MRT Jaargang 108 - 2015, aflevering 6

Cover

 

Titel

Militair Rechtelijk Tijdschrift Jaargang 108- 2015  Aflevering 6

December 2015

De authentieke publicatie is te vinden op: 

https://puc.overheid.nl/doc/PUC_21651_11

INHOUD

BIJDRAGEN in dit nummer van MRT

Opinie: 

• ONDERZOEK EN SOEVEREINITEIT.  Een conflict van internationale plichten? Door J.J.M. van Hoek

Beschouwing:  

• Foreign Fighters under International Law and National Law Dr. S. Krähenmann

Strafrechtspraak: 

• HR 26.11.2013, Bommelerwaard. Het Hof veroordeelt de gezagvoerder van de Apachehelikopter die in 2007 in aanraking kwam met hoogspanningsleidingen en een noodlanding moest maken voor het beschadigen van een elektriciteitswerk en het beschadigen van een luchtvaartuig met gevaar voor een ander. De co-piloot wordt door het Hof alleen veroordeeld voor het laatste feit. De gezagvoerder ging in cassatie. De HR bekrachtigt echter de uitspraak van het Hof.

Bestuursrechtspraak: 

• CRvB 20.08.2015, Winterbanden. Weigering aansprakelijkheid te erkennen. De weersomstandigheden waren op de dag van het ongeluk van appellant niet zodanig dat de minister in strijd met zijn zorgplicht heeft gehandeld door appellant te laten rijden in een dienstauto die niet was voorzien van winterbanden. Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat de dienstauto als gevolg van het ontbreken van winterbanden buiten de rijbaan is geraakt. Ook overigens is niet gebleken dat de dienstauto onveilig was.

Opinie

relaties 1

Onderzoek en Soevereiniteit, een conflict van internationale plichten?

ONDERZOEK EN SOEVEREINITEIT

Een conflict van internationale plichten?

Door J.J.M. van Hoek1

 

Inleiding

Zoals zoveel oorlogen heeft ook de invasie van Irak in 2003 als basis gediend voor films en series. De TV serie ‘Over there’ is daar één van.2 In een scène wordt een auto door een Amerikaanse eenheid gecontroleerd. Een militair die de controle uitvoert, verzuimt echter in de kofferbak te kijken. Kort nadat de bestuurder toestemming krijgt om verder te rijden en gas geeft, hoort een militair een mobiele telefoon afgaan in de kofferbak. Deze militair schreeuwt naar de bestuurder dat hij moet stoppen, maar de bestuurder besluit gas bij te geven. Vervolgens schiet de militair de bestuurder en de bijrijder dood. In de kofferbak wordt een jongeman aangetroffen die, als een Amerikaanse militair hem dreigt neer te schieten, opmerkt dat de Amerikaan gebonden is aan de Conventies van Genève. Als de serie in 2015 zou zijn opgenomen en de regisseur ervoor had gekozen om Britse of Nederlandse militairen op het checkpoint te laten schitteren, dan had hij de tekst van de Irakees in de kofferbak aan moeten passen: “You are bound by the Geneva Conventions and the European Convention on Human Rights”. Immers, sinds de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaken Al Skeini3 en Jaloud4 is duidelijk dat het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) op hen van toepassing was in Irak.

 

Tegenstanders weten over het algemeen goed aan welke oorlogsrechtelijke regels Westerse troepen zijn gebonden, maar ze hebben nu extra huiswerk en dienen zich te verdiepen in het recht inzake de mensenrechten, in het bijzonder in de jurisprudentie van het EHRM.5 Voor de tegenstanders die ook graag thrillers lezen, is dit evenwel geen straf.6 Staten die lid zijn van het EVRM denken hier mogelijk anders over. Zo heeft het Verenigd Koninkrijk de Grote Kamer ervoor gewaarschuwd dat uitbreiding van de extraterritoriale werking de verdragsstaten kan afschrikken om nog aan militaire operaties deel te nemen.7 Een ander risico is dat verdragstaten gaan derogeren aan het EVRM. Mede gelet op Jaloud heeft een denktank de Britse regering dringend geadviseerd om bij toekomstige operaties van de mogelijkheden die het EVRM hiertoe biedt gebruik te maken.8 De wetenschap op haar beurt voorspelt dat het moment nabij is dat het EHRM standaard extraterritoriale werking aan zal nemen als de verdragsstaten betrokken zijn bij veiligheids- en stabiliteitsoperaties.9

 

Tot op heden trekt Jaloud vooral aandacht vanwege het vraagstuk over de extraterritoriale werking van artikel 1 EVRM. Vanzelfsprekend is dit een belangwekkend onderwerp, want artikel 1 EVRM vormt de drempel die moet worden genomen om de rechten en plichten in het EVRM van toepassing te kunnen laten zijn. Maar in de kern draait Jaloud toch om de vraag of Nederland de onderzoeksplicht, die gekoppeld is aan het recht op leven als bedoeld in artikel 2 EVRM, had geschonden. In vergelijking tot het onderwerp van de extraterritoriale werking krijgt de onderzoeksplicht in de literatuur weinig aandacht en het is daarom verleidelijk om uitgebreid bij deze plicht stil te staan. Omwille van de tijd beperk ik me echter tot een korte bespreking van één onderdeel uit de uitspraak in Jaloud. Het betreft kleine rechtshulp,10 een onderwerp dat in relatie tot militair optreden in het buitenland tot op heden onderbelicht is. Jaloud toont aan dat kleine rechtshulp ook een rol speelt in de beoordeling van de effectiviteit van het onderzoek naar een inbreuk op het recht op leven. In deze voordracht ga ik kort in op de relevante passage in Jaloud en het instrument van rechtshulp. Vervolgens bespreek ik de rechtshulprelatie met de verblijfsstaat en coalitiepartners. Ik sluit de voordracht af met een korte conclusie.

Full legal control?

De uitspraak in Jaloud is uit opsporingsperspectief om twee redenen bijzonder. Allereerst laat het EHRM zich voor het eerst uit over de effectiviteit van de onderzoekshandelingen die door een West-Europese verdragsstaat zijn verricht tijdens een lopende militaire operatie ver buiten de eigen landsgrenzen.11 Ten tweede blijkt dat de unanimiteit waarmee de Grote Kamer uitspraak heeft gedaan zich niet uitstrekt tot de onderbouwing van de conclusie dat het onderzoek niet effectief was. In niet mis te verstane woorden merken zeven rechters van de Grote Kamer op dat: “However, we respectfully disagree with some of the majority’s reasoning underpinning the finding of a procedural violation by The Netherlands. (…), we respectfully regret that the Grand Chamber also found it appropriate to scrutinise the investigations in Iraq in such a painstaking way that eyebrows may be raised about the role and competence of our Court.”12 In dit verband halen ze de autopsie aan als voorbeeld. Het EHRM oordeelt dat er meerdere gebreken kleven aan de autopsie. Het eerste gebrek betreft de omstandigheid dat de KMar niet bij de autopsie aanwezig was geweest en dat in het dossier informatie over de kwalificaties van de patholoog ontbrak.13 Daarnaast concludeert het EHRM dat het autopsierapport ernstige gebreken vertoont.14 Tot slot merkt het EHRM op dat blijkbaar niet was overwogen de autopsie door één of beide bezettende mogendheden te laten uitvoeren dan wel door een andere coalitiepartner.15

 

Het EHRM veronderstelt dat Nederland full legal control uitoefende over het stoffelijk overschot van Jaloud.16 In de joint concurring opinion wordt getwijfeld aan de juridisch juistheid van deze veronderstelling en de stellers hadden graag gezien dat het EHRM dit onderdeel had onderbouwd,17 maar tegelijkertijd kan hetzelfde worden opgemerkt met betrekking tot de concurring opinion. Op basis van welke juridisch argument menen de concurring rechters dat de kritiek van het EHRM op dit onderdeel van het onderzoek zich op juridisch drijfzand bevindt?

Soevereiniteit

Het antwoord op bovenstaande vraag wordt gegeven door Sari in zijn beschouwing op Jaloud waarin hij, verwijzend naar de joint concurring opinion, opmerkt dat “Contributing States and their armed forces are subject to a duty to respect the law of the host State and cannot intervene in its internal affairs in the name of complying with their Convention obligation.”18 In deze lijn redeneerde ook de Staat tijdens de hoorzitting.19 Met andere woorden, zendstaten kunnen in het buitenland dus worden geconfronteerd met een conflict van plichten. Enerzijds de plicht om een onderzoek in te stellen als een overheidsfunctionaris inbreuk maakt op het recht op leven van een persoon die zich binnen de rechtsmacht (als bedoeld in artikel 1 EVRM) van de zendstaat bevindt. Anderzijds wordt de zendstaat geacht de soevereiniteit van de verblijfsstaat te respecteren en zich in dat kader te onthouden van de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden op diens territoir.20

 

In de Nederlandse strafwetgeving geven artikel 539a lid 3 Wetboek van Strafvordering (Sv) en artikel 62 Wet militaire strafrechtspraak (WMSv) uitdrukking aan het strafvorderlijk territorialiteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat strafvorderlijke bevoegdheden alleen binnen het eigen land kunnen worden uitgeoefend. Nederlandse opsporingsambtenaren zijn slechts bevoegd in het buitenland strafvorderlijk op te treden als het volkenrecht dit toelaat.21 De Nederlandse regering ging er bij artikel 62 WMSv vanuit dat deze toestemming zou worden geregeld door middel van overeenkomsten.22 Deze overeenkomsten kunnen ad hoc worden opgesteld maar ook structureel worden geregeld. Een voorbeeld van de laatste vorm betreft het NAVO Statusverdrag. Artikel VII, lid 10 NAVO-Statusverdrag regelt dat opsporingsambtenaren op de kazernes bevoegd zijn strafvorderlijk op te treden tegen eigen militairen. Buiten de kazernes kan slechts worden opgetreden als daartoe een overeenkomst is gesloten en dan alleen in samenwerking met deze autoriteiten.23 Een beperking daarbij is dat strafvorderlijk alleen kan worden opgetreden jegens eigen militairen en materieel. Zijn andere nasporingen vereist, dan verplicht artikel VII, lid 6 onder a NAVO-Statusverdrag de verblijfsstaat hulp te verlenen bij de uitvoering hiervan.

 

Rechtshulp door verblijfsstaat

De klassieke vorm van rechtshulp houdt in dat buitenlandse autoriteiten de vereiste nasporingen uitvoeren.24 Deze vorm van rechtshulp gaat evenwel steeds meer over in internationale opsporing waarbij opsporingsinstanties wordt toegestaan op buitenlands grondgebied op te treden.25 Het NAVO-Statusverdrag gaat uit van klassieke rechtshulp als het gaat om strafvorderlijk optreden ‘buiten de poort’, maar het verdrag geeft ruimte aan de zendstaat om opsporingshandelingen te verrichten op het grondgebied van de verblijfsstaat mits hiertoe overeenstemming wordt bereikt.

 

Het strafvorderlijk territorialiteitsbeginsel geldt ook tijdens militaire operaties hetgeen betekent dat opsporingsambtenaren niet bevoegd zijn om in het operatiegebied burgers te horen als getuige of goederen in beslag te nemen en te onderzoeken die niet toebehoren aan de Nederlandse krijgsmacht.26 Als dergelijke nasporingen nodig zijn, is toestemming van de buitenlandse autoriteiten vereist. Staten die deelnemen aan VN-operaties vinden deze verplichting terug in de Memorandum of Understanding die zij overeenkomen met de VN.27 De NAVO bedingt veelal de clausule die de buitenlandse autoriteiten verplicht om de zendstaat in staat te stellen zijn rechtsmacht uit te oefenen.28 Aangenomen mag worden dat lidstaten die aan NAVO operaties deelnemen deze clausule niet opvatten als een voorziening die het strafvorderlijk territorialiteitsbeginsel opzij zet.

 

Wat betreft de vorm van rechtshulp lijkt het VN Model Memorandum of Understanding uit te gaan van het principe dat de autoriteiten van de zendstaat zelf de vereiste nasporingen uitvoeren. Dit uitgangspunt kan worden verklaard door de omstandigheid dat militaire operaties veelal plaatsvinden in landen met een zwakke staatsstructuur en een gebrekkig functionerend en uitgerust politie- en justitieapparaat. De klassieke vorm van rechtshulp is in die omstandigheden niet reëel. Maar de vraag is evenwel of de buitenlandse autoriteiten deze inperking van hun soevereiniteit toe zullen staan. Het VN Model Status of Forces Agreement verplicht de verblijfsstaat om de zendstaat te helpen bij het uitvoeren van een onderzoek en het verzamelen van bewijsmateriaal.29 Hieruit volgt voor de verblijfsstaat niet automatisch de verplichting om de autoriteiten van de zendstaat toe te staan zelf de nasporingen te verrichten. Deze verplichting kan evenmin worden gelezen in de clausule die de NAVO gewoon is te hanteren. Al met al is een zendstaat, in geval de overkoepelende entiteit (VN, NAVO of Coalitie) hier niet middels SOFA een nadere regeling over treft, genoodzaakt ter zake bilaterale afspraken over te maken met de verblijfsstaat.30 Als de verblijfsstaat hier niet toe bereid is, zal de zendstaat zich moeten beraden over de handelwijze indien lokale nasporingen noodzakelijk zijn. De plicht tot het uitvoeren van een effectief onderzoek dwingt de zendstaat ertoe in dergelijke gevallen actief op te treden.

 

Het wordt lastig in de situatie dat nasporingen worden uitgevoerd door lokale instanties waarvan het (gerechtvaardigde) vermoeden bestaat dat zij kundig zijn en achteraf blijkt dat op de kundigheid veel valt af te dingen. Bezien vanuit het strafvorderlijk territorialiteitsbeginsel is zuiver gehandeld, maar de effectiviteit van het onderzoek heeft er onder geleden. Heeft de zendstaat dan de onderzoeksplicht ex artikel 2 EVRM geschonden?  

 

Ik ben geneigd deze vraag ontkennend te beantwoorden. Met betrekking tot de effectiviteit van het onderzoek overweegt het EHRM dat “[t]he authorities must take the reasonable steps available to them to secure the evidence concerning the incident including inter alia (…) where appropriate, an autopsy (…).“31 Het EHRM accepteert dat lokale omstandigheden invloed  kunnen hebben op het onderzoek, maar merkt daarbij op dat “all reasonable steps must be taken to ensure that an effective, independent investigation is conducted into alleged breaches of the right to life.”32 De zendstaat kan zich niet verschuilen achter het  strafvorderlijk territorialiteitsbeginsel en niets doen als de rechtshulp niet is geregeld, de onderzoeksplicht dwingt hem namelijk tot voortvarend en effectief handelen. De zendstaat zal derhalve rechtshulp moeten regelen, maar de haalbaarheid van rechtshulp en de wijze waarop daar invulling aan wordt gegeven, wordt in belangrijke mate bepaald door de omstandigheden ter plaatse. Of de zendstaat de procedurele verplichting ex artikel 2 EVRM is nagekomen, moet worden beoordeeld aan de hand van de maatregelen die de zendstaat heeft getroffen om de effectiviteit van de rechtshulp te waarborgen. De effectiviteit van een onderzoek wordt immers niet beoordeeld aan de hand van het bereikte resultaat, maar op basis van de maatregelen zijn getroffen om de feiten duidelijk te krijgen.33

 

Rechtshulp door coalitiepartner

Als er (duidelijke) aanwijzingen zijn dat de verblijfsstaat niet able or willing is om de rechtshulp te verrichten op een wijze die de zendstaat noodzakelijk acht om de effectiviteit van het onderzoek te kunnen waarborgen, kan tijdens een multinationale militaire operatie een coalitiepartner worden verzocht om hulp, al dan niet in de vorm van een rechtshulpverzoek. Dat dit in Jaloud niet is overwogen, doet blijkens de uitspraak van het EHRM afbreuk aan de effectiviteit van het onderzoek.34

 

Zoals het geval is binnen de NAVO en de EU, staat internationale militaire samenwerking ook hoog op de agenda van Nederland.35 Deze samenwerking zoeken we op het gebied van verwerving, onderhoud, opleiding, training, stationering of inzet van eenheden.36 Wat echter opvalt, is dat een structurele samenwerking tot op heden niet wordt gezocht op het gebied van rechtshandhaving tijdens inzet. Enerzijds kan daarbij worden gedacht aan samenwerking door gebruikmaking van elkaars opsporingspersoneel en –middelen. Opsporingscapaciteit is in een militaire operatiegebied vaak een schaars goed. Anderzijds kan de samenwerking worden gezocht op het vlak informatievergaring  door middel van kleine rechtshulp. Jaloud ziet op de laatste vorm van samenwerking.

 

Binnen de NAVO heeft de kleine rechtshulp in heel algemene bewoordingen een plaats gekregen in het NAVO-Statusverdrag,37 maar deze SOFA is niet van toepassing tijdens operaties buiten NAVO grondgebied. De overeenkomsten die coalitiepartners onderling sluiten, beperken zich in het algemeen tot een regeling omtrent de rechtsprekende rechtsmacht; over samenwerking op het gebied van rechtshandhaving wordt echter met geen woord gerept. Een regeling ter zake kan evenmin worden ingelezen.38

 

De enige vingerwijzing naar samenwerking tussen troepenleverende landen in verband met een onderzoek kan worden gevonden in artikel 7 quater, section 7.17 VN Model MOU waarin de VN zich verplichten om als liaison op te treden tussen troepenleverende landen.39 Fleck adviseert in zijn Guidebook Drafting Status-of-Forces Agreements (SOFAs) om in verband met militaire operaties in de SOFA ook een regeling te treffen met betrekking tot kleine rechtshulp.40 Gelet op Jaloud zou dit advies ook moeten gelden voor overeenkomsten die coalitiepartners in een multinationale operatie onderling sluiten.

 

Aangenomen dat de coalitiepartners over gekwalificeerd personeel en de juiste middelen beschikken en het vervoer naar de locatie operationeel verantwoord en praktisch uitvoerbaar is,41 is te verwachten dat een coalitiepartner bereid zal zijn om mee te werken aan bijvoorbeeld een onderzoek aan een stoffelijk overschot. Wellicht dat deze medewerking relatief eenvoudig en snel te regelen is. Maar laten we nu de feiten in Jaloud eens wijzigen en doen alsof het checkpoint bemand werd door Amerikaanse en Nederlandse militairen. Zowel Amerikaanse als Nederlandse militairen schieten op de auto, maar het is niet duidelijk wie het fatale schot heeft gelost. Gelet op de uitspraak in Jaloud vereist de effectiviteit van het onderzoek dat we naast de Nederlandse militairen ook de Amerikaanse militairen als getuige horen. Hoewel het incident op Irakees grondgebied plaatsvond, durf ik de stelling aan dat we de Amerikaanse soevereiniteit schenden als de Marechaussees zonder toestemming van de Amerikaanse autoriteiten de betrokken Amerikaanse schutters als getuige horen. Wie moet die toestemming verlenen, hoe lopen in dat geval de lijnen? Staan de Amerikaanse  autoriteiten de Marechaussee toe om de Amerikaanse militairen als getuige te horen, of zullen zij de verklaringen zelf opnemen? De praktijk leert dat deze op het eerste oog eenvoudige vragen, niet altijd eenvoudig zijn te beantwoorden. Vragen die nog lastiger zijn te beantwoorden doemen op als onderzoek moet worden gedaan naar bijvoorbeeld de wapeninzet door een F16. Welke drempels moeten worden genomen om in voorkomend geval inzicht te krijgen in de targeting cycle die aan de inzet vooraf is gegaan, of kennisname nodig wordt geacht van gerubriceerd beeld- of geluidsmateriaal dat toebehoort aan een coalitiepartner?

 

Samenwerking op het gebied van inzet van eenheden en gebruik van wapensystemen in multinationaal verband is tegenwoordig een vanzelfsprekendheid. Minder vanzelfsprekend is de samenwerking op het moment dat de kogel de loop heeft verlaten en hierdoor een situatie ontstaat die noodzaakt tot het instellen van een onderzoek.  Dat is het moment waarop het belang van samenwerking zich aandient. In een multinationale operatie dient rechtshandhaving als element van accountability, het sluitstuk van de uitvoering van een militaire opdracht, immers al snel een gemeenschappelijk belang. Al met al vergroot de toenemende internationalisering van militaire operaties de behoefte aan wederzijdse rechtshulp en de vraag is of, bij gebreke aan specifieke regelingen, de reguliere rechtshulpverdragen die (mogelijk) tussen coalitiepartners gelden en de daarop toegespitste procedures toepasbaar en werkbaar zijn in een onderzoek naar militair geweldgebruik tijdens een militaire operatie.

 

Conclusie

Rechtshandhaving in een militaire operatie is een nationale aangelegenheid, maar deze overheidstaak wordt uitgevoerd in een internationale omgeving en kan daarom raken aan de soevereiniteit van zowel de verblijfsstaat als van een coalitiepartner. De zendstaat wordt geacht deze soevereiniteit te respecteren en kan deze internationale verplichting niet buiten spel zetten met het argument dat op hem een onderzoeksplicht ex artikel 2 EVRM rust. Het internationale beginsel van staatssoevereiniteit dwingt tot rechtshulp en Jaloud dwingt Staten die deelnemen aan een (multinationale) militaire operatie in het buitenland actief na te denken over de wijze waarop aan de rechtshulp – zowel onderling als in relatie tot de verblijfsstaat – invulling kan worden gegeven. Een passieve houding of gebrekkige inspanning op dit vlak kan, bezien vanuit het perspectief van de procedurele onderzoeksplicht, de effectiviteit van het onderzoek schaden en leiden tot een schending van artikel 2 EVRM. 

Beschouwing

relaties 1

Foreign Fighters under International Law and National Law

Foreign Fighters under International Law and National Law

Dr. S. Krähenmann1

 

Foreign fighters are a multifaceted phenomenon that raises a series of issues under both international and national law.2 For the present purposes, the focus will be on their status in light of Security Council resolution 2178 (2014)3 and measures taken against them under national law. The question of the status of foreign fighters under international humanitarian law will not be addressed because most foreign fighters are involved in non-international armed conflicts where nationality or permanent residency does not affect their status in the sense that neither nationality nor permanent residency plays a role in determining whether an individual is a civilian or an individual directly participating in hostilities. Yet, before turning to these legal questions, a first part describes the phenomenon of foreign fighters with a particular focus on the on-going foreign fighter mobilization for Syria and Iraq and the linkages between foreign fighter mobilizations and terrorism.

 

I. Phenomenon of foreign fighters

Various definitions and understandings exist on who is a foreign fighter,4 but in essence a foreign fighter is an individual who leaves his or her country of origin or habitual residence to join a non-state armed group in an armed conflict abroad and who is primarily motivated by ideology, religion, or kinship, not material or financial gain.5 In other words, foreign fighters are different from mercenaries because their primary motivations are not financial or material.6 This definition comes with a major caveat: From an international humanitarian law perspective, the term fighter may be a misnomer: under international humanitarian law, persons commonly referred to as ‘fighters’ are covered by a series of terms of art, such as members of dissident armed groups or other organized armed groups,7 or persons who take direct part in hostilities,8 and civilians who take direct part in hostilities.9 Persons who assume exclusively non-combat functions, such as for example administrative, political or propaganda functions, do not directly participate in hostilities under international humanitarian law.10 In other words, one would need to know much more about the role and functions of ‘foreign fighters’ to be able to confirm that they are indeed fighters in the sense of directly participating in hostilities.

 

Foreign fighters are not a new phenomenon: One of the largest foreign fighter mobilizations of the 20th century took place during the Spanish civil war with foreign volunteers fighting with the International Brigades and a much smaller number of foreigners joining Nationalist factions.11 Yet nowadays, foreign fighters as a phenomenon are mainly associated with conflicts in the Muslim world: since the first major Muslim foreign fighter mobilization for post-Soviet invasion Afghanistan, foreign fighters have been a salient feature of virtually all conflicts in the Muslim world.12 Empirical research on foreign fighter mobilizations across conflicts is limited, mainly due to the scarcity and unreliability of the available open source data.13 Nonetheless, some tentative conclusions may be drawn from the available research. First, foreign fighter mobilizations for conflicts taking place in the Muslim world are largely an Arab and North African phenomenon with only a small proportion of foreign fighters from the West.14 Second, many different push and pull factors play a role in the mobilization of foreign fighters and their relative weight varies across conflicts and countries of origin. Yet, the available data suggests that before the current foreign fighter mobilization for Syria and Iraq, foreign fighter mobilizations have always peaked when non-Muslim countries intervened in Muslim countries with force.15 Third, when it comes to recruitment, former or active foreign fighters play an important role, which explains why large numbers of foreign fighters tend to exacerbate foreign fighter mobilizations.16 Today, social media play an increasingly important role in the recruitment of foreign fighters, in particular Western foreign fighters.17 Finally, despite the difficulties in assessing the impact of foreign fighters on local insurgencies, existing studies have shown that the influx of foreign fighters tends to prolong armed conflict, renders them more intractable, and contributes to a radicalization of tactics and ideology.18 At the same time, their influence should not be overstated in the sense that the overall number of foreign fighters only accounts for a relatively small percentage of the total numbers of fighters in an armed conflict.19

 

1. The foreign fighter mobilization for Syria and Iraq

The current foreign fighter mobilization for Syria and Iraq stands out for a number of reasons, both in terms of quantity and quality.

 

Quantitatively, the current foreign fighter mobilization took place at an unprecedented pace and is of an unprecedented scale and breadth of geographic origin. In its May 2015 report, the Analytical Support and Sanctions Monitoring Team to the Al-Qaeda Sanctions Committee reported that were more than 20,000 foreign fighters from over a 100 countries active in Syria and Iraq, including approximately 4,000 from Western countries.20 With these numbers, there are more foreign fighters active at the same time in Syria and Iraq than in any other previous conflict,21 and there are more European foreign fighters than during all the armed conflicts of the last twenty years combined.22 As far as we know, most foreign fighters join the al-Qaeda breakaway group that calls itself the Islamic State (IS),23 but other groups such as the official Syrian al-Qaeda off shot Jabhat al-Nusra, Ahrar al-Sham and the free Syrian Army have also attracted foreign fighters.24 However, the proclamation of the caliphate at the end of June 2014 further increased the appeal of IS and the large majority of European foreign fighters are reportedly joining it.25

 

In terms of quality, it is hardly surprising that with such a large number, there is no clear profile of a typical foreign fighter: foreign fighters include both men and women from a range of socio-economic, educational, professional and ethnic background, and across a wide age range.26 The relative proportion of individuals coming from a particular group may vary across countries. Similarly, their motivations are varied and mixed. Some are seeking to belong or gain acceptance, sometimes coupled with a feeling of disenchantment or alienation in their home countries; or they are looking for adventures or go for humanitarian reasons. Others are drawn to jihad and looking for combat.27 Nonetheless, some common features are discernable among the foreign fighters, features which also set them apart from previous foreign fighter mobilizations: Today foreign fighters tend to be young, in their late teens or early twenties. Most did not have any previous association with violent extremism or showed a particular interest in religion or politics. Instead, their departure is often perceived as sudden rather than the result of a protracted radicalisation process As a result, their religious, political and geopolitical understanding tends to be very superficial.28

 

Finally, the picture of foreign fighters in Syria and Iraq has become more complex during the recent months as reportedly Westerners have been joining Kurdish militia to fight against IS.29

 

2. Linkages between foreign fighters and terrorism

As explained above, foreign fighters tend to have a negative influence in an armed conflict. However, their countries of origin are much more concerned about the linkages between foreign fighting and terrorism. The foreign fighter mobilization for post-Soviet invasion Afghanistan spawned al-Qaeda and like-minded groups across the world and foreign fighter mobilizations serve as an important recruitment tool.30 The fear is that trained foreign fighters, experienced in handling weapons and explosives, may plan and carry out terrorist acts upon return to their home countries, or set up new terrorist cells, recruit new members, or provide funds for terrorist acts and movements. Most foreign fighters never get involved in acts of terrorism outside an armed conflict zone.31 In his systematic cross-conflict study, Thomas Hegghammer concluded that ‘no more than one in nine foreign fighters returned to perpetrate attacks in the West.’32 Yet, this blowback rate is an average that cannot be extrapolated and used for all conflicts: The rate for a given conflict can be higher or lower, depending on a series of factors, including whether Western states are intervening in the conflict or whether the armed groups on the ground have a strategy that includes targeting Western countries.33 The ‘no more than one in nine’ rate would not only ‘make the foreign fighter experience one of the strongest predictors of individual involvement in domestic operations that we know’,34 but the involvement of returning foreign fighters significantly increases the likelihood and lethality of a successful terrorism plot.35

 

II. Foreign Fighters under international law: the ‘foreign terrorist fighter’

Not surprisingly, the question how to prevent and suppress the flow of foreign fighters to Syria and Iraq led to a legislative activism on both the national and international level. Most importantly, the Security Council adopted two resolutions on so-called ‘foreign terrorist fighters’.36 In addition to setting out measures to cut the financial resources of IS and other groups associated with al-Qaeda in Syria and Iraq,37 Security Council Resolution 217038 condemns the recruitment of ‘foreign terrorist fighters’ by IS, al-Nusra and other entities associated with al-Qaida; and requires States to take measures to suppress their recruitment. Yet, Resolution 2170 was limited to ‘foreign terrorist fighters’ of IS, al-Nusra and other entities associated with al-Qaeda. In contrast, Security Council resolution 2178 is broader in scope: adopted under Chapter VII, Security Council Resolution 2178 is not limited to a particular situation or group and imposes general obligations to prevent the movement of ‘foreign terrorist fighters’, defined as ‘individuals who travel to a State other than their States of residence or nationality for the purpose of the perpetration, planning, or preparation of, or participation in, terrorist acts or the providing or receiving of terrorist training, including in connection with armed conflict’.39 In order to suppress and prevent the flow of such ‘foreign terrorist fighters, states are required, amongst others, to adopt the necessary legislation to prosecute their nationals and other individuals who travel abroad to perpetrate or participate in terrorist acts, including to provide or receive training; the financing of such travel; and the organization or other facilitation of such travel, including recruitment of ‘foreign terrorist fighters’.40 Two aspects of the resolution deserve further comment. First, the Resolution introduces new terrorism related offenses beyond what is provided for in any universal treaty and without providing a definition of terrorism. Second, the scope of the concept of ‘foreign terrorist fighter’ remains vague and ambiguous.

 

1. New terrorism-related offenses

Security Council resolution 2178 requires States to criminalize a series of terrorism-related activities that were not previously criminalized in any universal international instrument governing the prevention and suppression of terrorism. First, Security Council resolution 2178 includes ‘providing or receiving terrorist training’ and ‘recruitment’ as prohibited acts. Security Council Resolutions 1373 called on states to suppress recruitment, but abstained from requiring states to make such recruitment a criminal offence.41 Article 3 of the EU framework decision to combat terrorism was amended in 2008 to include recruitment and providing terrorist training, but not receiving terrorist training.42 Finally, before the adoption of Resolution 2178, no other international instrument, whether universal or regional, included travel, or attempted travel, to engage in terrorist acts or terrorist training as a criminal offence, although such conduct may fall under broad material support statutes or preparatory act to engage in terrorism in some national legislations.43 The conduct criminalized thus includes a wide range of behaviour that is quite removed from the core crime, i.e. an act of terrorism.44

 

2. Who is a ‘foreign terrorist fighter’?

The term ‘foreign terrorist fighter’ and the measures to be taken, including criminalization of their travel, remains open in scope and will ultimately depend on national legislation.

 

First, the term ‘foreign’ conveys the idea that these are individuals who travel abroad to a state other than their state of nationality or residence. However, the interplay between the two notions is not clear, in particular in light of the situation of members of the diaspora and dual citizens who may be travelling from their state of residency to their state of nationality or vice versa. Whether or not such individuals would be covered, will ultimately depend on implementing national legislation.45

 

Second, the old problem of the definition of terrorism and ‘terrorist’ resurfaces: Security Council Resolution 2178 generically refers to ‘terrorism’, ‘terrorists’, ‘terrorist acts’, and ‘terrorist training,’ yet does not provide a definition of terrorism nor limit its reach to international terrorism.46 Although Resolution 2178 includes an explicit human rights safeguard clause,47 setting out such far-reaching obligations without defining ‘terrorism’ carries a significant risk of abuse48 ‘Foreign terrorist fighters’ are described as people who travel abroad, a routine activity for many people, but with a ‘terrorist’ intent. Yet, it is unclear how one is to distinguish a person who travels abroad for legitimate purposes from a person who travels abroad with a terrorist purpose without resorting to ethnic profiling.49 The implementation of Security Council Resolution 2178 may lead to de facto prohibitions to travel to certain countries and their neighbours.50 This is indeed the approach taken by the Australian ‘Foreign Fighter Bill’ which makes it an offence to enter or stay in an area of a foreign country that is declared as an area where a listed terrorist organization is engaging in hostile activity.51

 

Adopted against the background of the on-going foreign fighter mobilization for Syria and Iraq, the intended effect52 of the Resolution is to criminalize travelling or attempting to travel abroad to join armed groups that are considered ‘terrorist.’ In doing so, the Resolution unreflectively extends the concepts of ‘terrorism’ to situations of armed conflict,53 without considering the fundamental differences between terrorism and armed conflict, and the legal consequences flowing therefrom.54 Instead, the Resolution apparently presumes that engaging in acts of violence during an armed conflict abroad amounts to a terrorist offense,55 at least when fighting with certain groups. While this has often been the position under national law, so far this has not been the case under international law: Pursuant to the principle of belligerent equality, all parties to a conflict, have the same rights and obligations under international law. If the international framework to prevent and suppress terrorism were to criminalize mere participation in an armed conflict, at least with certain armed groups, as a terrorist-related offense, the principle of belligerent equality would be undermined. All international conventions and protocols on specific acts of terrorism that may occur during an armed conflict include a clause excluding acts governed by international humanitarian law.56 The question whether and to what extent acts by armed groups may constitute acts of terrorism continues to be an obstacle for the adoption of a comprehensive convention on terrorism.57 A possible solution to limit the effect of Security Council Resolution 2178 would be to limit the reference to acts of terrorism, including in connection with an armed conflict as referring to acts that are prohibited under international humanitarian law. Without expressly labelling them as such, international humanitarian law prohibits all acts normally designated as ‘terrorist’ if committed outside an armed conflict.58 Yet, it would be very difficult to prove that a person is travelling abroad to join an armed group with the purpose of committing such acts. Instead, the decisive criterion seems to be which groups foreign fighters are joining or intending to join: joining or attempting to join groups that are labelled as ‘terrorist’ becomes an offence in itself. Yet, which groups qualify as ‘terrorist’ groups? The Resolution expressly refers to ‘foreign terrorist fighters’ recruited by IS, al-Nusra, and other al-Qaeda associates listed under the 1267 sanctions regime. Hence, the Resolution requires states to, at the very least, criminalize travelling or attempted travelling abroad to join any of these listed groups as well as recruitment for such groups. Yet, the obligations in the Resolution are not limited to fighters of such groups.59 Other groups not listed as al-Qaeda associates under the 1267 sanctions regime may be included, depending on the respective state’s understanding of who is a ‘terrorist’ group. For example, some Kurdish militia fighting against IS in Iraq have ties to the Turkish PKK, which is still on the EU list of terrorist groups60 and the list of individual states, like the UK. Individuals fighting with such groups may thus also be covered by the term ‘foreign terrorist fighter.’61

 

III. Foreign fighters under national law

Although most national legislations do not criminalize fighting with a non-state armed group abroad per se, under national law foreign fighters may face criminal charges for their participation in hostilities abroad by two main avenues. First, foreign fighters may be investigated and prosecuted for ordinary crimes under national law even for acts that do not violate international humanitarian law, such as murder, arson or attempts to commit such crimes.62 Second, foreign fighters who join or otherwise associate with armed groups that are designated terrorist groups may be investigated on the basis of domestic terrorism legislation. Even before the adoption of Resolution 2178, domestic terrorism legislation already prohibited travel or attempts to travel abroad to join a ‘terrorist group’ under material support statutes or broad notions of preparatory act to engage in terrorism.63 Against the background of the foreign fighter mobilization of Syria and Iraq, some states have recently amended their domestic terrorism legislation to broaden their extraterritorial reach. For example, in December 2012 France amended its legislation to introduce the extraterritorial reach of the French terrorist offences not only on the basis of the active nationality principle, but also for individuals who reside in France.64 Similarly, the British 2015 Serious Crime Act extended the extraterritorial reach of the 2006 Terrorism Act to cover preparatory acts and training abroad.65

 

In addition to criminal law measures, many countries have amended or are in the process of amending their legislation in order to prevent foreign fighters from leaving, but increasingly also to prevent them from returning. First, many states have amended their legislation to broaden their powers to suspend or cancel travel documents, for example Australia66 and Malaysia.67 Second, states have also recently passed legislation to provide for broader powers to revoke citizenship of dual nationals, such as Canada in June 2014,68 or are debating legislation to this effect.69 Under the current British regime, the citizenship of naturalized mono-nationals may be revoked70 and the 2015 Counter-Terrorism and Security Act goes one step further by providing for a system of temporary exclusion orders prohibiting British citizens or persons who have the right to reside in the United Kingdom to return if the Secretary of State ‘reasonably suspects that the individual is, or has been, involved in terrorism-related activity outside the United Kingdom’ and that it is necessary to protect the public in the United Kingdom from a threat of terrorism.71 Such measures to limit the freedom of movement of suspected foreign fighters may not only fall short of states’ human rights obligations,72 but are also incompatible with states’ obligation to cooperate to prevent the flow of ‘foreign terrorist fighters’ under Security Council Resolution 2178 when used to prevent the return of suspected foreign fighters.73

 

IV. The way forward?

The response to the foreign fighter mobilization for Syria and Iraq has so far focused on curtailing the phenomenon from a security perspective with a heavy emphasis on repressive and coercive measures, although there are some notable exceptions such as the Danish Aarhus model to reintegrate and rehabilitate genuinely repentant and disillusioned returnees.74 The Security Council Counter-Terrorism Committee identified the lack of effective strategies and programs for the rehabilitation and reintegration of returning foreign fighters as a gap that may hinder the effective implementation of Security Council resolution 2178.75 In particular for young foreign fighters under the age of 18, more attention should be paid to their reintegration and rehabilitation upon return as they are not only potential perpetrators of crimes, but also victims of human rights abuses because human rights law prohibits the recruitment, voluntary and compulsory, of children under the age of 18 by non-state armed groups.76 Preventing minors from travelling abroad could also be framed as a protection rather than a security issue; particularly because minors are specifically targeted by IS and associate groups to travel abroad.77 Gendered assumptions about the motivations of young men and young women to travel abroad and their respective roles in IS and associate groups carry the risk that young men are primarily viewed as perpetrators of crimes to be punished upon return while young women are considered victims. From a preventive perspective, returning foreign fighters may play an important role in counter-narratives to dissuade others from leaving. Yet, facing draconian punishment under terrorism legislation, there is little legal incentive for them to come forward.78 Moreover, an overly repressive approach risks cancelling out parallel preventive approaches: fearing prosecution, family members and friends of suspected outgoing foreign fighters might be reluctant to contact the authorities, in particular in countries where attempted travel falls under domestic terrorism statutes. Security Council resolution 2178 requires criminalization of such travel or attempted travel, Yet, the reason behind the criminalization is less clear: whose interests are to be protected? The national security interest of the home state on account of the linkages between foreign fighting and terrorism? Or is the aim to protect the state of destination and its population from armed violence by foreign fighters? Is foreign fighting to be criminalized or only foreign fighting with certain non-state armed groups? And if so, on what grounds? The current foreign fighting mobilization for Syria and Iraq is mainly framed from a counter-terrorism perspective and as a security issue. Yet, the phenomenon, and any response thereto, must be contextualized: the dynamics of an on-going armed conflict influences foreign fighter mobilization. In the case of Syria and Iraq, the atrocities committed by the Assad regime or Shia militia play a role in recruitment narratives. Ignoring or downplaying them may further increase the appeal of groups such as IS. Ultimately, foreign fighter mobilization is likely to continue to some degree until a solution to the conflict is found.

 

Strafrechtspraak

relaties 2

HR 26.11.2013, Bommelerwaard

Bommelerwaard

Het Hof veroordeelt de gezagvoerder van de Apachehelikopter die in 2007 in aanraking kwam met hoogspanningsleidingen en een noodlanding moest maken voor het beschadigen van een elektriciteitswerk en het beschadigen van een luchtvaartuig met gevaar voor een ander. De co-piloot wordt door het Hof alleen veroordeeld voor het laatste feit. De gezagvoerder ging in cassatie. De HR bekrachtigt echter de uitspraak van het Hof.

Originele uitspraak: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2013:2333  (rechtspraak.nl)

relaties1

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.G.J. Knoops en mr. S.C. Post, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd.

2 Beoordeling van de middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3 Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P.J. Lugtenburg, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2014.

Conclusie

Nr. 12/05083M

Mr. Aben

Zitting 26 november 2013

 

Conclusie inzake

[verdachte]

 

1. De militaire kamer van het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 1 juni 2012 de verdachte ter zake feit 1: “het aan zijn schuld te wijten zijn dat enig elektriciteitswerk wordt beschadigd of onbruikbaar gemaakt, terwijl daardoor verhindering van stroomlevering ten algemene nutte is ontstaan en terwijl daardoor gemeen gevaar voor goederen is ontstaan” en feit 2: “het aan zijn schuld te wijten zijn dat een luchtvaartuig wordt beschadigd, terwijl daardoor levensgevaar voor een ander is ontstaan” veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van honderd uren, te vervangen door vijftig dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

 

2. Namens de verdachte heeft mr. B.J. Schadd, advocaat te Arnhem, beroep in cassatie ingesteld. Namens de verdachte hebben mr. G.G.J. Knoops en mr. S.C. Post, beiden advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

 

3. Het eerste middel klaagt over de bewezenverklaringen van de feiten 1 en 2, omdat het oordeel van het hof met betrekking tot de causaliteit rechtens onjuist is.

 

4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

 

1. hij op 12 december 2007 in Nederland, als vlieger/gezagvoerder (pilot in command/frontseater) van een luchtvaartuig (Apache gevechtshelikopter), zich aanmerkelijk onvoorzichtig en onoplettend heeft gedragen waardoor het aan zijn schuld te wijten is dat een elektriciteitswerk is beschadigd en onbruikbaar gemaakt, waardoor verhindering van stroomlevering ten algemene nutte en gemeen gevaar voor goederen is ontstaan, doordat hij

- alvorens met dat luchtvaartuig op te stijgen in onvoldoende mate de vlieg-/stafkaarten van het gebied, dat hij wilde overvliegen, met de daarin voorkomende hoge objecten, heeft bekeken en bestudeerd, en

- vliegende in de richting van en boven de rivier de Waal, niet, althans onvoldoende op de vlieg-/stafkaarten heeft gecontroleerd of dat luchtvaartuig een hoog object op de vliegroute naderde, en

- terwijl dat luchtvaartuig zich in de richting van hoogspanningsleidingen bewoog opdracht heeft gegeven aan de vlieger (pilot flying/backseater), niet zijnde de gezagvoerder, te vliegen op "comfort-level" althans "zo laag als je durft", en

- in onvoldoende mate oplettend en waakzaam is geweest voor obstakels welke zich vóór dat luchtvaartuig konden aandienen op de beoogde vliegroute en -hoogte, en

- vliegende boven de rivier de Waal, op de plaats waar hoogspanningsleidingen de rivier de Waal kruisen, met dat luchtvaartuig heeft gevlogen op een hoogte van ongeveer 120 voet, althans lager dan een hoogte welke benodigd was om deze hoogspanningsleidingen bovenlangs te passeren, en

- terwijl dat luchtvaartuig hoogspanningsleidingen op korte afstand was genaderd, daarvan geen waarschuwing heeft gegeven aan de vlieger (pilot flying/backseater), niet zijnde de gezagvoerder, en vervolgens

- met dat luchtvaartuig tegen de ter plaatste aanwezige hoogspanningsleidingen is aangevlogen, tengevolge waarvan zes (6) hoogspanningsleidingen zijn doorgesneden, althans gebroken, en drie (3) draagarmen van de hoogspanningsmasten zijn verbogen en/of afgebroken,

 

terwijl de verhindering van stroomlevering ten algemenen nutte hieruit heeft bestaan dat ongeveer 50.000 huishoudens en/of bedrijven van stroomvoorziening verstoken waren gedurende meer dagen, en terwijl het ontstane gemeen gevaar voor goederen hieruit heeft bestaan dat door stroomverlies elektrische apparaten en/of van computersystemen afhankelijke systemen/apparaten beschadigd werden en/of konden worden en/of van (vries-) koeling afhankelijke goederen konden bederven;

 

2. hij op 12 december 2007 in Nederland, als vlieger/gezagvoerder (pilot in command/frontseater) van een luchtvaartuig (Apache gevechtshelikopter) zich aanmerkelijk onvoorzichtig en onoplettend heeft gedragen waardoor het aan zijn schuld te wijten is dat voormeld luchtvaartuig is beschadigd, terwijl daardoor levensgevaar is ontstaan voor een ander, te weten voor de vlieger (pilot flying/backseater), niet zijnde de gezagvoerder ([betrokkene 1]), doordat hij

- alvorens met dat luchtvaartuig op te stijgen in onvoldoende mate, de vlieg-/stafkaarten van het gebied, dat hij wilde overvliegen, met de daarin voorkomende hoge objecten, heeft bekeken en bestudeerd, en

- vliegende in de richting van en boven de rivier de Waal, niet, althans onvoldoende op de vlieg-/stafkaarten heeft gecontroleerd of dat luchtvaartuig een hoog object op de vliegroute naderde, en

- terwijl dat luchtvaartuig zich in de richting van hoogspanningsleidingen bewoog opdracht heeft gegeven aan de vlieger (pilot flying/backseater), niet zijnde de gezagvoerder, te vliegen op "comfort-level" althans "zo laag als je durft", en

- in onvoldoende mate oplettend en waakzaam is geweest voor obstakels welke zich vóór dat luchtvaartuig konden aandienen op de beoogde vliegroute en hoogte, en

- vliegende boven de rivier de Waal, op de plaats waar hoogspanningsleidingen de rivier de Waal kruisen, met dat luchtvaartuig heeft gevlogen op een hoogte van ongeveer 120 voet, althans lager dan een hoogte welke benodigd was om deze hoogspanningsleidingen bovenlangs te passeren, en

- terwijl dat luchtvaartuig hoogspanningsleidingen op korte afstand was genaderd, daarvan geen waarschuwing heeft gegeven aan de vlieger (pilot flying/backseater), niet zijnde de gezagvoerder, en vervolgens

- met dat luchtvaartuig tegen de ter plaatste aanwezige hoogspanningsleidingen is aangevlogen.”

 

5. Het bestreden arrest houdt met betrekking tot het causaal verband het volgende in:

 

Tijd en plaats van het ongeval79

 

Het ongeval vond plaats op 12 december 2007, de kabels hingen tussen Heesselt (gemeente Neerijnen) en Hurwenen (gemeente Maasdriel). Op het moment van het raken van de hoogspanningsdraden vloog de helikopter op een hoogte van ongeveer 120 voet.

 

Beoordelingskader

 

De onder 1, respectievelijk onder 2 primair tenlastegelegde misdrijven zijn voorzien in artikel 161 ter, respectievelijk artikel 169, aanhef en onder 1° van het Wetboek van Strafrecht.

 

Bij de beoordeling van deze misdrijven dienen de volgende vragen onder ogen te worden gezien:

 

a. heeft verdachte een fout gemaakt;

b. is er voldoende oorzakelijk verband ("causaliteit") tussen de gemaakte fout en het in de wet (en de tenlastelegging) genoemde gevolg;

c. is er sprake van schuld als genoemd in deze wetsbepalingen, dat wil zeggen: is er sprake van min of meer grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid, onachtzaamheid of nalatigheid?

 

Toepassing op het voorliggende geval

Ad a.

Het is niet in geschil dat verdachte een fout heeft gemaakt door, samen met zijn collegavlieger, tegen de hoogspanningsleidingen aan te vliegen.

 

Ad b.

1. De hoogspanningsleidingen, zijnde "een elektriciteitswerk", zijn inderdaad beschadigd en onbruikbaar gemaakt. Alle zes de stroomvoerende kabels zijn kapotgevlogen en drie draagarmen ("traversen") van de hoogspanningsmasten zijn verbogen en/of afgebroken.

Daardoor kwamen de Tielerwaard en de Bommelerwaard langdurig zonder stroom te zitten. Het ging daarbij om ongeveer 50.000 huishoudens; de (mogelijke) nadelige gevolgen voor elektrische apparaten, van computersystemen afhankelijke systemen/apparaten en van (vries)koeling afhankelijke goederen behoeven geen nadere adstructie.

2. De helikopter zelf raakte (zwaar) beschadigd. Dat levensgevaar is ontstaan voor verdachte en zijn collega-piloot behoeft eigenlijk geen betoog. Het met een helikopter tegen een hoogspanningsleiding vliegen is inherent (levens)gevaarlijk. Dat deze draadaanvaring wonderbaarlijk goed is afgelopen, dat gelukkig niemand het leven heeft gelaten, kan, anders dan de verdediging heeft gesuggereerd, niet redengevend zijn voor de conclusie dat er dus geen levensgevaar is ontstaan door de onoplettende manier, waarop verdachte en zijn collega hebben gevlogen.

 

Het hof merkt nog op dat in deze zaak sprake is van een mono-causaal verband: de door de vliegers gemaakte fout -het vliegen op een onveilige hoogte-, en die alleen, is de oorzaak van dit ongeval. In zoverre verschilt deze zaak van die van de loadmaster en van de Groninger HlV-zaak.

Dit sluit niet uit dat allerlei factoren kunnen hebben bijgedragen aan het maken van die fout, maar dat is een kwestie die de mate van verwijtbaarheid raakt en niet de causaliteit.

 

Ad c.

Bij de beoordeling van de mate van schuld dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen, waarbij echter de ernst van de gevolgen niet redengevend is voor de mate van schuld.

 

De aan verdachte verweten fouten kunnen worden ingedeeld in twee categorieën:

c1. een onvoldoende voorbereiding van de vlucht (het eerste gedachtestreepje in de tenlastelegging) en

c2. (mede daardoor) een niet adequate uitvoering van de vlucht (het tweede tot en met achtste gedachtestreepje in de tenlastelegging).

 

Ad c1, de voorbereiding van de vlucht

De voorbereiding van de vlucht vond plaats op de vliegbasis Gilze Rijen. Deze voorbereiding is naar het oordeel van het hof inderdaad gebrekkig geweest. Door wisselingen in de samenstelling van de bemanning en een gewijzigd oefengebied werd het uiteindelijke vluchtplan pas 's middags om ± 16:00 uur opgesteld. Uiteindelijk vloog verdachte als frontseater/gezagvoerder met [betrokkene 1] als backseater/pilot flying. De beide vliegers hebben zich te weinig tijd gegund voor een gedegen voorbereiding.

De (korte) crewbriefing wordt uitsluitend gedaan aan de hand van de kaart met schaal 1:250.000; vooraf is niet gesproken over hoogtehazards, meer in het bijzonder ook niet over kabels en hoogspanningsmasten. Volgens de getuige-deskundige Van de Ven had dit wèl gemoeten: "Op lage hoogte moeten hoogtehazards besproken worden." De majoor [betrokkene 2] is dezelfde mening toegedaan: "In je vluchtvoorbereiding dien je bijzondere aandacht te hebben voor obstakels als je lager dan 500 voet gaat vliegen. [...] Het is gebruikelijk dat de obstakels die men tegen kan komen tijdens de vlucht, doorgenomen worden tussen beide vliegers tijdens de vluchtvoorbereiding."

Alleen verdachte gaat naar de avondbriefing; hij is ook degene die de kaarten laat intekenen door de afdeling navigatie. De vliegers gaan snel eten; na terugkomst op het squadron gaat [betrokkene 1] naar de helikopter om te "steppen" (het controleren van het toestel vóór het vliegen) en verdachte naar navigatie om de vliegkaarten op te halen en naar de duty officer om uit te boeken.

De door de afdeling navigatie ingetekende kaart 1:50.000 wordt, voor het instappen in de helikopter, vluchtig bekeken, maar niet op hazards.

 

Ad c2, de uitvoering van de vlucht

Bij de beoordeling van dit aspect van het aan verdachte gemaakte verwijt neemt het hof de taakverdeling tussen de beide piloten in aanmerking. Deze houdt in dat de frontseater de gezagvoerder is en zich bezig houdt met de bediening van de wapensystemen en de navigatie. De backseater vliegt het toestel, op aanwijzingen van de frontseater.

[betrokkene 1] vertrouwde erop dat verdachte hem zou informeren over eventuele obstakels:

“Ik ga ervan uit dat dit standaard komt van de frontseater. In de trant van: Over twee mijl een toren links van ons, of zoiets." De getuige-deskundige Van de Ven bevestigt dit: "Het is standaard dat obstakels door de frontseater worden aangegeven."

Het navigeren aan de hand van de kaart 1:50.000 geschiedt door de frontseater en niet door de pilot-flying. [betrokkene 1] heeft hierover verklaard: "In principe heb ik geen 1:50.000 kaart voor me, ik kan dat detail niet zien als ik buiten kijk. Ik kan niet kaartlezen en buiten kijkend vliegen tegelijk. Ik verwacht dit van mijn frontseater." Dit strookt met de verklaring van verdachte, die niet meer zeker weet of hij een kaart aan [betrokkene 1] heeft gegeven nadat hij die bij de afdeling navigatie in ontvangst heeft genomen: "Het is ook niet noodzakelijk dat [betrokkene 1] er een heeft hij moet buiten kijken tijdens het vliegen [...|. " Van de Ven bevestigt de juistheid van [betrokkene 1] stelling. Obstakels worden standaard gemeld door de frontseater, zonder dat de backseater daarom hoeft te vragen.

 

Verdachte heeft in zijn daags na het ongeval zelf opgestelde relaas het volgende geschreven:

Na 2 shallow en 2 steep diving rkt attacks op (auto stored tgt's) die beide naar mijn mening ok waren geef ik MZE de opdracht om via mijn LOS van hoogte en koers te veranderen richting de Waal waar we gaan sluipvliegen. Mijn LOS had ik op de delta omgeving van Rossum staan via CHS. Onze daling werd ingezet rond de 1200' na de laatste rkt attack. MZE vraagt mij hoe laag ik wil en ik zeg zo laag als je durft, maw zijn comfort level! Tevens vraag ik hem of hij weet waar hij zit en hij vertelt me in de nabijheid van Rossum wat ik beaam en geverifieerd had op de 1:250.000.

Tijdens de daling ging mijn aandacht naar binnen de cockpit omdat ik de 1:50.000 kaart wilde pakken die voor het laagvliegen standaard wordt gebruikt ivm met meer detail. Tevens is deze kaart geduimd wat betekend dat alle bijgehouden en voorverkende obstakels zijn ingetekend met rode stift.

Toen ik inside met mijn hoofd omlaag zat om van kaart te wisselen was er ineens een enorme flits en een knal en alle ruiten van de canopy om mij heen werden verbrijzeld.

 

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte expliciet bevestigd, dat hij pas na het inzetten van de daling de kaarten heeft gewisseld en bekeken.

Verdachte heeft verder verklaard dat hij niet aan masten of kabels heeft gedacht nadat hij [betrokkene 1] opdracht had gegeven om op comfortlevel te gaan laagvliegen. Als pilot non flying heeft hij zich vanaf dat moment niet meer geconcentreerd op datgene wat er buiten het toestel gebeurde. Hij heeft zich op dat moment niet buiten bezig gehouden met hazards (obstakels). Voor zover hij zich kan herinneren heeft hij niet tegen [betrokkene 1] gezegd dat hij kaarten ging verwisselen of dat hij "inside" was. Tussen het moment van de laagvliegopdracht en het moment van de draadaanvaring zat ongeveer 15 seconden.

Verdachte vindt dit niet lang, maar bij de gevlogen snelheid van 120 - 115 knopen wordt daarin wel een afstand van ongeveer 900 meter afgelegd.

 

[betrokkene 1] heeft verklaard dat het niet zo slim was om het wisselen van kaart op lage hoogte te doen; (het is beter) dat te doen al ruim voordatje een lage hoogte bereikt. Hij verklaart dat het logisch zou zijn indien hij pas gaat dalen als zijn frontseater de 1:50.000 kaart voor zich heeft liggen en zich ervan heeft vergewist dat er niet direct hazards zijn te verwachten; dan wel dat hij die direct aan hem called direct voor de daling.

 

Ook de getuige-deskundige Van de Ven zou verwachten dat de frontseater de 1:50.000 kaart

heeft geraadpleegd voordat hij toestemming geeft om te gaan dalen. Hierover zijn geen afspraken of vastgestelde procedures, maar Van de Ven vindt het logisch datje eerst de 1:50.000 kaart voor je hebt en hebt bekeken, voordatje gaat laagvliegen.

Het hof stelt vast dat de in het tweede, derde en vijfde tot en met achtste gedachtestreepje omschreven gedragingen of nalatigheden bij de uitvoering van de vlucht inderdaad op verdachte van toepassing zijn. Het in het vierde gedachtestreepje omschreven nalaten (het niet of onvoldoende toezicht houden op de vlieghoogte) acht het hof niet relevant, nu de opdracht het vliegen op "comfortlevel" inhield. [betrokkene 1] heeft niet op een daarmee niet te verenigen geringe hoogte gevlogen.

 

Beoordeling van de gemaakte fouten

 

Het hof is van oordeel, dat verdachte een aantal cruciale fouten heeft gemaakt.

 

Ten eerste is daar de gebrekkige voorbereiding van de vlucht, waarin een aantal laagvliegtrajecten was opgenomen maar waarbij -desondanks- niet aan de hand van de kaart

1:50.000 gerichte aandacht is besteed aan hoogtehazards. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat verdachte niet alleen formeel gezagvoerder en daarmee eindverantwoordelijke was, maar ook daadwerkelijk de meer ervaren vlieger binnen de bemanning.

Naar het oordeel van het hof is reeds vanwege deze gebrekkige voorbereiding sprake van verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid. Het tegenkomen van een "draad" bij het volgen van een lijnkenmerk is vrijwel een zekerheid. Bij deze mate van voorzienbaarheid moet je dus als je langs een rivier laag gaat vliegen vooraf de kaart 1:50.000 bestuderen.

 

In de tweede plaats heeft verdachte in volstrekt onvoldoende mate invulling gegeven aan zijn functie van navigator. Hij heeft de detailkaart niet bestudeerd alvorens de opdracht tot het daadwerkelijk gaan laagvliegen te geven; hij had deze op dat moment zelfs niet paraat.

 

Hij heeft geen aandacht gehad voor de omgeving, terwijl het juist zijn taak was om de backseater te waarschuwen voor obstakels. Daarbij heeft hij evenmin duidelijk aangegeven dat hij - vrij lang - "inside" was. Ook op dit punt heeft verdachte zijn extra verantwoordelijkheid als gezagvoerder niet waargemaakt: hij had moeten controleren dat het vliegpad vrij was van obstakels voordat hij de opdracht tot laagvliegen, nota bene: "zo laag als je durft", gaf.

 

Organisatorische tekortkomingen kunnen afdoen aan de verwijtbaarheid, zelfs in beslissende mate, zoals blijkt uit de al eerder genoemde loadmasterzaak. Door de verdediging is een groot aantal omstandigheden aangevoerd, die van invloed zouden zijn geweest op de gemaakte fouten en die zouden afdoen aan de verwijtbaarheid daarvan.

Zeker, het vliegen met een Apache helikopter is niet makkelijk en vraagt veel van de piloten. De ter terechtzitting gehoorde deskundige M.H.T.M. Haerkens heeft daar het hof op inzichtelijke wijze over voorgelicht. Maar voor die moeilijke taak worden de vliegers opgeleid en getraind; het is hun werk en hun vak. Onder normale (oefen)omstandigheden hoort een vakbekwaam Apachevlieger fouten als hier aan de orde naar het oordeel van het hof niet te maken.

Zeker, op allerlei aspecten konden de opleiding, ondersteuning en kwaliteitsborging beter. Uit dit ongeval is ook lering getrokken en er zijn verbeteringen doorgevoerd of aangekondigd.

In zijn analyse van het ongeval trekt de Onderzoeksraad voor veiligheid 14 subconclusies. In zijn hoofdconclusie stelt de Raad vast dat het ongeval is veroorzaakt door een gebrekkige vluchtvoorbereiding en -uitvoering en door onvoldoende supervisie. Voor zover de Raad hierbij doelt op een dubbele causaliteit voor het ongeval, deelt het hof dit oordeel echter niet, zoals hierboven uiteengezet.

 

Het hof is van oordeel dat de aangevoerde schuldverminderende omstandigheiden (van technische aard en/of voortspruitende uit beperkende “human factors”, op zich noch in hun samenhang, van zodanig gewicht zijn dat de door verdachte gemaakte fouten niet als aanmerkelijk onvoorzichtig en onoplettend kunnen worden aangemerkt.

 

6. In de toelichting op het middel wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat er sprake is van een monocausaal verband en ‘s hofs daaruit voortvloeiende oordeel dat  ‘door de vliegers gemaakte fout’ het vliegen op een onveilige hoogte -, en die alleen, de oorzaak van dit ongeval is. Gesteld wordt dat het hof bij de beoordeling van causaliteit een veelvoud van oorzaken in aanmerking had moeten nemen. Dit zou ook blijken uit het feit dat in het door het hof aangehaalde rapport Draadaanvaring Apachehelikopter Bommelerwaard, 12 december 2007, gedateerd januari 2009, uitgebracht door de Onderzoeksraad voor veiligheid, wordt uitgegaan van een multi-causaal verband. ‘s Hofs overweging om dit oordeel niet te delen is rechtens onjuist, omdat de andere schakels in de causaliteitsketen van zodanige aard zijn dat het ingetreden gevolg niet meer redelijkerwijze aan de verdachte kan worden toegerekend.

 

7. Vooropgesteld moet worden dat beantwoording van de vraag naar het bestaan van causaal verband tussen enerzijds de bewezenverklaarde door de verdachte verrichte gedraging en anderzijds de beschadiging c.q. het ontstaan van levensgevaar dient te geschieden aan de hand van de maatstaf of het laatste redelijkerwijs als gevolg van het eerste aan de verdachte kan worden toegerekend. Indien niet zonder meer kan worden vastgesteld dat de bewezenverklaarde gedraging in de keten van de gebeurtenissen een noodzakelijke factor is geweest voor het ingetreden gevolg, is voor het redelijkerwijs toerekenen van het gevolg aan (een gedraging van) de verdachte ten minste vereist dat wordt vastgesteld dat dit gedrag een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid, alsmede dat ook aannemelijk is dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door die gedraging is veroorzaakt. Of en wanneer sprake is van een dergelijke aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid, zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling daarvan kan als hulpmiddel dienen of in de gegeven omstandigheden de gedraging naar haar aard geschikt is om dat gevolg teweeg te brengen en bovendien naar ervaringsregels van dien aard is dat zij het vermoeden wettigt dat deze heeft geleid tot het intreden van het gevolg. Daarbij kan ook worden betrokken in hoeverre aannemelijk is geworden dat ten verwere gestelde andere, niet aan de bewezenverklaarde gedraging gerelateerde oorzaken hoogstwaarschijnlijk niet tot dat gevolg hebben geleid.80

 

8. Het hof heeft vastgesteld dat de door de vliegers gemaakte fout  - het vliegen op een onveilige hoogte -, de oorzaak van dit ongeval is geweest. In de beoordeling van de door de verdachte gemaakte fouten heeft het hof voorts geoordeeld dat:

( i) er vanwege gebrekkige voorbereiding van de vlucht door de verdachte sprake is van verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid en

(ii) de verdachte in volstrekt onvoldoende mate invulling heeft gegeven aan zijn functie van avigator.

 

Daarbij moet dan nog de vaststelling van het hof in aanmerking worden genomen dat de aangevoerde schuldverminderende omstandigheden (van technische aard en/of voortspruitende uit beperkende “human factors” op zichzelf noch in hun samenhang, van zodanig gewicht zijn dat de door de verdachte gemaakte fouten niet als aanmerkelijk onvoorzichtig en onoplettend kunnen worden aangemerkt. In deze vaststellingen ligt als oordeel van het hof besloten dat in het algemeen de kans dat de gedragingen van de verdachte tot de ingetreden gevolgen hebben geleid zodanig groter is dan de kans dat deze door de aangevoerde schuldverminderende omstandigheden (van technische aard en/of voortspruitende uit beperkende “human factors” zijn veroorzaakt, dat dit, gelet op de aard van de gedragingen van de verdachte, het vermoeden wettigt dat het beschadigen van een elektriciteitswerk (feit 1) en het ontstaan van levensgevaar voor de backseater (feit 2) met redelijke mate van waarschijnlijkheid door de gedragingen van de verdachte zijn bewerkstelligd. In de overwegingen van het hof ligt immers niet alleen besloten dat het vliegen op een onveilige hoogte een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid, maar ook dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door die gedraging is veroorzaakt.81

Niet onbegrijpelijk heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de aangevoerde schuldverminderende omstandigheden (van technische aard en/of voortspruitende uit beperkende “human factors” weliswaar van invloed zijn geweest op de gemaakte fouten, maar dat die niet afdoen aan de verwijtbaarheid van de gedragingen van de verdachte.

Ten overvloede merk ik op dat het hof niet verplicht was nader te motiveren waarom het is afgeweken van de conclusies zoals opgenomen in het rapport  “Draadaanvaring Apachehelikopter Bommelerwaard, 12 december 2007”, gedateerd januari 2009, uitgebracht door de Onderzoeksraad voor veiligheid, nu op grond van het bepaalde in art. 69 van de Rijkswet Onderzoeksraad voor veiligheid dit rapport niet voor het bewijs kan worden gebruikt.

 

9. Het middel faalt.

 

10. Het tweede middel valt uiteen in een rechtsklacht, aangeduid in de toelichting op het middel onder a) en een motiveringsklacht, aangeduid in de toelichting op het middel onder b).

 

11. De rechtsklacht houdt in dat het hof een onjuiste interpretatie van het begrip ‘culpa’ heeft gegeven, in het bijzonder door hierin niet te betrekken de meerdere contra-indicaties, althans dit begrip ontoereikend heeft gemotiveerd door het geheel van gedragingen, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval op onvoldoende wijze mee te wegen bij het vaststellen van de schuld. Daarbij wordt gerefereerd aan een aantal door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep genoemde arresten, te weten: i) HR 1 juni 2004, LJN AO5822, NJ 2005/252, waarin is bepaald dat een enkele geïsoleerde handeling uit een geheel samenstel van handelingen nog geen culpa met zich kan brengen; ii) Gerechtshof Arnhem, militaire kamer, 14 oktober 2010 (Blue on Blue zaak); iii) Gerechtshof Arnhem, militaire kamer, 21 september 2010 (loadmaster-zaak), waaruit volgt dat juist de factoren in de voorfase van een militair ongeval, inclusief die in de sfeer van het militaire systeem of organisatie, meegenomen moeten worden; iv) HR 7 februari 2012, LJN BU2978 (Klimmuur-arrest). Gesteld wordt dat uit voornoemde jurisprudentie volgt dat het bij het vaststellen van schuld (aanmerkelijke onoplettendheid en/of onachtzaamheid) aankomt op het geheel van gedragingen, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Het oordeel van het hof dat de aangevoerde schuldverminderende omstandigheden op zich noch in hun samenhang van zodanig gewicht zijn dat de door de verdachte gemaakte fouten niet als aanmerkelijk onvoorzichtig en onoplettend kunnen worden aangemerkt is, gelet op het voorgaande, rechtens onjuist c.q. onbegrijpelijk, aldus de steller van het middel. Voorts heeft het hof de belangwekkende brandbrief afkomstig van een groot aantal vliegers van het 301 squadron van 24 juli 2007 miskend, terwijl de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep uitvoerig heeft geciteerd uit deze brief. Ten aanzien van het begrip ‘culpa’ zou voorts een verhoogde motiveringsplicht toekomen indien meer contra-indicaties bestaan, waarvan in onderhavige geval sprake is. Het hof zou bij het vaststellen van culpa selectief gebruik hebben gemaakt van de fouten van de verdachte, waarbij het hof voorbij is gegaan aan het geheel van organisatorische tekortkomingen, zoals vastgesteld door de Onderzoeksraad; daardoor zou het hof ten onrechte voorbij zijn gegaan aan het geheel van alle gedragingen afgewogen tezamen met de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.

 

12. Het hof heeft in zijn eindoordeel overwogen dat de aangevoerde schuldverminderende omstandigheden op zich noch in hun samenhang van zodanig gewicht zijn dat de door verdachte gemaakte fouten niet als aanmerkelijk onvoorzichtig en onoplettend kunnen worden aangemerkt. Anders dan het middel stelt heeft het hof aldus bij het vaststellen van schuld het geheel van gedragingen afgewogen tezamen met de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Aldus heeft het hof het leerstuk van de causaliteit gewogen in overeenstemming met de door de verdediging aangehaalde jurisprudentie. In de schriftuur wordt voorts volstaan wordt met een verwijzing naar de pleitnotities van de verdediging zoals ingebracht ter terechtzitting in hoger beroep, zonder expliciet aan te geven waarom in onderhavige zaak sprake is van een gelijksoortige casus. Derhalve behoeven deze arresten thans in cassatie niet opnieuw te worden besproken. Door te overwegen dat in onderhavige zaak sprake is van één omstandigheid, te weten het vliegen op een onveilige hoogte, heeft het hof in ieder geval begrijpelijk uitgelegd dat de voorliggende zaak verschilt van de loadmaster-zaak. Daarenboven merk ik op dat het hof aldus hoewel daartoe niet verplicht (zie bij de bespreking van het eerste middel) evenmin voorbij is gegaan aan het geheel van organisatorische tekortkomingen zoals vastgesteld door de Onderzoeksraad. In zoverre faalt het middel.

 

13. De motiveringsklacht richt zich tegen de overweging van het hof dat sprake is van een aantal schuldverminderende omstandigheden, maar dat deze omstandigheden op zich noch in hun samenhang van zodanig gewicht zijn dat zij de culpa wegnemen. Voorts richt de klacht zich tegen ‘s hofs vermelding van de hoofdconclusie van de Onderzoeksraad in voornoemd rapport, te weten dat het ongeval is veroorzaakt door een gebrekkige vluchtvoorbereiding en uitvoering en onvoldoende supervisie. Gesteld wordt dat uit dit rapport volgt dat van de veertien subconclusies er maar liefst elf niet aan de verdachte zijn toe te rekenen; aldus is sprake van meerdere oorzaken. Ten slotte richt de klacht zich tegen het oordeel van het hof dat “onder normale (oefen)omstandigheden een vakbekwaam Apachevlieger fouten als hier aan de orde niet hoort te maken”. De verdachte zou zich immers ten tijde van het tenlastegelegde juist niet in normale oefenomstandigheden bevinden, aldus de steller van het middel.

 

14. Voor zover het middel erover klaagt dat het hof zijn oordeel inzake de causaliteit onvoldoende heeft gemotiveerd faalt het eveneens. In het bestreden arrest (p. 8) heeft het hof voldoende gemotiveerd uiteengezet dat de verdachte een aantal cruciale fouten heeft gemaakt, te weten; (i) de gebrekkig voorbereiding van de vlucht; en (ii) het in volstrekt onvoldoende mate mate invulling geven aan zijn functie van navigator. Die twee omstandigheden vormen voor het hof de oorzaak tot het door de verdachte tot stand gebrachte gevolg. ‘s Hofs oordeel dat sprake is van een aantal “schuldverminderende omstandigheden”, doch dat zij op zichzelf noch in hun samenhang van zodanig gewicht zijn dat zij de culpa wegnemen, is een oordeel van feitelijke aard, en dit oordeel kan in cassatie niet dan op zijn begrijpelijkheid worden onderzocht. Daarbij merk ik nogmaals op dat aan voornoemd Rapport van de Onderzoeksraad geen rechten kunnen worden ontleend. Ook in zoverre faalt het middel.

 

15. Het middel faalt mitsdien.

 

16. Het derde middel klaagt dat de bewijsvoering ten aanzien van feit 2 innerlijke tegenstrijdig is met de bewijsvoering ten aanzien van feit 1, omdat het hof bij feit 1 niet bewezen heeft verklaard het geen, althans onvoldoende, toezicht houden op de door de vlieger gevlogen vlieghoogte, terwijl het hof zulks wel doet ten aanzien van feit 2.

 

17. Ik volsta met verwijzing naar de hiervoor weergegeven bewezenverklaringen van de feiten 1 en 2. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de verdachte zowel onder feit 1, vierde gedachtestreepje als onder feit 2, vierde gedachtestreepje, vrijgesproken van onvoldoende toezicht houden op de door de vlieger gevlogen vlieghoogte. Voorts heeft het hof de verdachte zowel onder feit 1, derde gedachtestreepje als onder feit 2, derde gedachtestreepje, bewezenverklaard dat de verdachte terwijl dat luchtvaartuig zich in de richting van hoogspanningsleidingen bewoog opdracht heeft gegeven aan de vlieger te vliegen op comfort-level, althans zo laag als je durft. Van tegenstrijdigheid tussen beide feiten is dan ook geen sprake.

 

18. Het middel faalt mitsdien.

 

19. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

 

20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

 

21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

 

De procureur-generaal

 

bij de Hoge Raad der Nederlanden

 

AG

 

Naschrift

Met de uitspraak van de Hoge Raad (HR) is ruim zes jaar na de draadaanvaring en noodlanding van een Apachehelikopter in de Bommelerwaard een einde gekomen aan de strafrechtelijke afwikkeling ervan. De gezagvoerder was zowel in eerste aanleg als in hoger beroep veroordeeld voor het beschadigen van een elektriciteitswerk en het beschadigen van een luchtvaartuig met levensgevaar voor een ander. De co-piloot is door het Hof alleen veroordeeld voor het laatste feit. Volgens het Hof had de co-piloot weliswaar een fout gemaakt (hij had de hoogspanningsmast kunnen en moeten zien), maar die was niet zodanig dat er sprake was van de benodigde aanmerkelijke schuld aan het beschadigen van een elektriciteitswerk. Dit gold niet voor de gezagvoerder, wiens fouten volgens het Hof wel konden leiden tot de conclusie dat er sprake was van aanmerkelijke schuld. Het bleek, onder meer, dat het controleren van de kaart op hoge objecten, de taak was van de gezagvoerder en niet zozeer van de co-piloot. Alleen de gezagvoerder ging uiteindelijk in cassatie. Zoals uit onderhavige HR-uitspraak blijkt tevergeefs. De HR bekrachtigt het arrest van het Hof. Omdat de HR van oordeel is dat in deze zaak de middelen niet tot cassatie leiden en deze ook geen aanleiding geven tot het beantwoorden van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling, doet de HR deze zaak verkort af. In zo een geval maakt de HR gebruik van een standaardmotivering die verder niets over de inhoud van de zaak zegt. Wel biedt de conclusie van de Advocaat-Generaal aanknopingspunten voor de overwegingen die (ook) in cassatie een rol hebben gespeeld.

In de gehele procedure is vaak verwezen naar het onderzoek van de Onderzoeksraad voor Veiligheid (OVV), dat overigens niet als bewijs kan worden gebruikt. De OVV heeft uitgebreid onderzoek gedaan naar het ongeval. De hoofdconclusie van de OVV was dat het ongeval zich heeft kunnen voordoen vanwege een gebrekkige voorbereiding en uitvoering van de vlucht, maar ook onvoldoende supervisie. Volgens de OVV heeft dit kunnen plaatsvinden door het ontbreken van structurele audits waardoor er, vanaf het niveau van het Apachesquadron tot op het niveau van de Bestuursstaf, geen goede invulling is gegeven aan het waarborgen van de (basis)vliegveiligheid. Mede in dit verband heeft de verdediging, ook in cassatie, zich onder meer op het standpunt gesteld dat de vliegers weliswaar te laag hebben gevlogen om veilig over de hoogspanningsleiding heen te kunnen vliegen, maar dat daarnaast een veelvoud aan oorzaken zijn aan te wijzen voor het ongeval. Volgens de verdediging gaat het Hof te gemakkelijk voorbij aan schuldverminderende omstandigheden die zouden kunnen afdoen aan de verwijtbaarheid van de vliegers. Een parallel wordt getrokken met de loadmasterzaak (HR 12 juni 2012, ECLI:HR:2012:BW7948). Die zaak is immers een voorbeeld waarin schuldverminderende omstandigheden zodanig van belang waren dat deze in beslissende mate afdeden aan de verwijtbaarheid van de verdachte, die vervolgens werd vrijgesproken.

Waar zitten (juridisch gezien) nu de verschillen tussen deze zaken? In de loadmasterzaak oordeelde het Hof (later bekrachtigd door de HR) dat de fout van de verdachte in belangrijke mate in de hand is gewerkt door de organisatorische omgeving waarin hij zijn werk moest doen. Een organisatorische omgeving die volgens het Hof werd gekenmerkt door onvoldoende aandacht voor veiligheidsaspecten. De fout die verdachte maakte (namelijk het op een verkeerd punt doorsnijden van de afdaallijn met als gevolg dat het slachtoffer aan de helikopter is blijven hangen en de lucht in werd gelanceerd) was in feite het gevolg van verschillende organisatorische gebreken. Het ging het Hof te ver om de verdachte in zulke omstandigheden zijn fout strafrechtelijk aan te rekenen als grof of aanmerkelijk onachtzaam of nalatig. Ook in onderhavige zaak was er sprake van organisatorische tekortkomingen. De AG stelt echter vast dat het Hof het geheel van gedragingen heeft afgewogen tezamen met de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Voor zover het gaat om de aanwezige schuldverminderende omstandigheden en het oordeel van het Hof dat deze op zichzelf noch in samenhang van zodanig gewicht zijn dat zij de schuld van verdachte wegnemen, kunnen deze in cassatie niet op begrijpelijkheid worden onderzocht omdat dit een oordeel van feitelijk aard betreft.

Toch is het interessant om daar nu juist een nadere blik op te werpen. Het hof heeft onomwonden gesteld dat het vliegen op onveilige hoogte (en dat alleen) de oorzaak is van de draadaanvaring als het gaat om de causaliteit en dat de overige omstandigheden niet afdoen aan de strafrechtelijke verwijtbaarheid van de gezagvoerder. Wat is komen vast te staan, blijkt zowel uit de strafrechtelijke procedure en het onderzoek van de OVV, is dat de vlucht gebrekkig is voorbereid en de uitvoering van het vliegen op lage hoogte onvoldoende was. Het Hof heeft het in dat kader over ‘een aantal cruciale fouten’ waaronder het in onvoldoende mate invulling geven aan de navigatorfunctie; de OVV heeft het onder meer over geen goede invulling van het vliegerschap als het gaat om de wijze waarop de afdaling naar de onveilige vlieghoogte is ingezet. De OVV besteedt daarnaast ook aandacht aan de getraindheid van de bemanning. Het trainen van basisvaardigheden, zoals laagvliegen, stond onder druk vanwege de lopende missie in Afghanistan. Zo staat in het rapport van de OVV dat onderkend werd dat “vele gezagvoerders (frontseaters) vlliegen die nooit zodanig hebben getraind dat ze vaardig zijn in bepaalde technieken en tactieken, zoals laagvliegen (…).” Dit gold ook voor de verdachte in onderhavige zaak; wel voldeed hij aan alle kwalificaties om te mogen vliegen.  Daarnaast komt de OVV tot de conclusie dat er gebrek was aan supervisie. De duty officer, de vluchtcommandant en squadroncommandant gaven structureel onvoldoende invulling aan de supervisietaak vanwege de druk door andere squadronverplichtingen. Verder wordt genoemd het ontbreken van audits, kwaliteitsbewaking en vliegveiligheidsbeleid.

Aangezien het Hof vindt dat buiten de fout van de gezagvoerder om, overige omstandigheden niet leiden tot het afdoen aan strafrechtelijke verwijtbaarheid, lijkt de boodschap duidelijk: vluchtvoorbereiding en vluchtuitvoering van de bemanning moeten te allen tijde voldoen aan een bepaalde mate van zorgvuldigheid. Is dat niet het geval, dan helpen overige omstandigheden zoals die ook door de OVV zijn vastgesteld, in mindere mate of zelfs helemaal niet. De vraag is of dit redelijk is. Kan ook hier niet worden gesproken van zodanige organisatorische tekortkomingen vergelijkbaar met de loadmasterzaak? Of juist andersom: is er in de loadmasterzaak misschien sprake van een vergelijkbare fout waarvan gezegd kan worden dat de schuldverminderende omstandigheden daar niet of in mindere mate aan afdoen? Lijken deze zaken niet meer op elkaar dan de uitspraken doen vermoeden? Ook bij de loadmaster waren er cruciale fouten: hij had zich er bijvoorbeeld niet afdoende van vergewist dat er geen lijnen meer aan de helikopter vastzaten (tijdens het zogenaamde controlemoment), terwijl dat normaliter wel zijn taak was als ‘ogen en oren’ van de bemanning in de cockpit (zie ook de uitspraak in deze zaak in eerste aanleg). Roept zoiets wellicht de associatie op met de Apachegezagvoerder die nalaat het vluchtpad goed te checken voordat hij zijn co-piloot de opdracht geeft om lager te gaan vliegen? In de loadmasterzaak lijken er, in tegenstelling tot onderhavige zaak, meer van dit soort omstandigheden te zijn die direct te relateren waren aan de gemaakte fouten. Het is daarom in dit soort gevallen cruciaal om te weten wanneer (schuldverminderende) omstandigheden van zodanig gewicht zijn dat zij afdoen aan de strafrechtelijke verwijtbaarheid. In de uitspraken worden echter geen algemene criteria genoemd die richting kunnen geven aan een uniforme gewichtstoekenning aan dergelijke omstandigheden. De uitkomst van de weging die de rechter in zulke gevallen moet maken voelt daarom enigszins onvoorspelbaar aan. 

De militair die een fout maakt en daarvoor strafrechtelijk wordt vervolgd kan mogelijk zijn lot voorspellen aan de hand van deze twee zaken (onderhavige zaak en de loadmasterzaak): óf de fout is zodanig dat eventuele schuldverminderende omstandigheden daarbij in het niet vallen (onderhavige zaak) óf eventuele schuldverminderende omstandigheden zijn van zodanig gewicht, dat de fout de militair niet strafrechtelijk kan worden aangerekend (de loadmasterzaak). De één kan leiden tot een veroordeling, de ander tot vrijspraak. Een levensgroot verschil.

M.R.A. 

Bestuursrechtspraak

relaties 2

CRvB 20.08.2015, Winterbanden - V2

Centrale Raad van Beroep

Uitspraak van 20 augustus 2015

14/1130 MAW

ECLI:NL:CRVB:2015:2819

Rechters: mr. E.J.M. Heijs, voorzitter, mr. M.T. Boerlage, lid en mr. J.A.M. van den Berk, lid

 

Winterbanden

Weigering aansprakelijkheid te erkennen. De weersomstandigheden waren op de dag van het ongeluk van appellant niet zodanig dat de minister in strijd met zijn zorgplicht heeft gehandeld door appellant te laten rijden in een dienstauto die niet was voorzien van winterbanden. Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat de dienstauto als gevolg van het ontbreken van winterbanden buiten de rijbaan is geraakt. Ook overigens is niet gebleken dat de dienstauto onveilig was.

Originele uitspraak: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:CRVB:2015:2819

 

Uitspraak

UITSPRAAK op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 januari 2014, 13/3077 (aangevallen uitspraak).

Partijen:[Appellant] te [woonplaats] en (appellant) de Minister van Defensie (minister).

I Procesverloop

Namens appellant heeft mr. J. van Overdam, advocaat, hoger beroep ingesteld.

 

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

 

Appellant heeft nadere stukken ingediend.

 

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 mei 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Van Overdam. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door

mr. A.W. van der Stoel.

 

II. Overwegingen

1.1.Appellant, ten tijde van belang werkzaam als adjudant onderofficier, is tijdens een dienstreis op 12 februari 2010 met een civiele dienstauto bij het inhalen van een vrachtwagen op de A28 met de linker wielen over de doorgetrokken streep in een sneeuwlaagje bij de middenberm/vangrail gereden. De sneeuw was in de dagen ervoor gevallen. De auto is in een slip geraakt, over de kop geslagen en daarna op vier wielen tot stilstand gekomen. Na het ongeluk is bij appellant de diagnose postwhiplash syndroom graad 2 vastgesteld. Voorts ondervindt hij toegenomen tinnitusklachten.

 

1.2.Bij besluit van 15 maart 2010 is het ongeval aangemerkt als een bedrijfsongeval als bedoeld in artikel 5 van de Regeling proces-verbaal van ongeval en medische aangelegenheden.

 

1.3.Bij brief van 7 augustus 2012 heeft appellant de minister aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden en zal lijden als gevolg van het ongeval. Appellant heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat de minister zijn zorgplicht heeft geschonden, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door de civiele dienstauto niet uit te rusten met winterbanden.

 

1.4. Bij besluit van 22 november 2012, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 6 maart 2013 (bestreden besluit), heeft de minister geweigerd aansprakelijkheid te erkennen.

 

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat in Nederland geen wettelijke plicht bestaat om een auto bij winterse omstandigheden te voorzien van winterbanden, zodat niet kan worden gezegd dat een auto zonder winterbanden onveilig is. Hierbij heeft de minister de kosten van het standaard laten aanbrengen van winterbanden en de omstandigheid dat de dienstauto\u2019s incidenteel worden gebruikt, in aanmerking kunnen nemen. Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat de winterse weersomstandigheden op het door hem te rijden traject op de dag van het ongeluk dusdanig slecht waren dat de minister appellant redelijkerwijs niet in een dienstauto zonder winterbanden kon laten rijden. De rechtbank is van oordeel dat de minister zijn zorgplicht niet heeft geschonden.

 

3. Appellant heeft zich in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. Hij heeft betoogd dat de enkele omstandigheid dat de minister geen wettelijke plicht heeft om de dienstauto uit te rusten met winterbanden niet betekent dat is voldaan aan de zorgplicht. Het gebruik van winterbanden zorgt in winterse omstandigheden voor een kortere remweg en voor een verbeterde grip en had het ongeluk kunnen voorkomen. De minister had gebruik moeten maken van de mogelijkheid om alle civiele dienstauto's door de leasemaatschappij te laten uitrusten met winterbanden. De minister heeft niet aannemelijk gemaakt dat de financiële draagkracht daartoe ontbreekt. Appellant heeft voorts betoogd dat het profiel van de banden onvoldoende was.

 

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

 

4.1.Volgens vaste rechtspraak heeft het bestuursorgaan tegenover de ambtenaar een zorgplicht (CRvB 22 juni 2000, ECLI:NL:CRVB:2000:AB0072). De zorgplicht houdt in dat het bestuursorgaan de werkzaamheden van de ambtenaar zodanig moet inrichten en voor het verrichten daarvan zodanige maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet geven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de ambtenaar in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De ambtenaar heeft recht op vergoeding van deze schade, ook voor zover rechtspositionele regelingen daarin niet voorzien. Geen recht op vergoeding bestaat indien het bestuursorgaan aantoont dat het zijn zorgplicht is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de ambtenaar.

 

4.2. De zorgplicht van de minister strekt niet op voorhand tot het uitbannen van ieder denkbaar risico, maar tot het treffen van alle maatregelen die in de gegeven situatie redelijkerwijs van de minister kunnen worden gevergd om de veiligheid van het personeel te waarborgen (CRvB 5 januari 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AU9654).

 

4.3. Anders dan appellant betoogt, strekt de zorgplicht van de minister niet zover dat hij elke dienstauto voor het gebruik in Nederland in de winterperiode standaard moet voorzien van winterbanden. Wel kunnen de weersomstandigheden in de winterperiode soms zodanig zijn dat de minister in strijd met de zorgplicht handelt als hij geen maatregelen treft om te voorkomen dat gebruik wordt gemaakt van dienstauto\u2019s die niet zijn voorzien van winterbanden.

 

4.4.De weersomstandigheden waren op de dag van het ongeluk van appellant niet zodanig dat de minister in strijd met zijn zorgplicht heeft gehandeld door appellant te laten rijden in een dienstauto die niet was voorzien van winterbanden. Ten tijde en ter plaatse van het ongeluk viel er immers geen neerslag en waren de rijbanen vrij van sneeuw en normaal begaanbaar. Verder volgt uit de verklaring van appellant, opgenomen in het Proces-verbaal van ongeval van 16 februari 2010, dat het ongeluk is ontstaan als gevolg van het feit dat de linker wielen

- buiten de linker rijbaan - in een sneeuwlaagje bij de middenberm/vangrail kwamen en zijn gaan spinnen. Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat de dienstauto als gevolg van het ontbreken van winterbanden buiten de rijbaan is geraakt. Ook overigens is niet gebleken dat de dienstauto onveilig was. Pas naar aanleiding van het verweerschrift in hoger beroep heeft appellant de vraag opgeworpen of de banden van de dienstauto voldoende profiel hadden. De Raad heeft geen aanleiding te veronderstellen dat dit niet het geval was. Niet in geschil is dat de kilometerstand van de dienstauto ten tijde van het ongeluk 39.000 bedroeg. Uit de door de minister overgelegde gegevens volgt dat bij een kilometerstand van 67.000 de profieldiepte van de banden circa 2,6 mm bedraagt, terwijl de wettelijk toegestane profieldiepte minimaal 1,6 mm dient te zijn. Een bandenwissel vindt plaats na gemiddeld 69.000 kilometer. De dienstauto waarmee appellant reed had deze kilometerstand nog lang niet bereikt. Het betoog van appellant dat uit gegevens van de bandenleverancier volgt dat een bandenwissel dient plaats te vinden na 45.000 kilometer, geeft geen aanleiding tot een ander oordeel omdat, wat daar verder ook van zij, de dienstauto ook deze kilometerstand nog niet had bereikt.

 

4.5. Uit 4.1 tot en met 4.4 volgt dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.

 

5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

 

relaties2

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.

Naschrift

1.         Een militair die in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, kan aanspraak maken op schadevergoeding op grond van de rechtspositie én (voor vergoeding van restschade) de norm zoals deze is ontwikkeld in de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, waarbij – indirect – een beroep wordt gedaan op de civielrechtelijke werkgeversaansprakelijkheid van art. 7:658 BW. Voor de rechtspositionele aanspraken is van belang of het ongeval verband houdt met de dienst, en zodoende kan worden gekwalificeerd als bedrijfsongeval of – in buitengewone of daarmee vergelijkbare omstandigheden in de zin van art. 2 lid 5 van het Besluit Aanvullende arbeidsongeschiktheids- en invaliditeitsvoorzieningen militairen (Besluit AO/IV) – als beroepsincident of dienstongeval. In de onderhavige zaak ging het om een ongeval onder gewone omstandigheden, dat door de minister was aangemerkt als bedrijfsongeval als bedoeld in artikel 5 van de Regeling proces-verbaal van ongeval en rapportage medische aangelegenheden. Ingevolge deze regeling dient van elk ongeval dat een militair tijdens de uitoefening van de dienst is overkomen, zo spoedig mogelijk een proces-verbaal worden opgemaakt (zie ook art. 147 AMAR). De regeling bevat slechts de procedure voor het opmaken van proces-verbaal en heeft inhoudelijk geen zelfstandige betekenis (CRvB 18 december 2008, TAR 2009, 88). Voor de militair is het aannemen van dienstverband (zie hierna) van belang voor rechtspositionele vergoedingen, die neerkomen op een aanvulling op de loondoorbetaling bij ziekte (op grond van art. 17 lid 4 IBM) en een bovenwettelijk arbeidsongeschiktheidspensioen (op grond van het Besluit AO/IV).

 

2.         Van een bedrijfsongeval is kort gezegd sprake indien de aard van de werkzaamheden als overwegende oorzaak van het ongeval is aan te merken, en het ongeval niet valt te wijten aan eigen schuld of onvoorzichtigheid van de militair. De zinsnede “overwegende oorzaak” (vgl. “in overwegende mate” in art. 2 lid 1 Besluit AO/IV en art. 17 lid 4 IBM) wil zeggen dat de militair door de opgedragen werkzaamheden is blootgesteld aan “een – gelet op de aard van die werkzaamheden of omstandigheden waaronder zij moeten worden verricht – verhoogd risico” (CRvB 28 februari 2013, TAR 2013, 113). In de onderhavige zaak vond het ongeval plaats tijdens een dienstreis. Hierbij volgt de Raad de lijn dat de ambtenaar die beroepsmatig deel moet nemen aan het verkeer, een verhoogd risico loopt – overigens ook indien gebruik wordt gemaakt van de eigen personenauto (CRvB 1 december 2010, TAR 2012, 72; CRvB 5 april 2012, TAR 2012, 124). In het civiele arbeidsrecht is de werkgever daarom – op grond van het goed werkgeverschap – verplicht om een adequate verzekering af te sluiten (HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 en 331). Juist met het oog op de rechtspositionele aanspraken geldt deze plicht niet voor de overheidswerkgever (zie uitgebreid CRvB 6 januari 2011, MRT 2011, p. 179-188 m.nt. Festen-Hoff/J.v.K.). Wanneer slechts sprake is van woon-werkverkeer ontbreekt het verband met de dienst (CRvB 3 maart 2011, TAR 2011, 143; CRvB 30 december 1993, TAR 1994, 52). Dit geldt ook indien voor woon-werkverkeer uit oogpunt van doelmatigheid – en met toestemming – een dienstauto voor wordt gebruikt (CRvB 15 april 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AO8360). Dit wordt anders indien het ongeval niet meer op de openbare weg plaatsvindt, maar op terrein dat exclusief toegankelijk is voor medewerkers, bijvoorbeeld defensieterreinen (CRvB 9 juni 2011, TAR 2012, 2; zie ook Rb. Midden-Nederland 27 augustus 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6491). Wat betreft het criterium “schuld of onvoorzichtigheid” ten slotte, valt op te merken dat hier niet snel sprake van is, hoewel het niet hoeft te gaan om “grove schuld” aan de zijde van betrokkene. Een schaars voorbeeld betreft een hondengeleider bij de douane die op risicovolle wijze trachtte op de weg te keren, en ook nog eens had verklaard dat hij in verkeerstechnische en juridische zin schuld had aan het daaropvolgende ongeval (CRvB 3 maart 2011, TAR 2011, 143).

 

3.         De kwalificatie als bedrijfsongeval leidt rechtspositioneel niet tot volledige schadevergoeding – dit in tegenstelling tot het dienstongeval of beroepsincident (zie ook Besluit van 19 juni 2014, Stb. 251). Dit betekent dat de militair nog restschade kan hebben, zoals verlies aan verdienvermogen door gemiste carrièrekansen en immateriële schade. Voor aanvullende schadevergoeding kan in dat geval (of indien geen dienstverband wordt aangenomen) een beroep worden gedaan op de jurisprudentiële norm – ook wel “ 658-norm” genoemd, omdat deze aansluit bij de regeling van de werkgeversaansprakelijkheid van art. 7:658 BW. Aan rechtstreekse toepassing van dit artikel staat art. 7:615 BW in de weg, alsmede dat de eenzijdige aanstelling van de (militaire) ambtenaar formeel niet kan worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst.  De norm, zoals ontwikkeld in CRvB 22 juni 2000, TAR 2000, 112 m.nt. K. Festen-Hoff, luidt als volgt:

 

“Voorzover zulks niet reeds voortvloeit uit de op de ambtenaar van toepassing zijnde rechtspositionele voorschriften heeft de ambtenaar recht op vergoeding van de schade die hij lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, tenzij het betrokken bestuursorgaan aantoont dat het zijn verplichtingen is nagekomen de werkzaamheden van de ambtenaar op zodanige wijze in te richten, alsmede voor het verrichten van die werkzaamheden zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de ambtenaar in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, of aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de ambtenaar.”

 

Uit deze norm kunnen drie voorwaarden voor schadevergoeding worden gedestilleerd. Ten eerste moet het causale verband tussen de uitoefening van de werkzaamheden en de schade die de ambtenaar lijdt voldoende aannemelijk worden gemaakt. Opgemerkt moet worden dat criterium “in overwegende mate” ontbreekt. Hier van belang is dat indien een ongeval reeds is aangemerkt als bedrijfsongeval, zoals in de onderhavige zaak, het volgens de Raad niet meer ter discussie staat of het ongeval heeft plaatsgevonden bij de uitoefening van de werkzaamheden (CRvB 31 mei 2001, TAR 2001, 140). Ten tweede moet de overheidswerkgever een verwijt kunnen worden gemaakt dat hij tekort is geschoten in de naleving van de op hem rustende zorgplicht (zie hierna) – het gaat dus om een schuldaansprakelijkheid (en geen risicoaansprakelijkheid). Ten derde mag geen sprake te zijn van opzet of bewuste roekeloosheid van de betrokken ambtenaar. Ook hier is aansluiting gezocht bij de civiele werkgeversaansprakelijkheid: “[D]e Raad acht pas sprake van bewust roekeloos handelen van een werknemer, indien deze zich tijdens het verrichten van onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging naar objectieve maatstaven daadwerkelijk bewust is geweest” (CRvB 26 mei 2005, MRT 2005, p. 324-329 m.nt. G.L.C.; vgl. HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. PAS). Het is voor een werkgever niet eenvoudig om dit aan te tonen; in het ambtenarenrecht is mij slechts één voorbeeld bekend van een geslaagd beroep op opzet of bewuste roekeloosheid (CRvB 18 oktober 2012, TAR 2013, 39).

 

4.         De onderhavige zaak spitste zich toe op de vraag of de minister de zorgplicht, die overigens geen rol speelt bij het bedrijfsongeval, was nagekomen.  Het ligt op de weg van de werkgever om aan te tonen dat hij voldoende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen. In verkeerssituaties kan worden gedacht aan de uitrusting van het voertuig dat wordt bestuurd, bijvoorbeeld een driepuntsgordel in een militaire vrachtwagen (CRvB 26 mei 2005, MRT 2005, p. 324-329 m.nt. G.L.C.). De Raad stelt evenwel voorop “dat de zorgplicht (…) niet op voorhand strekt tot het uitbannen van ieder denkbaar risico, maar tot het treffen van alle maatregelen die in de gegeven situatie redelijkerwijs van gedaagde kunnen worden gevergd om de veiligheid van het personeel te waarborgen” (CRvB 5 januari 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AU9654). Zo ging het de Raad bijvoorbeeld te ver om een ruimte waar een kopieerapparaat stond, voortdurend te inspecteren en zo nodig onmiddellijk schoon te maken om uitglijden te voorkomen (CRvB 3 juni 2010, TAR 2010, 133). In het verkeer mag de overheidswerkgever in bepaalde mate vertrouwen op de (basis)opleiding en/of ervaring van de ambtenaar in kwestie. Enig gezond verstand en oplettendheid kan van een bestuurder van een motorvoertuig worden verwacht – deze moet immers over een rijbewijs beschikken (bijv. CRvB 5 april 2012, TAR 2012, 124; CRvB 6 januari 2011, TAR 2011, 110; CRvB 1 december 2011, TAR 2012, 72). Gezien de aangehaalde jurisprudentie is de onderhavige uitspraak geenszins verrassend. De adjudant had betoogd dat de minister zijn zorgplicht had geschonden door de dienstauto niet uit te rusten met winterbanden. Anders dan bijvoorbeeld in Duitsland en Oostenrijk, kent Nederland geen wettelijke plicht om een auto bij winterse omstandigheden uit te rusten met winterbanden. Dit betekent echter niet dat dat een bestuurder –  of zijn werkgever – niet gehouden kan worden om dergelijke hulpmiddelen in te zetten (zie ook Rb. Midden-Nederland 3 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:783). De Raad oordeelt echter dat de zorgplicht van de minister niet zover strekt “dat hij elke dienstauto voor het gebruik in Nederland in de winterperiode standaard moest voorzien van winterbanden”, maar plaatst hierbij de volgende kanttekening: “Wel kunnen de weersomstandigheden in de winterperiode soms zodanig zijn dat minister in strijd met de zorgplicht handelt als hij geen maatregelen treft om te voorkomen dat gebruik wordt gemaakt van dienstauto’s die niet zijn voorzien van winterbanden.” In dit geval was hier echter geen sprake van. Sterker nog, de adjudant was er überhaupt niet geslaagd om aannemelijk te maken dat de dienstauto als gevolg van het ontbreken van winterbanden buiten de rijbaan was geraakt, zodat de restschade voor zijn eigen rekening bleef.

 

Nataschja Hummel

 

 

 

 

• Informatietype: Publicaties
• Documentsoort: Bundel
• Toegangsrechten: Intern
• Identificatie: PUC_21651_11
• Versie: 1
• Datum beschikbaarheid: 07-12-2015
• Geldigheidsdatum: Niet gevuld
• Wijzigingsdatum: 15-12-2017
• Titel: MRT Jaargang 108 - 2015, aflevering 6
• Organisatie: Ministerie van Defensie
• Taal: Nederlands
• Thema: Onderdelen per jaargang / Jaargang 2015