen UNMISS Force en de civiele UNMISS-leiding tot de nodige wrijving te lijden, in het bijzonder op het gebied van geweldgebruik.49 We komen hier later op terug.

3.2.2 SOFA

Bij aanvang van UNMISS heeft de VN met Zuid-Soedan afspraken gemaakt over de status van de missie, in The Status of Forces Agreement between the United Nations and the Government of the Republic of South Sudan concerning the Status of the United Nations Mission in South Sudan (“SOFA”).50 In dit verdrag zijn de vrijheden en verplichtingen van UNMISS en het personeel vastgelegd, alsmede de verplichtingen van Zuid-Soedan. Het bevat afspraken over onder meer rechtsmacht, in- en uitvoer van goederen en personeel, bewegingsvrijheid, het dragen van wapens, uniform en VN-tekens, maar ook de bescherming door de regering van Zuid-Soedan van UNMISS. De SOFA is een belangrijk onderdeel in de relatie tussen UNMISS en Zuid-Soedan.

3.2.3. Interne VN-regelgeving

Zoals iedere (internationale) organisatie, kent ook de VN een dicht netwerk van interne regelgeving, op allerlei gebied, waarbij veel aandacht is voor de interne discipline, orde en tucht. Specifieke aandachtsgebieden zijn gender, intimidatie, integriteit en seksuele exploitatie en misbruik. Excessen, op welk gebied dan ook, kunnen al snel onderdeel zijn van een intern feitenonderzoek of aanleiding geven voor een onderzoek naar te nemen disciplinaire maatregelen.51

 

4. Ervaringen en observaties

In dit deel van de bijdrage beschouwen we (enkele van) onze ervaringen en observaties. Deze ervaringen en observaties zijn algemeen van aard. Dat wil zeggen: ze regarderen niet specifiek ons werk als militair jurist of bepaalde juridische onderwerpen, maar geven een indruk van de omgeving waarin wij als militair juridisch adviseur bij UNMISS hebben geopereerd. En die omgeving was ontegenzeggelijk bijzonder.

4.1 Werken in VN-verband

In een internationale missie zoals UNMISS speelt ontegenzeggelijk de grote diversiteit aan collega’s een belangrijke rol. Meer dan 50 landen leveren militairen aan de UNMISS Force, binnen UNMISS zelf zal dat aantal misschien nog wel groter zijn. Dit maakt het werk in VN-verband heel interessant. Tegelijkertijd zit hier het grootste risico. Verschillen in cultuur, militaire doctrine, beheersing van het Engels (voertaal), werkattitude, scholing, maar ook nationale en persoonlijke belangen; het zijn aspecten die – vooral als het eropaan komt, zoals tijdens de Juba-crisis in 2016 – het verschil (kunnen) maken. Zo was er een duidelijk verschil in werkattitude en opleidingsniveau tussen niet-Westerse en Westerse stafofficieren. Met name de laatste categorie had in veel opzichten vaak een voortrekkersrol. Dit uitte zich in het vermogen om eigen belang ondergeschikt te maken aan het belang van de missie, een actieve werkhouding, het nemen van initiatief en verantwoordelijkheid. In zekere zin vormen zij, uitzonderingen daargelaten, daarom de ruggengraat van de staven.

Zoals eerder aangegeven bestaat UNMISS uit verschillende componenten. Ieder van deze componenten heeft eigen belangen. Onze ervaring is dat zij daardoor naar binnen gekeerd zijn en niet of onvoldoende samenwerken. Kennis is macht, en daarom wordt informatie bij voorkeur niet gedeeld. Een ander mankement is dat dat operationele eenheden zoals UNMISS Force, maar ook de United Nations Police ( UNPOL) en de United Nations Department of Safety and Security (UNDSS) logistiek volstrekt afhankelijk zijn van een andere component, de Direction of Mission Support (DMS). DMS heeft alle logistieke en financiële (!) touwtjes in handen en heeft daarmee veel macht, niet alleen op bijvoorbeeld het gebied van transport, maar ook op het vlak van veiligheid.

Ons bleek dat de civiele leiding van UNMISS moeite leek te hebben met het nemen van beslissingen en verantwoordelijkheid voor de gevolgen ervan, met niet zelden als gevolg dat besluitvorming zeer traag tot stand kwam of die verantwoordelijkheid werd afgeschoven . Verder kenmerkte de civiele component zich door bureaucratie en stroperigheid en leek een “can-do”- of “thinking out of the box”-mentaliteit afwezig. Hierdoor konden ogenschijnlijk simpele zaken soms dagen of langer duren. Kenmerkend is vooral dat onduidelijke prioriteiten werden gesteld of dat het aan daadkracht ontbrak, ook als het ging om aangelegenheden die de veiligheid van VN-personeel aangingen. Zo schoot de bewaking en beveiliging van UNMISS-bases door het hele land overduidelijk tekort, maar stonden de logge VN-administratie en autonome opstelling van DMS in de weg om de geïdentificeerde verbetermaatregelen met de vereiste spoed door te voeren.52

De civiele UNMISS-leiding leek ook weinig op te hebben met UNMISS Force. Dit werd enerzijds veroorzaakt doordat men onvoldoende kennis van en affiniteit met militaire aangelegenheden leek te hebben om de UNMISS Force op effectieve wijze in te zetten. Ook was er verschil in opvatting over de wijze waarop uitvoering gegeven zou moeten worden aan het mandaat.53 Dit leidde niet zelden tot onbegrip tussen civiele- en militaire leiding; zij spraken simpelweg niet dezelfde taal. Anderzijds had UNMISS Force het vertrouwen van de civiele leiding al regelmatig beschaamd door niet te handelen op de momenten dat dit verwacht werd, zoals ook bleek in februari 2016, toen UNMISS-troepen niet ingrepen bij gevechten tussen de SPLA en bewoners van de PoC-site in Malakal.54

 

4.2 De Force Legal Advisor

De Force Legal Advisor is de militair juridisch adviseur van de commandant van UNMISS Force, en zijn staf. Qua onderwerpen wijkt het werk van de Force Legal Advisor bij UNMISS Force in theorie niet heel veel af van het werk bij andere uitzendingen: mandaat, ROE, SOFA staan ook bij UNMISS vrijwel altijd centraal. Wat wel afweek was de rol die de Force Legal Advisor in de praktijk speelde met betrekking tot deze onderwerpen. Gelet op de voornoemde onduidelijkheid over het mandaat en de spanningen en miscommunicatie die dit veroorzaakte tussen UNMISS Force en de civiele UNMISS-leiding lag het voor de hand dat er voor de Force Legal Advisor een belangrijke taak was weggelegd in de rechtstreekse advisering van de commandant, zijn staf en ondercommandanten over het mandaat, SOFA-perikelen en geweldsbevoegdheden. Dat bleek geen gemakkelijke taak en bovendien niet de voornaamste.

Wat onmiddellijk opviel was dat een militair-juridische keten in UNMISS Force ontbrak. De sectorhoofdkwartieren hadden geen eigen militair juridisch adviseurs (een aantal landen hadden wel juridische adviseurs meegestuurd ten behoeve van hun nationale contingenten). Kortom, in tegenstelling tot andere sleutelfunctionarissen binnen de staf van de Force, had de Force Legal Advisor geen counterpart op sectorniveau. In de blauwdrukken van de organisatie van het hoofdkwartier was weliswaar voorzien in een deputy Force Legal Advisor, maar die bleek er niet te zijn. Slechts na lang aandringen lukte het om (tijdelijk) een plaatsvervanger (uit Kenia) toegevoegd te krijgen.55  In de praktijk beperkte de militair juridische keten zich dus tot die ene Force Legal Advisor. Dit is, gelet op het totale troepenaantal en de verschillende operationele, en daarmee ook juridische, dynamieken binnen de sectoren, opmerkelijk te noemen. Het ontbreken van een militair juridische keten binnen de UNMISS Force bleek van grote invloed op de reikwijdte en diepgang van onze dagelijkse werkzaamheden en het daadwerkelijk invullen van de cruciale rol van enabler en force multiplier die de militair juridisch adviseur zou moeten hebben. Met juridische ‘ogen en oren’ binnen alle verschillende geledingen van een organisatie wordt immers de juridische informatiepositie sterker. Vanuit het hoofdkwartier in Juba was het echter ondoenlijk om erachter te komen wat zich precies binnen de vier sectoren afspeelde. Het is immers vaak al lastig om binnen de eigen staf de juiste informatie tijdig te krijgen of te halen. Veel kwesties bleven onbekend, onbelicht of werden pas op een laat moment, en niet zelden pas achteraf, bekend, wat uiteraard een ongewenste vertraging in het leveren van juridisch advies tot gevolg had. Mogelijk werden operaties en activiteiten van UNMISS uitgevoerd zonder dat hier een bevoegdheid voor was, of werden activiteiten juist niet uitgevoerd, omdat men dacht dat het niet mocht. Zo bleek bijvoorbeeld dat bij vrijwel alle sectoren een verkeerd juridisch beeld bestond over de bewegingsvrijheid van UNMISS of de bevoegdheid ten aanzien van personen die onbevoegd een UNMISS-compound binnendrongen.

Niet alleen ontbrak een militair juridische keten, ook bleek dat na al die jaren de Force Legal Advisor nog steeds zijn plek binnen UNMISS Force moest veroveren en zijn waarde moest bewijzen. Zoals iedere militair jurist weet, vraagt de identificatie van juridische kwesties om een stevige inbedding in de staf, om zo voeling te houden met de operaties en de kwesties waarmee de staven en eenheden worden geconfronteerd. Helaas bleek dat er nog steeds geen vaste stafprocessen bestonden waarbinnen een vaste rol aan de Force Legal Advisor was toebedeeld. Daar komt bij dat juridisch bewustzijn in algemene zin ontbrak, tot op het hoogste niveau binnen UNMISS Force. Door de voortdurende rotaties van personeel binnen de verschillende afdelingen moest er veel tijd worden gestoken in het ‘opvoeden’ van de staf in het (tijdig) betrekken van de juridisch adviseur.

Ook de werkrelatie met de commandant was niet optimaal. De ontvangst van één van ons door één van de Force Commanders met de woorden: “Ah, the legal advisor; it is your task to solve legal problems!” is veelzeggend en zette mede de toon voor onze relatie met hem. Voor ons bleef vaak onbekend waarmee wij hem van dienst konden zijn en werden wij simpelweg niet of heel laat betrokken bij allerlei kwesties. In gevallen van ongevraagd advies bleek het zeer lastig om een voet tussen de deur te krijgen bij de Force Commander en zijn volledige aandacht te krijgen, zelfs in gevallen die ook gevolgen konden hebben voor zijn eigen positie. Daarom vond advisering in werkelijkheid vooral plaats aan de Noorse of Britse Chef-Staf.56

Een andere belangrijke rol voor de Force Legal Advisor was weggelegd in het geven van workshops en lessen op het gebied van het mandaat, ROE en de SOFA aan stafofficieren en contingenten, zowel in Juba als in de sectoren. Hier bleek uiteindelijk ook het zwaartepunt van het werk te liggen. De VN eist dat eenheden en staven periodiek getraind worden, zowel direct na binnenkomst als tijdens hun rotaties. De verantwoordelijkheid voor die trainingen ligt bij de U7 UNMISS Force HQ in Juba. Ze worden zowel in Juba als in de sectoren bij de verschillende contingenten gegeven. Vanaf november 2016 is een aanvang gemaakt door een samenwerkingsverband tussen de Force Legal Advisor en de U7 (de UNMISS Force-afdeling verantwoordelijk voor oefening en training) om alle Troop Contributing Nations (TCN) na aankomst in het inzetgebied een verplichte meerdaagse theoretische en praktische training te laten volgen. Dit heeft geresulteerd in een ROE-case-training boekje en geleid tot een veel beter begrip van de geweldsinstructie.

4.5. Mandaat en geweldgebruik in de praktijk

Zoals gezegd beschouwen de VN en de UNMISS-leiding het mandaat vanuit de optiek van (robust) peacekeeping. Zij leunen daarbij stevig op de drie hieraan ten grondslag liggende beginselen: (1) toestemming van de betrokken partijen; (2) onpartijdigheid van de VN missie; (3) geen geweldgebruik, behoudens in het geval van zelfverdediging of ter verdediging van het mandaat.

De nadruk op de beginselen van peacekeeping had namelijk tot gevolg dat de UNMISS-leiding een ambivalente en wantrouwige houding leek aan te nemen ten aanzien van geweldgebruik, wat voor veel onzekerheid zorgde bij UNMISS Force. Terughoudendheid in het gebruik van geweld in UNMISS was dan ook een algemeen bekend kenmerk. In de praktijk is de UNMISS Force daarmee een escorte- en bewakingsorganisatie geworden, die door een gebrek aan vrijheid in beweging ook nog eens erg statisch is. Hierdoor krijgt de Zuid-Soedanese regering vrij spel om door te gaan met militaire operaties die doorgaans ontaarden in grove schendingen van de mensenrechten en het humanitair oorlogsrecht. Het gevolg is dat UNMISS door zowel de Zuid-Soedanese autoriteiten als de burgers die zij moet beschermen wordt gezien als een partij die niet daadkrachtig op durft te treden. Hierdoor is er geen enkel vertrouwen bij de burgerbevolking dat UNMISS Force doet waarvoor zij gekomen is: hen beschermen. De strijdende partijen weten dit ook en buiten dit uit, in de wetenschap dat hun handelingen jegens de burgerbevolking of de VN vrijwel nooit tot een reactie van de UNMISS Force leidt. Door geen grenzen te stellen geeft UNMISS het initiatief uit handen en is de missie nu verworden tot een speelbal van de strijdende partijen, en in het bijzonder de regering.

Binnen het FHQ, maar ook bij de sectorhoofdkwartieren was dit vooral de Westerse stafofficieren een doorn in het oog. Met recente uitzendervaring in Irak en Afghanistan als referentiekader keken zij vaak met ongeloof naar de wijze waarop de overwegend niet-Westerse contingenten – een enkele uitzondering daargelaten – nalieten in te grijpen op momenten dat dit uit oogpunt van het mandaat en de verstrekte ROE volstrekt rechtmatig zou zijn geweest en in alle redelijkheid van hen verwacht had mogen worden. Helemaal terecht is de vergelijking met Irak en Afghanistan natuurlijk niet – UNMISS is immers geen gevechts- of stabilisatiemissie – maar de frustratie is wel te begrijpen. Toch moet naar geweldgebruik in een missie als UNMISS met enige nuance gekeken worden en het was aan ons om dit binnen de staf goed uit te leggen. UNMISS draait immers niet om het gebruik van geweld, maar om de bescherming van burgers.

Luitenant-kolonel Van den Bosch en kapitein-luitenant ter zee (LD) Fink hebben in hun bijdragen uit 2013 en 2015 het thema ‘geweldgebruik in PoC-missies’ al eens ter sprake gebracht, in het bijzonder in relatie tot UNMISS.57 Van den Bosch besluit zijn bijdrage met de opmerking dat de fysieke bescherming van burgers, al dan niet met geweld afgedwongen, een essentieel onderdeel is van UNMISS waarvan de invulling voorwaardenscheppend is voor invulling van andere aspecten van het PoC-concept. Dat de UNMISS Force is uitgerust met robuuste geweldsbevoegdheden die optreden met geweldsmiddelen toestaan, betekent echter niet dat dit een oplossing vormt voor alle uitdagingen die PoC biedt. Ook Fink gaat in op de bevoegdheid van de Force om met geweld burgers te beschermen, maar merkt op dat “robuuster optreden op de langere termijn geen vooruitgang zal boeken in de relatie met de gaststaat.”58 Kortom, geweldgebruik mag geen automatisme kan zijn, maar de uitkomst van een afweging van allerlei factoren waarvoor achteraf verantwoording moet kunnen worden afgelegd:

“The use of force by a United Nations peacekeeping operation always has political implications and can often give rise to unforeseen circumstances. Judgments concerning its use will need to be made at the appropriate level within a mission, based on a combination of factors including mission capability; public perceptions; humanitarian impact; force protection; safety and security of personnel; and, most importantly, the effect that such action will have on national and local consent for the mission.”59

Dat laat onverlet dat het gebruik van geweld tijdens peacekeeping in sommige situaties gewenst of zelfs noodzakelijk is om bepaalde, binnen het PoC-mandaat passende, effecten te bereiken, ook als consent van de lokale autoriteiten ontbreekt. De Capstone doctrine zegt hierover:

“A peacekeeping operation must have the political and analytical skills, the operational resources, and the will to manage situations where there is an absence or breakdown of local consent. In some cases this may require, as a last resort, the use of force.”60

Het Rapport van de ‘High-Level Independent Panel on Peace Operations’ (hierna: Panel) uit 2015 gaat nog een stap verder en benadrukt dat niet-ingrijpen, zeker waar het de bescherming van burgers betreft, onacceptabel is:

“In the face of imminent threats to civilians, there must be no tolerance for national constraints and the failure to follow orders. When civilians are at risk, delay and inaction can mean the difference between life and death. The United Nations must not stand by as civilians are threatened or killed: missions must demonstrate the determination to use every tool available to protect civilians under imminent threat. Each and every peacekeeper — military, police and civilian — must be willing and able to pass that test.”61

Hetzelfde rapport benadrukt echter tevens dat missies wel met de juiste middelen moeten worden uitgerust om voldoende militair vermogen en daarbij horende escalatie-dominantie te kunnen leveren als het er op aan komt. Helaas is hiervan bij UNMISS onvoldoende sprake. Hier liggen een aantal oorzaken aan ten grondslag die we hieronder kort aanstippen.

4.8. Onvoldoende militair vermogen; onvoldoende escalatie-dominantie

In de eerste plaats is het voor UNMISS Force ondoenlijk om in zo’n groot en vaak ontoegankelijk gebied aanwezig te kunnen zijn en burgers te kunnen beschermen. Hiervoor is het aantal militairen simpelweg ontoereikend. Daar komt bij dat in het regenseizoen grote delen van het land niet of nauwelijks bereikbaar zijn, behalve door de lucht. Helaas is de UNMISS-luchtvloot beperkt en niet alleen voorbehouden voor UNMISS Force. Sowieso moet UNMISS Force voor logistieke ondersteuning, zoals eerder aangegeven, wedijveren met andere spelers binnen UNMISS. Bovendien werkte de civiele component alleen van maandag tot en met vrijdag gedurende normale werktijden, waardoor in het weekend geen capaciteit stand-by staat voor een eventuele ad-hoc militaire behoefte. Zo wordt er ook in het weekend in principe niet gevlogen. Daar komt bij dat het de contingenten uit Kenia, Rwanda, India, Bangladesh, Ethiopië, Mongolië, China, en Nepal, ondanks de robuuste ROE, aan de juiste fysieke middelen ontbreekt. Waar de SPLA beschikt over zware mortieren, tanks, artillerie en gevechtshelikopters en ook niet schroomt deze in te zetten, moeten de gevechtseenheden het doen met het boordkanon op de APC, RPG’s ( waarvan sommigen anti-tank) en mortieren. Een groot gemis is het ontbreken van gevechtshelikopters, als ook Unmanned Aerial Vehicles om de eigen informatiepositie te verbeteren en burgers beter te kunnen beschermen. Zuid-Soedan staat ze niet toe omdat de ontplooiing ervan als een inbreuk op de soevereiniteit van het land wordt beschouwd.62

In de tweede plaats wijken filosofie, principes vaak af. Opdracht-gerichte commandovering is voor de meeste eenheden een onbekend concept, waardoor het ontbreekt aan initiatief en creativiteit. Werkwijzen en procedures wijken tussen de contingenten van de leverende staten onderling af en zijn niet of slecht afgestemd.
Wat verder opviel was het grote verschil in opleidings- en trainingsniveau en parate kennis over bijvoorbeeld de geweldsinstructies. De noodzaak voor het geven van trainingen op het gebied van mandaat en ROE was dan ook evident. Tijdens de workshops en lessen die wij in het hele land gaven bleek vaak dat commandanten en staven niet altijd een helder en onderling eenduidig begrip hadden van het mandaat en de context waarbinnen moet worden opgetreden. Duidelijk werd in ieder geval dat zij hiervoor onvoldoende waren opgeleid waardoor ze simpelweg niet wisten binnen welke kaders ze moesten, maar ook mochten opereren. Er bestond dan ook veel onduidelijkheid over zowel het mandaat als de ROE, maar omdat de meeste gevechtseenheden geen eigen jurist hadden meegenomen en ook bij de sectorhoofdkwartieren niet voorzien was in een militair jurist, betekende dit dat veel van deze vragen simpelweg pas werden gesteld op het moment van zo’n les of workshop. Slechts zelden ontvingen wij vanuit de sector een vraag over de interpretatie van het mandaat of ROE. Wat verder opviel, was de verbazing bij sommige commandanten over de ruimte om binnen de grenzen van het mandaat geweld te mogen gebruiken. Uit gesprekken bleek echter dat men voorzag dat men van die ruimte liever geen gebruik wilde maken omdat men bang was voor de gevolgen van geweldgebruik. Dit hangt samen met de derde, en in onze ogen belangrijkste oorzaak van het gebrekkige militaire vermogen van UNMISS Force, te weten de zwakke mentale component.

Ons viel namelijk op dat het bij de gevechtseenheden van UNMISS Force simpelweg ontbrak aan de wil om uitvoering te geven aan het mandaat en ter bescherming van burgers geweld aan te wenden. Hier liggen een aantal oorzaken aan ten grondslag, die in samenhang beschouwd moeten worden. Twee sleutelbegrippen staan echter centraal: gebrek aan vertrouwen in eigen kunnen en onderling wantrouwen tussen gevechtseenheden, de staf van UNMISS Force en de UNMISS leiding. Het gebrek aan zelfvertrouwen werd grotendeels veroorzaakt door het al genoemde gebrek aan voldoende kennis over het mandaat en de ROE; kortom, over de vraag wat wel en niet mag. Dit is met training en opleiding grotendeels weg te nemen, mits hier voldoende capaciteit voor wordt vrijgemaakt. Zoals opgemerkt, is hiervoor in ieder geval een robuustere juridische keten voor nodig. Verder zou naar onze mening de missie gebaat zijn bij dedicated trainingteams die de sectoren voortdurend afgaan en eenheden met robuuste trainingsprogramma’s en scenario’s de vereiste zelfverzekerdheid kunnen geven om hun houding ten opzichte van de strijdende partijen te veranderen.
Het onderlinge wantrouwen werd enerzijds gevoed door de al genoemde ambivalente houding van de UNMISS-leiding ten aanzien van geweldgebruik en het gebrek aan vertrouwen dat de UNMISS-leiding heeft in UNMISS Force, omdat het in het verleden al gefaald heeft. Dit voedt uiteraard de onzekerheid bij de contingenten over het gebruik van geweld. Ze wisten gewoon niet goed wat nu precies van ze verwacht werd en voelden zich ook niet gesteund door de UNMISS-leiding. Wat hieraan tevens bijdraagt is de VN-cultuur van onderzoeken (Boards of Enquiry; Special Investigations) die na geweldsinzet worden ingesteld. De gedachte dat geweldgebruik achteraf getoetst kan worden leek verlammend te werken op de bereidheid om geweld te gebruiken. Commandanten leken ook niet gewend te zijn verantwoording te moeten afleggen voor hun acties en voelden zich bij voorbaat niet gesteund door de UNMISS-leiding. Een onderzoek tast, in deze benadering, de eer en/of reputatie aan van de commandant en van de zendstaat, ongeacht de uitkomst. Geen enkele troepen-leverende staat heeft er belang bij om in een onderzoek aan de schandpaal genageld te worden wegens vermeend misbruik van geweldsbevoegdheden. Sommige eenheden leken als “exportproduct” te zijn ingezet in deze VN-missie, waarbij men vooral mogelijk bezig was om mensen en materieel de uitzendperiode zonder kleerscheuren door te laten komen. UNMISS-opdrachten werden daarom onder nationale politieke of militaire druk onder voorwaarden uitgevoerd of soms geweigerd.
Een andere oorzaak voor het wantrouwen bij gevechtseenheden jegens de UNMISS-leiding was het gebrek aan vertrouwen in de medische keten en het ontbreken van voldoende vuursteunmiddelen. Dit leidde ertoe dat troepen bij voorbaat niet bereid zijn om hun leven in de waagschaal te stellen.

5. De Juba-crisis

Zoals hierboven reeds aangegeven, ging het tussen 8 en 12 juli 2016 gruwelijk mis in Juba, met UNMISS als falend middelpunt op het strijdtoneel. Zowel voorafgaand aan, tijdens als na afloop van de crisis werd duidelijk dat alle ingrediënten voor dit falen zich in de maanden en weken voorafgaand aan deze crisis al hadden gemanifesteerd en nu bij elkaar kwamen. Zoals hieronder duidelijk zal worden, hielden deze ingrediënten nauw verband met de in deze bijdrage geschetste crisis in Zuid-Sudan: de houding van de VN en UNMISS in het bijzonder ten aanzien van de Zuid-Sudanese autoriteiten, het mandaat, de ROE en de SOFA, en het gebrek aan militair vermogen en escalatiedominantie van UNMISS Force.

Het eerste ingrediënt is dat het VN-hoofdkwartier in New York en UNMISS onvoldoende weerstand boden tegen de locatie waar vice-president Machar en zijn bijna 1500 man sterke beveiliging bij zijn terugkeer naar Juba werden gelegerd. Die locatie bevond zich hemelsbreed namelijk op ongeveer een kilometer van UN House. Deze locatie in combinatie met de duizenden Nuer IDPs in PoC’s 1 en 3 (die tegen het UN House aan liggen) en de aanwezigheid van een veel groter aantal SPLA-militairen in Juba dan was overeengekomen in het vredesakkoord van augustus 2015,63 vormden een explosief recept, omdat voorzien werd dat bij een treffen tussen de SPLA-IO en de SPLA de Nuer-IDPs uit de PoC’s zouden breken, hun (in de buurt van de PoC’s verborgen) wapens zouden grijpen en zich aan de zijde van Machar en zijn SPLA-IO in het strijdgewoel zouden mengen.

Het tweede ingrediënt is de al eerder aangehaalde zwakke houding die de VN en UNMISS aannamen met betrekking tot de voortdurende schendingen van de in de SOFA afgesproken bewegingsvrijheid voor UNMISS. Vanaf het eerste moment van de crisis kwamen UNMISS-troepen UN House en Tomping niet meer af en konden daardoor op geen enkele wijze uitvoering geven aan het mandaat, juist op een moment dat dit nodig was.64

Het derde ingrediënt is dat UNMISS zich onvoldoende had voorbereid op een crisis van deze orde. Bij de UNMISS-leiding was weliswaar bekend dat gewelddadigheden zich konden gaan voordoen, maar men maakte een cruciale fout door het worst case scenario (dat zich uiteindelijk daadwerkelijk voltrok) als onwaarschijnlijk te beschouwen. Een tweede oorzaak is dat bij de UNMISS-leiding pas enkele dagen voor de crisis de urgentie ontstond om contingency-plannen te ontwikkelen.65 Bij deze planningsbijeenkomsten werden ook andere VN-organisaties en NGOs uitgenodigd die voor bescherming afhankelijk waren van UNMISS Force. In deze bijeenkomsten werd duidelijk dat de UNMISS terughoudend was om op bepaalde deelscenario’s contingency-plannen te ontwikkelen.66 Het onderstaande citaat uit het rapport van CIVIC illustreert de houding van de UNMISS-leiding met betrekking tot de toestroom van bewoners van de PoC-sites bij UN House en andere vluchtelingen op de terreinen van UN House en Tomping:

“Several humanitarian officials with knowledge of the meetings told CIVIC, for example, that the Mission refused until the last moment to plan for a situation in which any significant number of people fled into the Tongping base. “They wouldn’t even consider the possibility. They had an area outside the West gate—outside Tongping—that was roped off for IDPs,” said one humanitarian official. “In meetings, they kept saying, ‘There’s nowhere to put them.’ We know! But they’re going to come in anyway. Another humanitarian official said similarly: "There were super small contingency spaces. And this was discussed at length—if you don’t [provide other protection options], you know people will come here. The response was, “Why are you guys always so negative, plan for the worst?” ... There was a refusal to accept that people might come here. Unless you create an area where they feel safe elsewhere, they’re going to come here.”67

De plannen die er lagen werden niet tijdig afgestemd en voorgeoefend, niet binnen UNMISS, maar ook niet met relevante actoren buiten UNMISS.68 Hierdoor was niet duidelijk wat de verschillende rollen en verantwoordelijkheden waren van betrokken spelers en in welke wijze en waarop deze met elkaar geïntegreerd waren. Men organiseerde op de woensdag voor onafhankelijkheidsdag (9 juli) nog een inderhaast opgezette Table-Top Exercise, waaruit maar liefst 25 knelpunten werden geïdentificeerd, waarvan er 9 konden worden opgelost.69

Toen de crisis eenmaal in volle omvang losbarstte moest UNMISS volop improviseren, waarbij een doorslaggevende rol was weggelegd voor UNMISS Force en UNPOL. Helaas werd al snel duidelijk dat de hierboven geschetste problematiek ten aanzien van het leiderschap binnen UNMISS en de (kennis van) het mandaat, geweldgebruik en het militair vermogen binnen de Force er debet aan was dat UNMISS schromelijk faalde. Het rapport Cammaert was hierover onverbiddelijk:

“The Special Investigation found that a lack of leadership on the part of key senior Mission personnel culminated in a chaotic and ineffective response to the violence. On the civilian side, despite strong efforts from the UNMISS Joint Operations Centre (JOC), Mission-wide and integrated coordination was poor before and during the crisis. The Mission’s established culture of reporting and acting in silos inhibited effective action during a period in which swift, joint action was essential. The JOC and the Security Information Operations Centre (SIOC) were not co-located, as required by UN policy, contributing to a fragmented security response. On the uniformed side, the Force did not operate under a unified command, resulting in multiple and sometimes conflicting orders to the four troop contingents from China, Ethiopia, Nepal and India, and ultimately underusing the more than 1,800 infantry troops at UN House. The Force Commander appointed the Chinese Battalion Commander as the Incident Commander, commanding all the forces at the UN House in addition to his own battalion. Furthermore, the force Commander ordered the Incident Commander to retain an explicit and ultimately confusing command link to Sector South headquarters in Tomping, which was physically cut off from the UN House for the duration of the fighting. This confused arrangement, in combination with the lack of leadership on the ground, contributed to incidents of poor performance among the military and police contingents at UN House. This included at least two instances in which the Chinese battalion bonded some of its defensive positions at POC 1 on 10 and 11 July. The Nepalese Formed Police Unit’s performance to stop looting by some IDPs inside UN House and control the crowd was inadequate.”70

Kortom, de crisis in 2016 legde vrijwel alle hiervoor besproken gebreken en tekortkomingen bloot en het werd – tragisch genoeg – duidelijk dat UNMISS in dergelijke bijzondere omstandigheden, ondanks de bevoegdheid daartoe, niet in staat was om desnoods met geweld uitvoering te geven aan het mandaat en/of te zorgen voor adequate beveiliging van eigen bases en personeel. Voor de daarbij aanwezige twee Nederlandse militairen, waaronder één van de auteurs van deze bijdrage, was dit dan ook een behoorlijk onzekere en confronterende periode. Onzeker, omdat op het moment van uitbreken van dergelijke heftige gevechten uiteraard niet zeker is hoe lang zoiets duurt. Confronterend ook, om vele redenen, maar vooral vanwege het besef dat op dat moment een organisatie vertegenwoordigd wordt die schromelijk faalt, in vele opzichten. “What are you going to do to help us?” was een vraag die met regelmaat gesteld werd door vluchtelingen die hun heil op UN House hadden gezocht. Een goed antwoord was er niet. Enigszins bevredigend is dat, in tegenstelling tot vele UNMISS-collega’s, beide Nederlanders - met een handjevol andere stafofficieren - een belangrijke bijdrage hebben kunnen leveren bij de opvang en bescherming van IDPs op UN House tijdens en na de gevechten.

6. Conclusies

Ons doel met deze bijdrage was u een indruk te geven van onze ervaringen en observaties als Force Legal Advisor van de UNMISS Force. Toegegeven, het beeld dat wij hierboven geschetst hebben is nou niet bepaald rooskleurig. Daar leveren zowel Zuid-Soedan als UNMISS nou eenmaal zelf de ingrediënten voor. Desondanks willen we vooropstellen dat onze tijd bij UNMISS voor ieder van ons bijzonder waardevol was, zowel in persoonlijk als functioneel opzicht. We kunnen hier wel een aantal lessen uit trekken.

Ten eerste: wij zijn alle drie (meerdere keren) eerder uitgezonden geweest, veelal in NAVO- of coalitieverband, maar een uitzending bij de VN is in vele opzichten anders, in positieve en in negatieve zin. Het devies is: verbaas je niet, verwonder je slechts. Het is volstrekt zinloos te denken dat je in de zes maanden uitzending het verschil gaat maken. Daar is én de tijd te kort voor (militairen van de meeste deelnemende landen worden standaard voor 9 maanden tot een jaar uitgezonden) én de organisatie te log voor, tot op het laagste niveau. Indien je je laat meeslepen door de bureaucratische molen kan een aanvankelijk positieve grondhouding al snel omslaan in een cynische, en dan duren zes maanden lang. Beter is het om je te richten op het behalen van kleine successen en eigen competenties verder te ontwikkelen. Er is voldoende te leren, op zowel persoonlijk als werkinhoudelijk gebied.

In de tweede plaats is er de constatering dat een militair jurist alleen dan zijn rol als enabler en force multiplier goed kan vervullen als aan een aantal randvoorwaarden voldaan is. Dit betekent onder meer dat de wisselwerking en communicatie tussen de commandant en zijn jurist laagdrempelig moet zijn. Dit veronderstelt in ieder geval dat de commandant en de jurist elkaar ‘kunnen verstaan’. Niet alleen moet de jurist voldoende operationele kennis hebben om te begrijpen wat ‘op de grond’ gebeurt, maar dient de commandant een zeker gevoel te hebben voor de juridische context waarbinnen zijn operaties plaatsvinden en dus ook te weten wat zijn jurist voor hem kan betekenen.

Ten derde kan een militair jurist zijn werk alleen goed doen als hij kan terugvallen op een gedegen juridische keten. Dit houdt niet alleen verband met de verdeling van de werklast, maar toch vooral met zijn informatiepositie. De waarde van de militair jurist bewijst zich vooral als hij voorafgaande aan een operatie zijn input kan leveren, in plaats van achteraf.

In de vierde plaats bevestigt onze ervaring in UNMISS de noodzaak tot betrokkenheid van de militair jurist bij lessen over geweldgebruik. Hoewel wij van mening zijn dat dergelijke lessen primair een verantwoordelijkheid zijn van commandanten, is de neiging om te ‘leunen’ op de jurist kennelijk universeel. ‘Als de jurist het zegt, dan is het goed’. Uiteindelijk is het aan commandanten om daar op een verantwoordelijke wijze mee om te gaan, ook als de situatie op het oog vraagt om geweldgebruik. Hij is het, tenslotte, die de verantwoording hierover aflegt.

En ten slotte: ook een ‘kleine missie’ zoals UNMISS is niet zonder gevaar. De crisis in 2016 vroeg om een onmiddellijke omschakeling van ‘bureaumodus’ naar concrete actie in het voorterrein, in dit geval de opvang van vluchtelingen op UN House, terwijl rondom zwaar gevochten werd. Juist dan blijkt maar weer dat de militair jurist in de eerste plaats militair is en moet kunnen terugvallen op zijn militaire basisvaardigheden. Maar dat maakt ons werk nou juist zo boeiend, niet?

Enterprise Risk Management, Strategie en Compliance. Deel II van een drieluik.

Door majoor (R.) mr. M. Antzoulatos-Borgstein, MSc LLM1

Inleiding

In het eerste deel van dit drieluik , “Een Introductie in Export Controls en Compliance”, is het theoretische fundament gelegd voor de opvolgende delen van het drieluik. Dit tweede deel, “Enterprise Risk Management, Strategie en Compliance”, gaat in op risicomanagement, strategie en het belang daarvan voor organisaties die compliant willen zijn en tegelijkertijd maximale effectiviteit en efficiëntie van hun investeringen in compliance systemen willen bereiken. Daar waar gesproken wordt over compliance, kan daaronder mede worden verstaan export compliance.

In het onderstaande worden de volgende onderwerpen behandeld: Uitleg van het begrip Enterprise Risk Management (ERM); Hoofdcategorieën van ERM systemen; Voordelen van een dynamisch ERM systeem; Het belang van een dynamisch strategiemodel; Toepassing van dynamische modellen in relatie tot compliance; Integrated Compliance Strategy (ICS); ERM, ICS en ICP. Het artikel wordt afgesloten met een samenvatting.

In het derde deel van dit drieluik worden de onderwerpen die in de eerste twee delen aan bod zijn gekomen nader in verband gebracht met defensieorganisaties. Achter elk deel is een literatuurlijst opgenomen, alsmede een begrippenlijst. Woorden die schuingedrukt in de tekst voorkomen worden in die begrippenlijst verklaard.

Uitleg van het begrip ERM

Risicomanagement als specialisme kwam tot ontwikkeling vanaf 1960 en ontwikkelde door in de decennia daarna. De intrede van ERM gaf vooral verbreding van het te behandelen risicopalet  (D’Arcy, 2001). ERM nam een hoge vlucht in het midden van de jaren ’90 van de vorige eeuw. Aan de basis ligt de neoliberale opvatting over organisaties als geïntegreerde, zelfregulerende entiteiten, wiens activiteiten kwantitatief en modelmatig gereguleerd kunnen worden (Power, 2009). Hoewel deze opvatting beperkingen kent, heeft dit de algemene aanvaarding van ERM als het middel bij uitstek om risico’s te managen niet in de weg gestaan (Fraser en Simkins, 2016; D’Arcy, 2001) en past het bij de tendens dat stake holders meer en betere vormen van oversight eisen (Beasly, Clune, Hermanson, 2005, p. 522). Hoewel ERM is ontstaan binnen het domein van internal controls, beoogt het een managementfilosofie te zijn die reasonable assurance biedt ten aanzien van het behalen van organisatiedoelstellingen (Arena, Arnaboldi en Azzone, 2010; COSO, 2004).

ERM wordt door sommigen omschreven als een systematiek die organisaties in staat stelt om structuur aan te brengen in de zekerheid van onzekerheden. Door middel van ERM wordt beoogt om risicomanagement te koppelen aan organisatiestrategie en het bepalen van organisatiedoelen. Daardoor is ERM verbonden met de domeinen internal control, verantwoording en besluitvorming  (Arena, Arnaboldi en Azzone, 2010, p. 659). ERM laat zich lastig concreet definiëren, omdat het niet een afgebakend onderwerp betreft, maar conceptueel van aard is (Power, 2009, p. 849). ERM kan het beste worden omschreven als een raamwerk of proces dat is ontwikkeld en wordt toegepast om organisatierisico’s te identificeren, te beoordelen en te managen met als oogmerk het bieden van een redelijke mate van zekerheid met betrekking tot het behalen van de doelstellingen van een organisatie, inclusief doelstellingen op het gebied van compliance (Antzoulatos-Borgstein, 2018). Voorop staat dat ERM een gestandaardiseerde benadering voorstaat bij het managen van risico’s (D’Arcy, 2001, p. 4).

ERM wordt vaak in verband gebracht met het in 2004 gepubliceerde document van de Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (COSO) getiteld ‘Enterprise Risk Management – Integrated Framework’ (COSO, 2004). Met dit framework wordt beoogt managers op elk niveau in de organisatie ondersteuning te bieden bij hun besluitvorming en planning, mede door een richtlijn te geven hoe ERM kan worden ontworpen en geïmplementeerd. ERM wordt in dit verband voorgesteld als een driedimensionale matrix, bestaande uit acht elementen: internal environment, objective setting, event identification, risk assessment, risk response, control activities, information and communication, monitoring. Deze elementen worden beschouwd als voorwaardelijk voor het behalen van strategische, operationele, rapportage en compliance doelstellingen (Arena, Arnaboldi en Azzone, 2010, p. 661).

Hoewel COSO een heldere definitie en een normatieve omschrijving bevat van ERM, laat de praktijk een minder homogeen beeld zien. Verschillende organisaties, en zelfs onderdelen binnen dezelfde organisaties, zijn geneigd om hun ERM systemen op uiteenlopende wijzen in te richten en te implementeren (Arena, Arnaboldi en Azzone, 2010 pp. 659-660). Ten dele is dit verdedigbaar, omdat geen enkele organisatie hetzelfde is en een one-size-fits-all systeem niet bestaat. Anderzijds, is het risico van deze heterogene toepassing dat verarming van het concept kan optreden, resulterend in systemen die niet datgene doen wat ze zouden moeten doen: risico’s managen door, enerzijds, de ontwikkeling en implementatie van internal controls en mitigerende maatregelen waarmee material risks worden gereduceerd tot restrisico’s die in overeenstemming zijn met de beoogde risk appetite en, anderzijds, door het monitoren van die controls en de op basis daarvan gegenereerde feedback te gebruiken om aanpassingen aan het systeem door te voeren (Power, 2009). Wanneer risico’s niet adequaat gemanaged worden, kan dat schadelijk zijn voor de organisatie als geheel, bijvoorbeeld doordat organisatiedoelstellingen niet behaald worden of omdat er material non-compliances worden begaan. Material non-compliances kunnen op hun beurt een negatief effect hebben op het behalen van organisatiedoelstellingen (Antzoulatos-Borgstein, 2017).

Het bovenstaande maakt ook duidelijk wat ERM wel is: een conceptueel model dat kan helpen om risico’s in kaart te brengen, te structureren en te managen. Het laat echter ook zien wat ERM niet is: een one-size-fits-all oplossing waarmee alle risico’s die een organisatie loopt kunnen worden afgedekt. ERM blijft een conceptueel model en daardoor per definitie imperfect (Gordon, Loeb, Tseng 2009, p. 303).

Hoofdcategorieën van ERM systemen

Vanwege de hierboven genoemde imperfectie, waarschuwt Power (2009, pp. 850-851) dat een heilig geloof in ERM risicovol is. Volgens hem zijn ERM systemen, en het daarmee samenhangende begrip risk appetite, producten van het neoliberale wereldbeeld, waarin organisaties worden beschouwd als geïntegreerde, zelfregulerende eenheden. Het risico van dit uitgangspunt, alsmede van een onevenredig vertrouwen op de modelmatige werkelijkheid, is, volgens Power, dat de kwaliteit van de verbinding met de bredere maatschappij, waarin deze organisaties acteren en waarvan zij een onlosmakelijk onderdeel vormen, dreigt te worden gereduceerd. Als dat gebeurt, dan nemen de risico’s voor organisaties (bijvoorbeeld het risico om door overheden of andere stake holders) ter verantwoording te worden geroepen of te worden bestraft, juist toe. Daarom is een zuiver kwantitatieve benadering van risico’s onvoldoende, maar dienen bij ERM ook kwalitatieve overwegingen in beschouwing te worden genomen.

ERM systemen zijn in twee hoofdcategorieën onder te brengen:

1. Rule-based systems
2. Principle-based systems

Rule-based systems hebben als vertrekpunt dat organisaties logisch categoriseerbare entiteiten zijn met kwantificeerbare belangen, activiteiten en risico’s. Deze systemen hebben als voordelen dat ze uitgaan van op te volgen regels, bewijsvergaring dat die regels daadwerkelijk worden opgevolgd (control), wat kwantificeerbare en auditeerbare informatie oplevert (monitoring). Daardoor gaat er een zekere aantrekkingskracht vanuit: het biedt gereguleerde transparantie aan het (intrinsiek chaotische) proces van risicomanagement en het geeft weinig ruimte voor uiteenlopende interpretaties. Nadelen zijn er ook, zoals een te grote nadruk op het volgen van regels, kwantificering van informatie en uitvoering van audits, wat leidt tot een significante werklast, toename van (regel)druk voor managers en werknemers. Daarnaast stimuleert het routinematig handelen, waardoor een checklist cultuur kan ontstaan (Power, 2009, pp. 851-852; Arena,  Arnaboldi en Azzone, 2010, p. 660). Ook kan een organisatie blind worden voor risico’s die er wel zijn, maar niet geadresseerd worden door bestaande regels (Loeb, 2016).

Principle-based systems zijn niet gebaseerd op beheersing van risico’s door middel van prescriptieve regels en checklists, maar kenmerken zich door een lossere structuur van niet-prescriptieve richtlijnen (Burgemeestre, Hulstijn en Tan, 2009) en stress-testing. Dergelijke richtlijnen laten meer ruimte voor interpretatie en stimuleren creativiteit, diversiteit van opvattingen, onderlinge verbondenheid en wederzijdse afhankelijkheid van actoren binnen en buiten de organisatie, bij belangenafwegingen. Dit soort systemen hebben als voordelen dat ze interactiviteit bieden en uitnodigen tot bredere, verbeeldingsrijke, maatschappelijke discussies (Power, 2009, p. 852; Holt, 2004). In een dynamische omgeving biedt dit een goede basis voor de vereiste flexibiliteit van handelen (Loeb, 2016). Het grootste nadeel van dit soort systemen is echter dat ze minder tegemoetkomen aan de behoefte tot controleerbaarheid van risicomanagement processen, vanwege het ontbreken van een detaillistische structuur. Tegelijkertijd waarschuwt Holt dat een te grote afhankelijkheid van structuren en modellen, een organisatie star maakt, waardoor het onvoldoende in staat is om zich aan te passen aan verandering (Holt, 2004, pp. 8-9).

Voordelen van een dynamisch ERM systeem

De synthese van beide bovengenoemde hoofdcategorieën is een risicomanagementsysteem dat helderheid en controleerbaarheid biedt aan gebruikers, maar ook voldoende ruimte biedt voor creativiteit, bredere onderlinge verbondenheid en wederzijdse afhankelijkheid van actoren (intern en extern) erkent en de maatschappelijke discussie stimuleert (Burgemeestre, Hulstijn en Tan, 2009). Het is niet gezegd dat een ERM systeem dat uitgaat van het aanbrengen van structuur daarvoor niet de juiste basis zou kunnen bieden, maar het creëren en onderhouden van een (te) technisch, star, bureaucratisch apparaat is ongewenst. Risicomanagement gaat immers om het continu balanceren tussen orde en chaos om doelen te bereiken die op zichzelf steeds aan verandering of begrenzing onderhevig kunnen zijn, en daardoor continu in beweging blijven. De toepassing van statische structuren of modellen past niet bij die werkelijkheid (Holt 2004, p. 11). Beter is het om een meer holistische benadering te kiezen en zachte aspecten, zoals menselijk gedrag, communicatie, onderlinge relaties en cultuur te integreren met de meer technische aspecten van ERM, zoals structuren en systemen (Arena, Arnaboldi en Azzone, 2010, p. 773; Gordon, Loeb, Tseng, 2009).

Het belang van een dynamisch strategiemodel

Ook binnen het domein van de managementtheorie is er, ten aanzien van strategiemodellen, overeenstemming dat dynamische modellen meer voordelen bieden dan statische modellen. Vooral modellen die een continu afstemming propageren tussen zogenaamde harde elementen en zachte elementen, worden beschouwd als effectief (Radomska, 2014; Bryan, 2008; Higgins, 2005; Kaplan, 2005; Porter, 1991). Vooral binnen complexe organisaties, die regelmatig te maken hebben met grote veranderingen (en de daarmee gepaard gaande risico’s), is een dynamisch model het meest geschikt (Higgins, 2005; Porter, 1991).

Het meest bekende en meest gebruikte dynamische strategiemodel is het 7-S Model van McKinsey (figuur 1). Dit model werd in de jaren ’80 van de vorige eeuw ontwikkeld en is sindsdien, in fundamenteel opzicht, onveranderd gebleven. Het model wordt gekenmerkt door een verdeling van harde en zachte elementen (figuur 2) die elk betrokken zijn bij de ontwikkeling, implementatie en toepassing van strategie. De kracht van dit model is dat het geen enkel element in belangrijkheid boven een ander element stelt, maar de nadruk legt op coördinatie tussen de verschillende elementen, in plaats van op hiërarchie of structuur (Antzoulatos, 2017, pp. 11-14; Bryan 2008; Kaplan 2005). Binnen hun gezamenlijke context en aan tijd en ruimte gebonden, kunnen bepaalde elementen wel toenemen of juist afnemen in urgentie. Het is de taak van de organisatie als geheel, daarbij gestuurd door het management, om dit continu spel van afstemming tussen elementen zodanig te spelen dat de organisatiedoelstellingen, in de realiteit van voortdurend veranderende interne en externe omstandigheden, bereikt worden.

Figuur 1:

Figuur 2:

 

Toepassing van dynamische modellen in relatie tot compliance

De ERM benadering houdt, onder meer, in dat risicomanagement nadrukkelijk wordt verbonden met strategie en doelbepaling (Arena, Arnaboldi en Azzone, 2010, p. 659, Gordon, Loeb, Tseng, 2009, p. 303; COSO, 2004). Risicomanagement en strategiebepaling hebben gemeenschappelijk dat beide het meeste renderen als gebruik gemaakt wordt van dynamische, in plaats van statische modellen. Een ERM systeem dat de positieve eigenschappen van zowel rule-based systems, als die van principle-based systems combineert, lijkt dynamisch genoeg om een checklistcultuur te voorkomen, maar voldoende houvast te bieden om niet te ontaarden in chaos.

Om de door Arena, Arnaboldi en Azzone benoemde risico’s van heterogene toepassing te beperken, is het van belang dat een ERM systeem niet geïsoleerd functioneert, maar is verbonden met het grotere strategische organisatieperspectief (Arena, Arnaboldi en Azzone, 2010 pp. 659-660). Een ERM systeem hoort daarom te passen binnen, dan wel op zijn minst afgestemd te blijven met, de organisatiestrategie en de doelstellingen van de organisatie. Binnen complexe organisaties lijkt de combinatie van een dynamisch strategiemodel en een dynamisch ERM systeem het meest effectief.

Hoewel dynamische modellen en systemen de meest optimale richting lijken te geven aan strategiebepaling en risicomanagement, zijn er factoren die het uiteindelijke resultaat van die systemen kunnen beïnvloeden en die tot nu toe onbenoemd zijn gebleven. In de eerste plaats betreft dit menselijk gedrag, dat van nature onvoorspelbaar is en zich lastig in modellen laat vangen. Daarnaast betreft dit het fenomeen van conflicterende belangen. Hoewel de harmoniegedachte die uitgaat van het 7-S Model een nastrevenswaardige is, zijn er voldoende incidenten geweest die aantonen dat wellicht meer nodig is dan alleen afstemming en bevordering van harmonie. Wellicht dat een stap verder gegaan mag worden door te streven naar integratie van belangen, in combinatie met een daarop gerichte afstemming van harde en zachte doelstellingen binnen een dynamisch model (Antzoulatos-Borgstein, 2017, pp. 16-19; Diepenbrock, 2017; Jaeger, 2016; PWC, 2016; Crotty, 2009).

Integrated Compliance Strategy (ICS)

In relatie tot compliance kan een strategie (waarmee een ERM systeem een actieve relatie onderhoudt) die uitgaat van integratie van belangen en doelstellingen een Integrated Compliance Strategy (Antzoulatos-Borgstein, 2017) worden genoemd. Met name grote, complexe organisaties hebben baat bij een geïntegreerde benadering (Gordon, Loeb, Tseng, 2009, p. 305). Het uitgangspunt van zo’n geïntegreerde strategie is dat de focus niet alleen ligt op traditionele (harde en meetbare) doelstellingen, zoals financiële prestaties (FP), maar ook op de zachtere en minder eenvoudig meetbare doelstellingen, zoals ethische en compliance gerelateerde doelstellingen (EC). Dit uitgangspunt vereist een andere strategische benadering die niet de nadruk legt op de harde elementen van het 7-S Model, maar aan de zachte elementen tenminste een gelijkwaardig gewicht toekent. Dit vereist ook een andere managementstijl, waarbij niet alleen gestuurd wordt op eenvoudig meetbare output (zoals financiële prestatiegegevens), maar ook op moeilijk meetbare output (zoals organisatiecultuur, imago van de organisatie, positie in de maatschappij).

De basis voor het Integrated Compliance Strategy (ICS) Model wordt gevormd door het 7-S Model (figuur 1). Het verschil is vooral de gevisualiseerde tweedeling tussen harde elementen (3-S), gericht op meetbare doelstellingen, zoals financiële prestaties, en zachte elementen (4-S), zoals organisatiecultuur, ethische en compliance doelstellingen, waarbij de integratie van beide helften leidt tot ICS. Het ICS Model is weergegeven in figuur 3. Dat behoefte bestaat aan het ICS Model blijkt uit verschillende incidenten, die als gemene deler hebben dat de betrokken organisaties weliswaar beschikten over een bedrijfsstrategie, een ERM systeem en een compliance organisatie, maar dat de focus teveel was gericht op 3-S en te weinig op 4-S (Antzoulatos-Borgstein, 2017; Diepenbrock, 2017; Crotty, 2009). Daardoor was er onvoldoende grip op het (proactief) beteugelen van de negatieve uitwassen van menselijk gedrag, zoals perverse prikkels (waaronder het systeem van prestatiebeloningen, in relatie tot een groeiende bereidheid tot het nemen van steeds grotere risico’s) en de daarmee samenhangende drijfveren tot non-compliance, bijvoorbeeld door middel van management override van controlemechanismen (Antzoulatos-Borgstein, 2017, pp. 18 en 19; Berzins en Sofo, 2008). Geïntegreerde compliance inspanningen vragen een andere benadering dan traditionele strategieën en systemen, maar leveren ook meer op, zoals een beter imago, een constructiever relatie met stake holders (zoals klanten, aandeelhouders en autoriteiten), een grotere loyaliteit onder medewerkers (Steiner en Wollschlager, 2005, p. 5), maar ook betere financiële prestaties op langere termijn (Antzoulatos-Borgstein, 2017, p. 46; Loeb, 2016, p. 5).

Figuur 3:

 

ERM, ICS en ICP

Power (2009) benadrukt het belang van dynamische systemen door het inherente risico van rule-based compliance te erkennen. Dat risico bestaat uit het niet doordringen van de essentie van compliance doelstellingen in de besluitvorming en bedrijfsvoering door managers. Als dat gebeurt vormt compliance geen integraal deel van de bedrijfsvoering, maar verwordt het tot een toevoeging, met als risico dat het de aandacht krijgt die het verdient. Dat kan weer tot gevolg hebben dat compliance risico’s onvoldoende worden onderkend en gemitigeerd, waar nodig.

Tot nu toe zijn ERM systemen en organisatie strategieën aan bod gekomen, welke in verband zijn gebracht met compliance. Gesteld werd dat dynamische, geïntegreerde modellen de voorkeur verdienen. Wat nog niet specifiek aan de orde is gesteld, is hoe die modellen zich verhouden tot de implementatie van compliance doelstellingen. Het middel bij uitstek om compliance doelstellingen te implementeren in een organisatie is een Internal Compliance Program (ICP). ICP’s adresseren internal controls, zoals training, intern beleid en procedures, maar ook monitoring activities, zoals interne en externe audits, (geautomatiseerde) gegevensverwerking en steekproeven.

De indeling en vormgeving van een ICP verschilt naar gelang de specifieke behoefte van de organisatie waarin het programma uitgevoerd wordt. De effectiviteit van een ICP is in grote mate afhankelijk van de mate van integratie met het ERM systeem en met de organisatiestrategie (Arena, Arnaboldi en Azzone, 2010). Het spreekt voor zich dat die integratie beter slaagt als het ICP qua opzet aansluit bij de aard van andere modellen. Maakt een organisatie gebruik van dynamische modellen, dan verdient het niet de voorkeur dat een ICP te prescriptief is. Beter is het als het ICP fungeert als een raamwerk, waardoor voldoende ruimte wordt gelaten voor interpretatie of nadere invulling op een lager niveau in de organisatie. Daar waar binnen de organisatie behoefte bestaat aan duidelijke instructies kan dit worden opgelost door binnen het raamwerk van het ICP specifieke instructies vast te stellen voor specifieke interne doelgroepen.

Samenvatting

Risicomanagement bestaat al enkele decennia, met ERM als meest recente toevoeging. ERM is te beschouwen als een managementfilosofie, uitgewerkt in systemen, die van conceptuele aard zijn. Dit maakt ERM systemen enerzijds toepasbaar in uiteenlopende organisaties. Anderzijds, brengt het ook uitdagingen met zich mee, omdat de implementatie per definitie context-gebonden is en de vertaalslag van conceptuele veronderstellingen naar toepassing in de praktijk niet altijd eenvoudig is. Daarbij is het zelden raadzaam om een te detaillistische, op de specifieke context gerichte, vertaalslag te maken, omdat dit de homogeniteit (en herkenbaarheid van het systeem), alsmede de flexibiliteit in toepassing kan ondermijnen. Daarnaast dient voldoende ruimte te zijn voor zowel kwantitatieve als kwalitatieve overwegingen. Met name voor grote, complexe organisaties lijkt een dynamisch model, dat de positieve eigenschappen van zowel rule-based systems als die van principle-based systems combineert, het meest doeltreffend.

Omdat ERM een natuurlijke verbinding heeft met strategie en besluitvorming ten aanzien van organisatiedoelstellingen (inclusief doelstellingen op het gebied van compliance), verdient het aanbeveling dat organisatiestrategie en ERM systeem op elkaar zijn afgestemd. Een dynamisch strategiemodel dat uitstekend past bij een dynamisch ERM systeem is het 7-S Model, dat zich kenmerkt door zijn conceptuele eenvoud, waardoor het toepasbaar is in uiteenlopende contexten. Dynamiek en flexibiliteit worden bereikt door het uitgangspunt van continu afstemming tussen de verschillende harde en zachte elementen.

Ondanks ERM systemen en strategiemodellen, komt het voor dat op het bredere palet van organisatiedoelstellingen, compliance doelen het onderspit delven wanneer zij om de gunst strijden met de hardere doelstellingen binnen een organisatie, zoals financiële prestaties. Dit komt ook voor bij organisaties die gebruik maken van voornoemde dynamische modellen. Dit zou een indicatie kunnen zijn dat afstemming van elementen niet voldoende is, maar dat integratie van doelstellingen, vertaald naar een specifieke, dynamische en geïntegreerde organisatiestrategie plaats zou moeten vinden. Uit onderzoek blijkt dat organisaties die zich bedienen van zo’n ICS niet alleen beter presteren op het gebied van compliance, maar het ook in financieel opzicht beter doen (Antzoulatos-Borgstein, 2017).

Om ERM en ICS concepten te kunnen vertalen naar de praktijk en richting te geven aan de geïntegreerde implementatie van ethische en compliance doelstellingen in de bedrijfsvoering van een organisatie, alsmede aan het monitoren van de werking van internal controls, is een ICP vereist. De indeling en vormgeving van een ICP verschilt per organisatie en de effectiviteit ervan is voor een aanzienlijk deel afhankelijk van de mate van afstemming en integratie met het ERM systeem en de organisatiestrategie. Binnen een context van dynamische modellen past een raamwerk ICP beter dan een ICP dat te beschrijvend van aard is en daardoor eerder statisch dan dynamisch is. Een te grote nadruk op prescriptie, structuur en regels gaat immers ten koste van flexibiliteit en werkt een checklistcultuur in de hand. Het risico daarvan is die van de zelf likkende lolly: het systeem wordt bevredigd, maar risico’s worden, vanwege een te grote nadruk op bureaucratie, niet meer adequaat gemanaged. Als dat gebeurt is de kans op material non-compliances en schade groot (Diepenbrock, 2017; Loeb, 2016).

Begrippenlijst:

 

Enterprise Risk Management (ERM)	Raamwerk of proces dat is ontwikkeld en wordt toegepast om organisatierisico’s te identificeren, te beoordelen en te managen met als oogmerk het bieden van een redelijke mate van zekerheid met betrekking tot het behalen van de doelstellingen van een organisatie, inclusief doelstellingen op het gebied van compliance. Een voorbeeld van een ERM raamwerk is COSO’s ERM – Integrated Framework.
Harde elementen	Term ontleend aan het 7-S Model van McKinsey, waarmee de volgende drie elementen worden aangegeven: organisatiestrategie (strategy), organisatiestructuur (structure) en managementsystemen (systems).
Integrated Compliance Strategy (ICS)	Organisatiestrategie die dynamisch van aard is. ICS is gebaseerd op het 7-S Model van McKinsey, maar gaat verder dan onderlinge afstemming van harde elementen (3-S) en zachte elementen (4-S) van het model door de financiële prestatiedoelstellingen te integreren met de ethische en compliance doelstellingen van een organisatie.
Internal Compliance Program (ICP)	Programma dat het belang van management commitment en resource planning adresseert in relatie tot ethische en compliance doelstellingen van een organisatie. Een ICP geeft richting aan de implementatie van ERM systemen, internal controls (zoals beleid, procedures en training) en monitoring activities (zoals interne en externe audits).
Internal control	Activiteit, beleid of procedure binnen een organisatie, die is geïmplementeerd om waarde te genereren of om risico te minimaliseren.
Management override	Bewust handelen of nalaten door het management van een organisatie, dat leidt tot schending van internal controls. Door die schending(en) wordt de succesvolle werking van een risicomanagementsysteem ondermijnd en komen de organisatiedoelstellingen in gevaar.
Material non-compliance	Schending van een norm (zoals een bepaling in een wet, contract of in intern beleid) die aanzienlijke materiele schade (doorgaans uitgedrukt in geld) tot gevolg heeft. De financiële gevolgen van material non-compliances kunnen, zeker als het meerdere betreft over een relatief korte rapportageperiode, zichtbaar zijn op de balans van een organisatie. Material non-compliances kunnen het behalen van organisatiedoelstellingen negatief beïnvloeden.
Material risk	Term afkomstig uit de accountancy. De ‘materiality’ van een risico wordt uitgedrukt in termen als kans dat het risico zich voordoet (likelyhood) en impact van het risico, als het zich voordoet (impact). Een risico met een kleine likelyhood kan nog steeds ‘material’ zijn als de impact ervan groot is. Ook kleine risico’s, die afzonderlijk niet material zijn, kunnen, als deze zich op grote schaal voordoen, tezamen een material risk vormen.
Monitoring activities	Activiteiten van voortdurende aard (zoals geautomatiseerde systeemevaluaties) of tijdelijke aard (zoals audits), of een combinatie van beide, welke tot doel hebben om zeker te stellen dat de componenten van interne controle, waaronder control activities, aanwezig en werkend zijn.
Oversight	Supervisie. Dit kan in handen zijn van een overheidsinstantie of een daartoe in het leven geroepen commissie (extern), maar ook van een raad van bestuur of het management van een organisatie (intern).
Principle-based system	Systeem dat is gebaseerd op richtlijnen in plaats van harde, prescriptieve regels. Principle-based systems geven ruimte voor verschillende interpretaties en toepassingen, in tegenstelling tot rule-based systems, die uitgaan van regels die niet voor meerdere interpretaties vatbaar zijn.
Risk appetite	Aard en mate van risico, welke een organisatie bereid is om na te streven of te nemen (ISO 31000:2018, Risk management – Guidelines in relatie tot ISO/Guide 73:2009, Risk Management – Vocabulary).
Rule-based system	Systeem dat tot in detail vastlegt welk gedrag beloond wordt en welk gedrag bestraft. Dergelijke systemen verschaffen duidelijkheid aan de gebruiker, omdat in regels is vastgelegd wat mag en wat niet mag. De nadelen van deze systemen zijn echter dat geen enkel systeem in staat is om uitputtend te beschrijven, dat de focus op regels blindheid kan veroorzaken voor risico’s die niet door die regels worden geadresseerd, maar wel significant zijn, en dat gebruikers een vals gevoel van veiligheid kunnen krijgen door te voldoen aan checklists.
Stakeholder	Persoon, groep of verband met een belang in de organisatie. Stakeholders kunnen invloed uitoefenen op, of worden beïnvloed door de acties, doelen, strategieën of het beleid van de organisatie. Voorbeelden van Stakeholders zijn: crediteuren, directeuren, werknemers, overheidsdiensten, eigenaren, aandeelhouders, leveranciers, klanten, vakbonden, lobbyisten en de bredere maatschappij waarin de organisatie actief is, c.q. zijn hulpbronnen uit betrekt.
Stress-testing	Proces om te bepalen wat de capaciteit is van een systeem (zoals een ERM systeem) om een bepaalde mate van effectiviteit te behouden onder verzwaarde omstandigheden. Dit behelst een zekere acceptatie van het zich voordoen van risico’s om te zien of het systeem werkt en om daarvan te leren.
Zachte elementen	Term ontleend aan het 7-S Model van McKinsey, waarmee de volgende vier elementen worden aangegeven: managementstijl (style), gedeelde waarden/organisatiecultuur (shared values), personeel (staff) en unieke eigenschappen van de organisatie (skills).
7-S Model	Dynamisch strategiemodel dat is ontwikkeld in de jaren ’80 van de twintigste eeuw, door consultants van het Amerikaanse bureau McKinsey. Dit model beschouwt organisatiestrategie als een van zeven elementen die voorkomen in een organisatie en die onderling moeten worden afgestemd. Binnen dit model worden drie harde elementen onderscheiden: strategy, structure en systems en vier zachte elementen: style, shared values, staff en skills. De sleutel tot succesvolle toepassing van dit model is het bewaren van balans tussen alle zeven elementen. Omdat organisatiebelangen snel kunnen veranderen is het bewaren van die balans een dynamisch proces. Wat de ideale mix van belangenafstemming is, verschilt niet alleen per organisatie, maar ook per periode.
3-S	Term ontleend aan het ICS model van Antzoulatos-Borgstein. Het behelst afstemming tussen de drie harde elementen (strategy, structure en systems) van het 7-S Model van McKinsey.
4-S	Term ontleend aan het ICS Model van Antzoulatos-Borgstein. Het behelst afstemming tussen de vier zachte elementen (style, shared values, staff en skills) van het 7-S Model van McKinsey.

 

 

Literatuurlijst:

Antzoulatos-Borgstein, M. (2017) ‘Integrated Compliance Strategy. A research into the effects of business strategy on the compliance maturity level of aerospace and defence organisations’. MSc thesis for the Executive Master in International Trade Compliance (EMITC) programme, Londen, University of Liverpool Management School, 1 september 2017.

Antzoulatos-Borgstein, M. (2018) ‘Een Introductie in Export Controls en Compliance. Deel I van een drieluik’. Militair Rechtelijk Tijdschrift, Jaargang 111, Vol. 2.

Arena, M.; Arnaboldi, M.; Azzone, G. (2010) ‘The organizational dynamics of Enterprise Risk Management’. Accounting, Organizations and Society, Vol. 35, pp. 659-675.

Aubin, Y.; Idiart, A. (2011) ‘Export Control Law and Regulations Handbook. A Practical Guide to Military and Dual-Use Goods, Trade Restrictions and Compliance’. Global Trade Law Series, Vol. 33, 2^nd Edition, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International.

Beasly, M.S.; Clune, R.; Hermanson, D.R. (2005) ‘Enterprise risk management: An empirical analysis of factors associated with the extent of implementation’. Journal of Accounting and Public Policy, Vol. 24, pp. 521-531.

Berzins, M.; Sofo, F. (2008) ‘The inability of compliance strategies to prevent collusive conduct’. Corporate Governance, 8(5), pp. 669-680.

Bryan, L. (2008) ‘Enduring Ideas: The 7-S Framework’. McKinsey Quarterly, March. Beschikbaar via: https://www.mckinsey.com/business-functions/strategy-and-corporate-finance/our-insights/enduring-ideas-the-7-s-framework (geraadpleegd op: 2 mei 2018).

Burgemeestre, B.; Hulstijn, J.; Tan, Y.H. (2009) ‘Rule-based versus Principle-based Regulatory Compliance’. Frontiers in Artificial Intelligence and Applications, Vol. 205, pp. 37-46.

Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (2004) ‘Enterprise Risk Management – Integrated Framework’. COSO, september.

Crotty, J. (2009) ‘Structural causes of the global financial crisis: a critical assessment of the new financial architecture’. Cambridge Journal of Economics, 33(4), pp. 563-580. Beschikbaar via: https://academic.oup.com/cje/article/33/4/563/1730705 (geraadpleegd op: 2 mei 2018).

D’Arcy, S.P. (2001) ‘Enterprise Risk Management’. Journal of Risk Management of Korea, Vol. 12, Nr. 1, pp. 1-24.

Diepenbrock, G. (2017) ‘Ethics and compliance officers face challenges to their legitimacy, study finds’. Phys. Org, 18 May. Beschikbaar via: https://phys.org/news/2017-05-ethics-compliance-officers-legitimacy.html (geraadpleegd op: 20 april 2018).

Fraser, J.R.S.; Simkins, B.J. (2016) ‘The challenges of and solutions for implementing enterprise risk management’. Business Horizons, Vol. 59, pp. 689-698.

Gordon, L.A.; Loeb, M.P.; Tseng, C.Y. (2009) ‘Enterprise risk management and firm performance: A contingency perspective’. Journal of Accounting and Public Policy, Vol. 28, pp. 301-327.

Higgins, J. (2005) ‘The Eight ‘S’ of Successful Strategy Execution’. Journal of Change Management, 5(1), pp. 3-13.

Holt, R. (2004) ‘Risk management: The talking cure’. Organization 11(2), pp. 251-270.

International Organization for Standardization (2018) ‘ISO 31000:2018 – Risk management’. Beschikbaar via: https://www.iso.org/iso-31000-risk-management.html (geraadpleegd op: 24 mei 2018).

International Organization for Standardization (2009) ‘ISO Guide 73:2009’. Beschikbaar via: https://www.iso.org/iso-31000-risk-management.html (geraadpleegd op: 24 mei 2018).

Jaeger, J. (2016) ‘State of Compliance: Aligning compliance & business strategy’. Compliance Week, 13(154), pp. 39-40.

Kaplan, R.S. (2005) ‘How the balanced scorecard complements the McKinsey 7-S model’. Strategy & Leadership, 13(3), p. 41.

Loeb, H. (2016) ‘Principles-Based Regulation and Compliance: A Framework for Sustainable Integrity’. Huffington Post, 4 mei. Beschikbaar via: https://www.huffingtonpost.com/harlan-loeb/principlesbased-regulaton_b_7204110.html?guccounter=1 (geraadpleegd op: 24 mei 2018).

Porter, M.E. (1991) ‘Towards a Dynamic Theory of Strategy’. Strategic Management Journal, Vol. 12, Special Issue: Fundamental Research Issues in Strategy and Economics, pp. 95-117.

Power, M. (2009) ‘The risk management of nothing’. Accounting, Organizations and Society, 34 (6-7), pp. 849-855.

Price Waterhouse Coopers (2016) ‘State of Compliance Study 2016’. Beschikbaar via: https://www.pwc.com/us/en/services/risk-assurance/library/state-of-compliance-study.html (geraadpleegd op: 2 mei 2018).

Radomska, J. (2014) ‘Model of successful strategy execution: revising the concept’. Problems of Management in the 21^st Century, 9(3), pp. 213-222.

Steiner, J.; Wollschlager, E. (2005) ‘Compliance Program Strategies for Organization-Wide Accountability’. Journal of Health Care Compliance, July-August, pp. 5-12.

Militaire “sorrow-riding”

Rechtbank Gelderland

Meervoudige militaire kamer

19 maart 2018

ECLI:NL:RBGEL:2018:1205

Voorzitter: mr. J.B.J. Driessen, lid: mr. I.D. Jacobs, militair lid: kolonel mr. H.C.M. Snellen

Militaire “sorrow-riding”

De militaire kamer heeft een ex-militair veroordeeld voor militaire joyriding. De ex-militair gebruikte bijna een jaar lang voertuigen van de krijgsmacht voor woonwerk-verkeer, om naar zijn gezin te gaan en om leningen te regelen, terwijl hij wist dat dit niet was toegestaan.

 

Verstek

vonnis van de meervoudige militaire kamer

in de zaak van

de officier van justitie bij het arrondissementsparket Oost-Nederland

tegen

[verdachte]

geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,

wonende te [adres] .

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 5 maart 2018.

 

1. De Inhoud van de tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

hij als militair op meerdere tijdstippen althans op enig tijdstip in of omstreeks de periode van 1 juni

2015 tot en met 31 mei 2016, te of nabij Schaarsbergen, gemeente Arnhem, en/of

's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, (telkens) opzettelijk wederrechtelijk een motorrijtuig,

(personenauto), bij de krijgsmacht in gebruik, als bestuurder heeft gebruikt.

 

2. Overwegingen ten aanzien van het bewijs1

Er is sprake van een bekennende verdachte als bedoeld in artikel 359 derde lid, laatste zin van het

Wetboek van Strafvordering en daarom wordt volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen.

Bewijsmiddelen:

- het proces-verbaal PL27MV/16-053988, aanvullend opgemaakt d.d. 15 september 2017;

- het proces-verbaal van verhoor getuige [getuige] , p. 37 t/m 39;

- het proces-verbaal van verhoor verdachte, p. 28 en 29;

- het proces-verbaal van verhoor verdachte, p. 43 en 44;

- het proces-verbaal, p. 40.

 

3. Bewezenverklaring

Naar het oordeel van de militaire kamer is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten

laste gelegde heeft begaan, te weten dat:

hij als militair op meerdere tijdstippen althans op enig tijdstip in of omstreeks de periode van 1 juni

2015 tot en met 31 mei 2016, te of nabij Schaarsbergen, gemeente Arnhem, en/of

's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, (telkens) opzettelijk wederrechtelijk een motorrijtuig,

(personenauto), bij de krijgsmacht in gebruik, als bestuurder heeft gebruikt.

Wat meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard, is niet bewezen.

Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

 

4. De kwalificatie van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk wederrechtelijk enig motorrijtuig dat bij de krijgsmacht in gebruik is, gebruiken,

meermalen gepleegd.

 

5. De strafbaarheid van het feit

Het feit is strafbaar.

 

6. De strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die de

strafbaarheid van verdachte uitsluit.

 

7. Overwegingen ten aanzien van straf en/of maatregel

 

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft geëist dat verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden

veroordeeld tot het verrichten van 90 uren werkstraf, te vervangen door 45 dagen hechtenis.

 

Beoordeling door de militaire kamer

De militaire kamer heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van

hetgeen bewezen is verklaard, de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de

persoon en de omstandigheden van de verdachte zoals van een en ander bij het onderzoek ter

terechtzitting is gebleken, waarbij onder meer is gelet op:

- het uittreksel uit het algemeen documentatieregister, gedateerd 16 januari 2018;

- een reclasseringsadvies van Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering, opgemaakt door

[naam] , reclasseringswerker, gedateerd 19 februari 2018.

 

De militaire kamer overweegt in het bijzonder het navolgende. Verdachte heeft gedurende een

periode van bijna een jaar zonder toestemming zeer regelmatig voertuigen in gebruik bij de

krijgsmacht gebruikt voor privédoeleinden. Verdachte heeft ruim 23.000 kilometer gereden op kosten van zijn werkgever. De militaire kamer acht dit een ernstige zaak, omdat verdachte het in hem door zijn werkgever gestelde vertrouwen gedurende langere tijd heeft beschaamd, terwijl hij meerdere keren door zijn leidinggevende was gewaarschuwd dat dit niet was toegestaan. Naar het oordeel van de militaire kamer getuigt het bovendien van gebrek aan respect voor eigendommen van zijn werkgever en de regels die ter zake gelden.

 

Uit het uittreksel justitiële documentatie blijkt dat verdachte niet eerder voor soortgelijke strafbare

feiten is veroordeeld.

 

In het reclasseringsadvies is overwogen dat de financiële situatie en de thuissituatie van verdachte

ten grondslag hebben gelegen aan het delict. Vanwege een huurachterstand die veroorzaakt was

door zijn broer, werd verdachte verantwoordelijk gehouden voor de schuldenlast die uiteindelijk is

opgelopen tot ongeveer € 50.000,-. Daarnaast raakte zijn (inmiddels) ex-vriendin na 6 maanden

relatie onverwachts zwanger en bleek zij nog getrouwd te zijn met een andere man die op dat

moment gedetineerd was. Verdachte kon vanwege het loonbeslag en het afbetalen van zijn schulden

niet langer zijn eigen vervoer bekostigen en maakte naar eigen zeggen noodgedwongen gebruik van

een militair voertuig. Op deze manier wilde hij geen gezichtsverlies lijden bij zijn werkgever en

probeerde hij te schipperen tussen werk en het thuisfront, dat onder spanning stond. Vanwege

onderhavig delict werd verdachte geschorst, verloor hij uiteindelijk zijn baan en liep zijn relatie 2 jaar

geleden definitief stuk.

Na door een diep dal te zijn gegaan, heeft verdachte zich weer herpakt. Zijn schuldenlast is inmiddels

grotendeels afbetaald, hij heeft een vaste aanstelling als shopmanager in ’s-Gravenhage en hij heeft

daar een eigen huurwoning. Enerzijds heeft verdachte spijt van wat er is gebeurd, anderzijds had hij

gehoopt op meer steun vanuit defensie.

De kans op recidive wordt ingeschat op laag/gemiddeld. Verdachte beschikt over een inkomen en

heeft afbetalingsregelingen getroffen voor zijn (resterende) schuldenlast.

Indien verdachte schuldig wordt bevonden, wordt geadviseerd hem een geheel voorwaardelijke

(werk-)straf op te leggen. Indien een onvoorwaardelijk deel van toepassing, wordt geadviseerd om

verdachte een werkstraf of schadevergoedingsmaatregel op te leggen. Daarbij wordt wel de

kanttekening gemaakt dat verdachte een resterende schuldenlast heeft die hij aan het afbetalen is.

 

Gelet op het vorenstaande is de militaire kamer van oordeel dat de oplegging van een werkstraf voor

de duur van 60 uren, te vervangen door 30 dagen hechtenis, passend en geboden is. Deze straf is

lager dan door de officier van justitie is geëist, omdat dit naar het oordeel van de militaire kamer meer recht doet aan de aard en de ernst van het door verdachte gepleegde strafbare feit.

 

8. De toegepaste wettelijke bepalingen

De beslissing is gegrond op de artikelen 22c, 22d van het Wetboek van Strafrecht, alsmede artikel 166 van het Wetboek van Militair Strafrecht.

 

9. De beslissing

De militaire kamer:

verklaart bewezen dat verdachte het ten laste gelegde, zoals vermeld onder punt 3, heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven

bewezen is verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij;

verstaat dat het aldus bewezenverklaarde oplevert het strafbare feit zoals vermeld onder punt 4;

verklaart verdachte hiervoor strafbaar;

veroordeelt verdachte wegens het bewezenverklaarde tot een werkstraf gedurende 60 (zestig)

uren, met bevel dat indien deze straf niet naar behoren wordt verricht vervangende hechtenis zal

worden toegepast voor de duur van 30 (dertig) dagen.

 

---

 

Rechtbank Gelderland

Meervoudige militaire kamer

19 maart 2018

ECLI:NL:RBGEL:2018:1206

 

Voorzitter: mr. J.B.J. Driessen, lid: mr. I.D. Jacobs, militair lid: kolonel mr. H.C.M.

Snellen

 

Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De militaire kamer heeft een ex-militair de verplichting opgelegd het wederrechtelijk verkregen voordeel ten gevolge van militaire joyrding terug te betalen aan de staat. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat door het gereden aantal kilometers te vermenigvuldigen met het bedrag dat voor de goedkoopste categorie van huurvoertuigen geldt, omdat aannemelijk is dat de ex-militair vanwege zijn financiële situatie zelf een zo goedkoop mogelijke auto zou hebben gehad waarmee een vergelijking moet worden gemaakt.

 

Verstek

Uitspraak van de meervoudige militaire kamer

in de zaak van

de officier van justitie van het arrondissementsparket Oost-Nederland

tegen

naam : [veroordeelde] (hierna te noemen: veroordeelde),

geboren op :  [datum ] te [geboorteplaats] ,

[adres]

 

1. De inhoud van de vordering

De officier van justitie vordert dat de rechtbank, conform artikel 36 e, vijfde lid, van het Wetboek van

Strafrecht, het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en de

veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel, welk

voordeel voorlopig wordt geschat op € 9034,30.

 

2. De procedure

Ter terechtzitting van 5 maart 2018 heeft de officier van justitie de ontnemingsvordering aanhangig

gemaakt.

 

3. Het onderzoek ter terechtzitting

De zaak is op 5 maart 2018 ter terechtzitting onderzocht. Daarbij is veroordeelde niet verschenen.

De officier van justitie, mr. S. Wiarda, heeft ter terechtzitting gepersisteerd bij de vordering.

 

4. De beoordeling van de vordering

Bij de beoordeling van de onderhavige vordering heeft de militaire kamer kennisgenomen van het op

19 maart 2018 tegen veroordeelde gewezen vonnis.

De militaire kamer is van oordeel dat aannemelijk is dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft

genoten. De beslissing dat veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.2

Anders dan de officier van justitie is de militaire kamer van oordeel, dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op € 8528,98. Hiertoe is van belang dat het gaat om de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot een auto die verdachte zelf zou hebben gehad. Het gaat niet om de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot de voertuigen die verdachte daadwerkelijk heeft gebruikt. Gelet op zijn financiële

situatie is aannemelijk dat verdachte een kleine auto (mini klasse) zou hebben gehad, die zo min

mogelijk zou kosten in het gebruik. Verdachte heeft 23.691,6 kilometer op kosten van zijn werkgever

gereden. Uitgaande van € 0,36 per kilometer, hetgeen in het algemeen gehanteerd wordt voor een

miniklasse voertuig, bedraagt het wederrechtelijk verkregen voordeel €8528,98.

 

5. De toegepaste wettelijke bepalingen

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

 

6. De beslissing

Stelt vast het bedrag waarop het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt

geschat op een bedrag van € 8528,98 (zegge: achtduizendvijfhonderdachtentwintig euro en

achtennegentig cent).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de staat ter ontneming van het

wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 8528,98 (zegge:

achtduizendvijfhonderdachtentwintig euro en achtennegentig cent).

Naschrift

Door mr. M.R. Aaron

 

De militair die in strijd met de regels een dienstvoertuig gebruikt is ingevolge artikel 166 van het Wetboek van Militair Strafrecht (WvMS) strafbaar. Zo ook de verdachte in onderhavige zaak. Dit strafbare feit wordt ook wel militaire joyriding genoemd, maar in dit geval lijkt van enige “joy”  geen sprake te zijn geweest. Er was eerder sprake van militaire “sorrow-riding”. Het was volgens eigen zeggen namelijk de penibele situatie in de privésfeer waardoor de inmiddels ex-militair zichzelf genoodzaakt voelde langdurig en zonder toestemming een dienstvoertuig te gebruiken voor privédoeleinden. Hoewel zijn persoonlijke situatie allerminst plezierig was, doet dat niet af aan het feit dat de gedragingen strafbaar zijn.

 

Het gaat hier om een aanzienlijk aantal “onrechtmatige” kilometers. Berekend is dat de militair ruim 23000 kilometer op kosten van Defensie heeft gereden. De militaire kamer acht dit een “ernstige zaak.” De militair heeft het in hem gestelde vertrouwen beschaamd en bovendien getuigt dit onrechtmatige gebruik van een dienstvoertuig van een gebrek aan respect voor de eigendommen van Defensie en de regels die hierover zijn opgesteld.

 

Defensie heeft interne regelgeving die ziet op het gebruik van dienstvoertuigen. In dit kader zijn relevant de “Regeling civiele dienstauto’s” en de “Regeling rijopdrachten Defensie.” In de eerstgenoemde regeling wordt onder meer aangegeven wanneer (en hoe) een defensiemedewerker aanspraak maakt op permanent gebruik van een dienstvoertuig, waaronder gebruik ten behoeve van woon-werkverkeer. De regeling geeft hier als voorbeeld defensiemedewerkers met een “reizende functie” en in bezit van een “woonplaats-standplaats”-beschikking. Het is evident dat dit in onderhavige zaak niet het geval is.

 

De laatstgenoemde regeling regelt het gebruik van de (inmiddels redelijk ouderwetse) rijopdrachten of rittenstaten, waarop voor elke afzonderlijke rit onder meer de kilometerstand, de naam van de bestuurder en de plaats van vertrek en bestemming moet worden ingevuld. Controle op het correct invullen van de rittenstaten en het gebruik van dienstauto’s is niet altijd even gemakkelijk. Zeker als het wagenpark omvangrijk is.

 

Vandaag de dag wordt er in de dienstauto’s echter veelal gebruik gemaakt van een geautomatiseerd systeem: het “Civiele Dienstauto Geautomatiseerde Informatie Systeem (CGIS).” In dat geval is de Regeling rijopdrachten Defensie niet van toepassing en hoeven geen rittenstaten te worden ingevuld. Voor de gebruiker van het dienstvoertuig is dat gemakkelijk, maar dat is het ook voor de werkgever. De ritten die een defensiemedewerker met een dienstvoertuig maakt zijn vermoedelijk met één druk op de knop inzichtelijk. Een defensiemedewerker die systematisch onrechtmatig gebruik maakt van een dienstvoertuig, zoals de militair in onderhavige zaak, kan (terecht) snel tegen de lamp lopen. In het onderhavige vonnis staat niet of de ex-militair reed in dienstauto’s waarbij een rittenstaat moest worden ingevuld of waarin gebruik werd gemaakt van het geautomatiseerd systeem. In elk geval is het opvallend dat hij zoveel kilometers kon rijden voordat er een einde aan kwam.

 

Nu veel civiele dienstauto’s van Defensie de beschikking hebben over zo’n geautomatiseerd systeem rijst de vraag of het voor defensiemedewerkers voldoende inzichtelijk is in welke gevallen en welke functionarissen de ritgegevens mogen opvragen of bekijken en hoelang deze gegevens bewaard blijven. In elk geval laat onderhavige zaak, maar ook eerdere jurisprudentie, zien dat ook vanuit straf- en tuchtrechtelijk perspectief zo’n systeem zijn waarde heeft.

De ex-militair in onderhavige zaak wordt veroordeeld tot het verrichten van een werkstraf en het terugbetalen van het financiële voordeel dat hij heeft gehad aan het rijden in een dienstauto op kosten van Defensie. Met betrekking tot dit laatste komt hij goed weg omdat de militaire kamer niet uitgaat van de daadwerkelijke kosten die het onrechtmatig gebruik van het voertuig behelsde, maar uitgaat van een voertuig die de verdachte zo min mogelijk zou kosten in het gebruik. Hier gaat de militaire kamer uit van de veronderstelling dat de verdachte, zou hij een eigen voertuig hebben aangeschaft, een kleinere auto zou hebben gereden. Een schrale troost gelet op het feit dat de militair ook zijn baan is kwijtgeraakt en nog steeds schulden aan het afbetalen is.

Verduidelijking ‘misbruik van recht’ jurisprudentie bij informatieverzoeken

Raad van State

Afdeling Bestuursrechtspraak

Uitspraak van 13 september 2017

ECLI:NL:RVS:2017:2478

 

Voorzitter: mr. C.J. Borman, leden: mr. E. Steendijk en mr. N. Verheij.

Verduidelijking ‘misbruik van recht’ jurisprudentie bij informatieverzoeken.

Op 13 september 2017 oordeelde de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) dat de persoon die hoger beroep had ingesteld (appellant) misbruik heeft gemaakt van de wettelijke bevoegdheid tot het indienen van informatieverzoeken en het instellen van beroep. De Afdeling kwam tot deze conclusie op grond van twee verschillende constateringen. In de eerste plaats dat appellant de bevoegdheid om informatieverzoeken in te dienen voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Met de ingediende informatieverzoeken beoogt appellant namelijk informatie te verkrijgen ten behoeve van de aanleg en openbaarmaking van een verzameling documenten van en over de Nederlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten, waaruit hun beleid en werk na de Tweede Wereldoorlog blijkt. Appellant stelt deze documenten via het internet beschikbaar voor derden. Daarbij wordt door opname van deze documenten in de verzameling van appellant voorkomen dat deze documenten door toepassing van de Archiefwet 1995 worden vernietigd. Het in de Wet openbaarheid van bestuur en de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 geregelde recht op informatie is niet bedoeld om de werking van de Archiefwet 1995 tegen te gaan door de documenten, die op grond van deze wet en met inachtneming van de in deze wet opgenomen waarborgen moeten worden vernietigd, te laten voortbestaan. In de tweede plaats oordeelde de Afdeling dat sprake is van onevenredigheid tussen het met die verzoeken gediende belang en de belasting die het beslissen hierop oplevert voor de betrokken ministers. Appellant heeft al meer dan vijf jaar systematisch informatieverzoeken bij drie verschillende ministers ingediend. Appellant heeft te kennen gegeven hiermee door te willen gaan tot hij alle beoogde documenten heeft ontvangen. Mede gelet op het aantal verzoeken, de hoeveelheid beoordeelde en verstrekte documenten en het aantal bestede mensuren is sprake van een structureel grote belasting, die in casu niet in verhouding staat tot het recht op informatie. Deze uitspraak verduidelijkt eerdere uitspraken van de Afdeling over het misbruik van recht bij informatieverzoeken en het is de eerste uitspraak die ziet op misbruik van recht bij een informatieverzoek op grond van de Wiv 2002.

 

Uitspraak op de hoger beroepen van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

 

appellant,

tegen de uitspraken van de rechtbank Den Haag van 9 december 2016 in zaken nrs. 15/3180, 15/2047, 15/9148 en 16/308, 16/85, 16/503 en 16/1622, en 15/6293 in de gedingen tussen:

 

[appellant]

 

en

 

de ministers van Defensie, Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: BZK) en Algemene Zaken (hierna: AZ).

 

Procesverloop

 

Bij uitspraken van 9 december 2016 heeft de rechtbank door [appellant] ingestelde beroepen in procedures over informatieverzoeken op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) en de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (hierna: de Wiv) niet-ontvankelijk verklaard.

 

Tegen deze uitspraken heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

 

De ministers hebben ieder een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

 

[appellant] en de ministers hebben nadere stukken ingediend.

 

De Afdeling heeft de zaken ter zitting behandeld op 2 mei 2017, waar [appellant] en de ministers, vertegenwoordigd door mr. C.A. Geleijnse en mr. N.N. Bontje, beiden advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

 

Overwegingen

 

1.    De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] misbruik heeft gemaakt van de wettelijke bevoegdheid Wob- en Wiv-verzoeken in te dienen en beroep in te stellen. Daarom heeft de rechtbank de beroepen van [appellant], gericht tegen door de ministers genomen besluiten op bezwaar in vorenbedoelde Wob- en Wiv-procedures dan wel tegen het niet tijdig nemen van een besluit, niet-ontvankelijk verklaard.

 

2.    [appellant] bestrijdt dat hij dat misbruik heeft gemaakt. Aan haar oordeel heeft de rechtbank volgens hem ten onrechte ten grondslag gelegd dat hij de informatieverzoeken heeft ingediend ten behoeve van de aanleg van een schaduwarchief met documenten uit de archieven van de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: de MIVD), de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: de AIVD) en het Ministerie van Algemene Zaken, dat het in de Wob en de Wiv geregelde recht op informatie niet voor de aanleg van een dergelijk archief is bedoeld, dat zijn verzoeken omvangrijk zijn en een groot beslag leggen op de capaciteit van de ministers, en dat zijn broodwinning mede bestaat uit het innen van dwangsommen en proceskostenvergoedingen in procedures over dergelijke verzoeken. Hiertoe voert [appellant] onder meer aan dat het toegankelijk maken van informatie door middel van de aanleg van een schaduwarchief niet in strijd is met de Wob, de Wiv of de Archiefwet 1995. Zowel die aanleg als het door de Wob en de Wiv gegeven recht op informatie dienen het doel van openbaarheid van informatie. Volgens hem bieden de Wob en de Wiv geen laagdrempelige toegang tot informatie, werken de ministers de afhandeling van informatieverzoeken tegen en zijn de  betrokken archieven niet op orde en daardoor slecht toegankelijk. Gelet hierop is het geregeld nodig om rechtsmiddelen in te stellen tegen door de ministers genomen besluiten. Voorts voert hij aan dat de belasting die zijn verzoeken op de capaciteit van de ministers leggen het gevolg is van de gebrekkige toegankelijkheid van de archieven. Voor zover een verzoek te omvangrijk is, moet de betrokken minister hem vragen het verzoek in te perken. De belasting die zijn verzoeken de ministers opleveren, kan hem dus niet verweten worden. Voorts levert elk gebruik van het door de Wob en de Wiv gegeven recht op informatie een belasting voor het betrokken bestuursorgaan op. Hiervoor is door de wetgever gekozen. Verder heeft [appellant] tot oktober 2016 gemiddeld niet meer dan twee informatieverzoeken per maand per minister ingediend, hetgeen volgens hem niet overmatig is.      

 

2.1.      Artikel 3, eerste lid, van de Wob luidt: "Een ieder kan een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf."

Het derde lid luidt: "De verzoeker behoeft bij zijn verzoek geen belang te stellen."

 

Artikel 51, eerste lid, van de Wiv luidt: "Onze betrokken Minister deelt een ieder op diens aanvraag zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen drie maanden mede of kennis kan worden genomen van andere dan persoonsgegevens betreffende de in de aanvraag vermelde bestuurlijke aangelegenheid. […]"

 

Artikel 13, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW) luidt: "Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt."

Het tweede lid luidt: "Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen."

 

Artikel 15 luidt: "[Artikel 13 vindt] buiten het vermogensrecht toepassing, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet."

 

2.2.     Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraken van 19 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4129 en ECLI:NL:RVS:2014:4135), kan ingevolge artikel 13, gelezen in verbinding met artikel 15, van Boek 3 van het BW, de bevoegdheid om bij de bestuursrechter beroep in te stellen niet worden ingeroepen voor zover deze bevoegdheid wordt misbruikt. Deze artikelen verzetten zich tegen inhoudelijke behandeling van een bij de bestuursrechter ingesteld beroep dat misbruik van recht behelst, en bieden een wettelijke grondslag voor niet-ontvankelijkverklaring van een zodanig beroep. Daartoe zijn zwaarwichtige gronden vereist.

 

2.3.    Zoals blijkt uit zijn brieven aan de Afdeling van 8 februari 2017, en zoals hij ter zitting van de Afdeling heeft bevestigd, heeft [appellant] de tien informatieverzoeken die tot de procedures in deze zaken hebben geleid, ingediend ten behoeve van de aanleg en openbaarmaking van een verzameling documenten van en over de Nederlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten (hierna: de diensten), waaruit hun beleid en werk na de Tweede Wereldoorlog blijkt. Hij maakt de verkregen documenten toegankelijk door publicatie ervan op www.stichtingargus.nl, www.inlichtingendiensten.nl en www.hetnationaalveiligheidsarchief.nl, zodat de documenten via het internet eenvoudig beschikbaar zijn voor derden die bijvoorbeeld historisch of journalistiek onderzoek doen. Door opname van documenten in zijn verzameling wordt voorkomen dat deze documenten door toepassing van de Archiefwet 1995 worden vernietigd. 

 

Een aanzienlijk deel van de door [appellant] ingediende informatieverzoeken in deze zaken ziet op een grote hoeveelheid documenten. Zo ziet een Wiv-verzoek van 28 februari 2012 aan de minister van Defensie op alle periodieke rapportages - week, kwartaal-, of jaaroverzichten, onder welke naam dan ook - die de voorgangers van de MIVD in 1982 hebben opgesteld ten behoeve van de departementsleiding of derden. Een Wiv-verzoek van 1 december 2014 aan de minister van Defensie ziet op alle Verbindingsinlichtingen-rapportages die de MIVD of haar voorgangers hebben opgesteld in de periode van 1 januari 1995 tot en met 31 december 2004. Een Wiv-verzoek van 18 juni 2015 aan de minister van BZK ziet op alle documenten over Zuid-Molukse zaken. Een Wob-verzoek van 8 oktober 2013 aan de minister van AZ ziet op alle verslagen sinds 1960 van de bijeenkomsten van het Comité Verenigde Inlichtingendiensten Nederland met eventuele bijlagen en onderliggende stukken.

 

Ook buiten deze zaken heeft [appellant] informatieverzoeken bij de ministers ingediend. Volgens [appellant] in een brief aan de rechtbank van 5 september 2016 heeft hij in de voorgaande vijf jaar bij de minister van Defensie 73 verzoeken ingediend, bij de minister van BZK 97 verzoeken en bij de minister van AZ negentien verzoeken. Voorts is niet in geschil dat hij in oktober en november 2016 bij de ministers van Defensie en BZK meer dan 100 informatieverzoeken heeft ingediend teneinde te voorkomen dat door toepassing van de Archiefwet 1995 op korte termijn een groot aantal documenten uit de archieven van de MIVD en de AIVD wordt vernietigd. Gelet op de toelichting van [appellant] ter zitting van de Afdeling wil hij doorgaan met het indienen van informatieverzoeken, teneinde de verzameling documenten zo compleet mogelijk te krijgen.      

 

De ministers hebben te kennen gegeven dat de behandeling van de informatieverzoeken van [appellant] en eventuele daarop volgende bezwaar-, beroeps- en hogerberoepsprocedures een groot beslag legt op hun personele capaciteit. Volgens hun schriftelijke uiteenzettingen van 24 maart 2017 zijn de afgelopen vijf jaar naar aanleiding van informatieverzoeken van [appellant] ongeveer 200.000 pagina's beoordeeld en tienduizenden gedeeltelijk aan hem verstrekt. De archieven van de MIVD, AIVD en het Ministerie van Algemene Zaken zijn niet, dan wel slechts gedeeltelijk gedigitaliseerd. De papieren archieven moeten handmatig worden doorzocht. Bij de rechtbank heeft de minister van Defensie te kennen gegeven dat sommige documenten in het MIVD-archief op microfilms staan die beeld voor beeld moeten worden beoordeeld. Voorts heeft hij te kennen gegeven dat de MIVD extra personeel heeft aangenomen om de informatieverzoeken te kunnen verwerken. De minister van BZK heeft bij brief van 14 september 2016 aan de rechtbank te kennen gegeven dat de afgelopen vijf jaar 18.413 mensuren zijn besteed aan archiefonderzoek en het bewerken en scannen van documenten ten behoeve van de afhandeling van de door [appellant] ingediende informatieverzoeken. De minister van AZ heeft in een brief aan de rechtbank van 14 september 2016 te kennen gegeven dat de afgelopen vijf jaar naar schatting 3.066 mensuren zijn besteed aan de afhandeling van door [appellant] ingediende informatieverzoeken.

 

2.4.    Uit het voorgaande blijkt dat de door [appellant] in deze zaken ingediende informatieverzoeken deel uitmaken van een project om zo veel mogelijk documenten van en over de diensten te verzamelen en te voorkomen dat deze met toepassing van de Archiefwet 1995 worden vernietigd.

 

Op grond van de Archiefwet 1995 kunnen documenten na verloop van tijd worden vernietigd. Deze wet verplicht tot de vaststelling van selectielijsten alvorens het desbetreffende bestuursorgaan tot vernietiging kan overgaan, welke vaststelling aan de hand van wettelijke criteria moet geschieden en met procedurele waarborgen is omgeven. Het door middel van Wob- en Wiv-verzoeken systematisch aanleggen van een schaduwarchief doorkruist de wettelijk voorgeschreven wijze van archiefbeheer. Documenten waarop een Wob- of Wiv-verzoek betrekking heeft, moeten voorts door de betrokken minister worden bewaard zolang niet onherroepelijk op het verzoek is beslist. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, is het in de Wob en de Wiv geregelde recht op informatie niet bedoeld om de werking van de Archiefwet 1995 tegen te gaan door de documenten die op grond van deze wet en met inachtneming van de in deze wet opgenomen waarborgen moeten worden vernietigd te laten voortbestaan.

 

De aard van het project brengt met zich dat een individueel verzoek zich op een zo groot en volledig mogelijk onderdeel van het betrokken archief richt en derhalve veelal zeer omvangrijk is. Omdat [appellant] inmiddels al meer dan vijf jaar in het kader van zijn project systematisch informatieverzoeken bij de ministers indient en hij heeft gesteld hiermee door te willen gaan totdat hij, zo mogelijk, alle in de betrokken archieven aanwezige documenten heeft ontvangen, kan voorts van een structureel grote belasting worden gesproken. De in het kader van het project van [appellant] ingediende informatieverzoeken brengen een zeer grote personele belasting voor de ministeries met zich, hetgeen blijkt uit de hiervoor weergegeven aantallen verzoeken, beoordeelde en verstrekte documenten en bestede mensuren. Dat die belasting mogelijk mede is veroorzaakt doordat de betrokken archieven niet op orde zijn, doet aan het voorgaande niet af, omdat uitvoering van het project bij welke staat van de archieven dan ook een grote structurele belasting met zich zou brengen. Documenten moeten immers niet alleen worden gevonden, maar ook beoordeeld op geschiktheid voor openbaarmaking. Dat die belasting mede door tegenwerking van de ministers is veroorzaakt, is de Afdeling niet gebleken.

 

2.5.    Gelet op het voorgaande heeft [appellant] de bevoegdheid om informatieverzoeken in te dienen voor een ander doel gebruikt dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Voorts is sprake van onevenredigheid tussen het met die verzoeken gediende belang en de belasting die het beslissen hierop oplevert voor de betrokken ministers. Deze beide constateringen brengen met zich dat de zwaarwichtige gronden, bedoeld in 2.2, zich voordoen, zodat misbruik is gemaakt van de bevoegdheid om Wob- en Wiv-verzoeken in te dienen.

 

2.6.    Nu de beroepen in deze zaken niet los kunnen worden gezien van de wijze waarop [appellant] de Wob en de Wiv heeft gebruikt, heeft de rechtbank deze beroepen terecht niet-ontvankelijk verklaard.

Het betoog faalt.

 

3.    De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraken moeten worden bevestigd.

 

4.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.  

 

Beslissing

 

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraken.

Naschrift

Door mr. P. Verkroost

In 2003 werd de deur naar het beperken van het misbruik van informatieverzoeken door de Afdeling reeds op een kier gezet, door te oordelen dat een min of meer overmatig beroep op door de overheid geboden faciliteiten in het algemeen op zichzelf geen misbruik van recht oplevert, maar dat het aantal malen dat een bepaald recht of een bepaalde bevoegdheid wordt aangewend, in combinatie met andere omstandigheden kan bijdragen aan de conclusie dat misbruik van recht heeft plaatsgevonden.1 In die betreffende zaak werd echter geoordeeld dat daarvan geen sprake was. In 2014 zette de Afdeling de deur wagenwijd open door te overwegen dat de bevoegdheid om bij de bestuursrechter beroep in te stellen niet kan worden ingeroepen voor zover deze bevoegdheid wordt misbruikt, ingevolge artikel 13, gelezen in verbinding met artikel 15, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Deze artikelen verzetten zich tegen inhoudelijke behandeling van een bij de bestuursrechter ingesteld beroep dat misbruik van recht behelst, en bieden een wettelijke grondslag voor niet-ontvankelijkverklaring van een zodanig beroep. Daartoe zijn zwaarwichtige gronden vereist, die onder meer aanwezig zijn indien rechten of bevoegdheden zodanig evident zijn aangewend zonder redelijk doel of voor een ander doel dan waartoe zij gegeven zijn, dat het aanwenden van die rechten of bevoegdheden blijk geeft van kwade trouw.2 Appellante had door tussenkomst van twee juridisch adviseurs informatie opgevraagd die betrekking had op een haar opgelegde boete wegens een verkeersovertreding. Gelet op het procesgedrag van de twee juridisch adviseurs van appellante oordeelde de Afdeling dat de ingediende Wob-verzoeken kennelijk geen ander doel hadden dan geldsommen op grond van de Wet dwangsom te incasseren. Met de mogelijkheid tot het indienen van Wob-verzoeken wordt beoogd dat eenieder in beginsel kennis kan nemen van overheidsinformatie. Nu misbruik van recht zich kan voordoen als de gegeven bevoegdheid wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is gegeven, kan het doel van een Wob-verzoek van belang zijn bij de beoordeling of misbruik van recht heeft plaatsgevonden. Dat de indiener van een Wob-verzoek ingevolge artikel 3, derde lid van de Wob, geen belang bij zijn verzoek hoeft te stellen, doet hier niet aan af.3 Het zijn de eerste uitspraken in een reeks4 waarin de Afdeling concludeerde dat sprake was van misbruik van recht nu de verzoeken als oneigenlijk doel hadden het innen van dwangsommen en het verkrijgen van proceskostenvergoedingen. Daarmee is een eerste stap gezet om het misbruik van informatieverzoeken in combinatie met de Wet dwangsom tegen te gaan.

Ook in een zaak waarbij een verzoeker in de periode van oktober 2014 tot en met april 2015 bij de colleges van 212 gemeenten Wob-verzoeken had ingediend waarin hij ten behoeve van een journalistiek onderzoek vroeg om informatie die betrekking had op "de procesverbaalvergoeding van het Ministerie van Veiligheid en Justitie" oordeelde de Afdeling dat sprake was van misbruik van recht. De verzoeker kon namelijk niet aannemelijk maken dat hij de Wob-verzoeken had ingediend teneinde met de te verkrijgen informatie een artikel te schrijven en te verkopen. Dit in samenhang met de wijze van procederen door verzoeker en zijn gemachtigde leidde tot de conclusie dat de bevoegdheid om Wob-verzoeken in te dienen, gebruikt is voor een ander doel dan waarvoor die is gegeven, zodanig dat sprake is van kwade trouw.5  

In 2017 overweegt de Afdeling dat in beginsel ook misbruik van de Wob wordt gemaakt indien om informatie over een verkeersboete wordt verzocht en het doel van het verzoek redelijkerwijs slechts gelegen kan zijn in het aanvechten van de verkeersboete, en niet in het voor eenieder openbaar worden van de betreffende informatie.6 De verduidelijking van de jurisprudentie over het misbruik van recht bij informatieverzoeken is volop in ontwikkeling en lijkt voorlopig nog niet ten einde.

Een volgende stap in de strijd tegen het misbruik van informatieverzoeken is de wetswijziging (van 1 oktober 2016) die Wob-verzoeken uitzondert van de Wet dwangsom (artikel 15 van de Wob).7Bestuursorganen dienen nog altijd tijdig te beslissen op een Wob-verzoek, maar er kunnen geen dwangsommen meer worden geïnd als het bestuursorgaan niet tijdig beslist. Wel blijft de mogelijkheid bestaan om rechtstreeks een beroep te doen op de rechter bij niet tijdig beslissen. De uitzondering van de Wet dwangsom ziet alleen op Wob-verzoeken en niet op informatieverzoeken op grond van bijzondere openbaarmakingsregelingen. Via dergelijke regelingen kunnen burgers nog altijd een oneigenlijk verzoek om informatie doen dat in werkelijkheid gericht is op het innen van dwangsommen ten laste van de overheid. Recentelijk heeft de Rechtbank Den Haag ook daar duidelijk korte metten mee gemaakt. In een verzoek op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) werd door eiser verzocht om inzage in de verwerking van zijn persoonsgegevens in het kader van zijn eerdere Wob-verzoek van 12 augustus 2015. De rechtbank concludeerde dat sprake was van misbruik van recht, gelet op de proceshouding in de betreffende procedure, maar ook omdat vaststaat dat verzoeker en zijn gemachtigde reeds meerdere keren misbruik van recht in het kader van een Wob-verzoek is tegengeworpen. Een duidelijk signaal dat hopelijk snel door de Afdeling bevestigd zal worden. Het precieze aantal uitgekeerde dwangsommen is niet bekend omdat niet alle bestuursorganen totaaloverzichten daarvan bijhouden.8 Wel is de totale omvang van de kosten van het misbruik van de Wob door de Stichting voor Economisch Onderzoek (SEO) in 2013 geraamd op circa € 8 à 14 miljoen per jaar.9 Geld dat door de terugdringing van het misbruik van de Wob voortaan veel nuttiger besteed kan worden.

Redactiecommissie MRT 2018

De Redactiecommissie 2018

De commissie bestaat uit:

Voorzitter	Mr. J.P. Spijk MA, Brigade Generaal, Militair Juridische Dienst (bd)
Secretaris	Mr. Y.J. Foliant, Majoor van de Militair Juridische Dienst
Leden:
voor de Koninklijke Landmacht	Mr. A.J. de Haan, Kolonel van de Militair Juridische Dienst
voor de Koninklijke Luchtmacht	Mr. C. Kalf, Kolonel van de Koninklijke Luchtmacht
voor de Koninklijke Marine	Mr. G. Souer, Commandeur van Administratie (tit)
voor de Koninklijke Marechaussee	Mr. P. Coomans, Hoofd Juridische Zaken
voor de Bestuursstaf:
	dr. J.F.R. Boddens Hosang, Coördinator Cluster Internationaal, tevens plaatsvervangend Directeur Juridische Zaken, Directe Juridische Zaken, Ministerie van Defensie.
	Mr. drs. M. Nooijen MBA, Brigade Generaal (tit.), Hoofd Militair Juridische Dienst Krijgsmacht
	Prof. Mr.Th.A. de Roos, Raadsheer-plaatsvervanger in het Hof ‘s-Hertogenbosch, emeritus hoogleraar Straf- en Strafprocesrecht aan de Universiteit van Tilburg.
	Mw. Mr. R.H. Koning, voorzitter van de Militaire Kamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
	Mr. M.J.  Alink, Hoofd Afdeling Bestuurs-, Straf- en Tuchtrecht, Directie Juridische Zaken.

 

Vaste medewerkers

	Mr. M.J. Smeets en mr. P.J.H. Souren, Bijzondere Regelingen Defensie van ABP/APG
	Dr. J.P. Loof, Lid van het College voor de Rechten van de Mens en universitair docent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden.
	Mr. M. de Bruin, Adviseur Humanitair Oorlogsrecht en Grondbeginselen Nederlandse Rode Kruis
	Dr. M.C. Zwanenburg, Afd. Internationaal Recht, Directie Juridische Zaken, Ministerie van Buitenlandse Zaken
	Mr. J.C. Groenheijde: Directeur Juridische Dienstverlening.

 

 

Adres

Adres van de Redactiecommissie: Redactie MRT. T.a.v. Majoor mr. Y.J. (Yvette) Foliant Defensie ondersteuningscommando / Divisie Personeel & Organisatie Defensie / Juridische Dienstverlening Kromhoutkazerne Utrecht  | Gebouw K-1  | Herculeslaan 1, 3584 AB Utrecht.

• Informatietype: Publicaties
• Documentsoort: Bundel
• Toegangsrechten: Intern
• Identificatie: PUC_251372_11
• Versie: 1
• Datum beschikbaarheid: 12-09-2018
• Geldigheidsdatum: Niet gevuld
• Wijzigingsdatum: 12-09-2018
• Titel: Militair Rechtelijk Tijdschrift Jaargang 111 - 2018 - aflevering 4
• Organisatie: Ministerie van Defensie
• Taal: Nederlands
• Thema: Onderdelen per jaargang / Jaargang 2018