De functie-onthouding

Bestuursrechtspraak

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige Kamer

Uitspraak van 13 juli 2017

ECLI:NL:CRVB:2017:2432

 

Voorzitter: mr. T.G.M. Simons, leden: mr. B.J. van de Griend en mr. J.E.M. Polak

De functie-onthouding

Een militair had zich schuldig gemaakt aan  militaire joyriding, terwijl hij uit hoofde van zijn functie juist belast was met de handhaving van het beleid op dit punt . Op grond hiervan werd hem een rechtspositionele maatregel opgelegd, namelijk dat hij gedurende tien jaar niet in aanmerking zou komen voor een functie in de naast hogere rang. De rechtbank verklaarde het beroep tegen het in bezwaar gehandhaafde besluit ongegrond. De Raad constateert net als de rechtbank dat het AMAR geen grondslag biedt om een individuele militair bij voorbaat en categoriaal (bepaalde) functies niet toe te wijzen. In tegenstelling tot de rechtbank oordeelt de Raad echter dat het legaliteitsbeginsel zich verzet tegen het aannemen van een buitenwettelijke bevoegdheid van de minister om in het kader van de ambtelijke rechtsverhouding met het oog op het te allen tijde goed kunnen functioneren van de krijgsmacht, ten aanzien van militair alle rechtspositionele maatregelen te treffen die daardoor nodig zijn, tenzij uit een (rechtspositioneel) voorschrift anders voortvloeit. Derhalve vernietigt de Raad het bestreden besluit. Met het oog op finale geschilbeslechting suggereert de Raad vastlegging van verweten gedragingen in een ambtsbericht. 

 

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 12 april 2016, 15/6863 (aangevallen uitspraak)

 

Partijen:

[appellant] te [woonplaats] (appellant)

de Minister van Defensie (minister)

PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. N.I. van Os hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 maart 2017. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Van Os en de minister door mr. R.A.W.C. Naalden.

OVERWEGINGEN

1.1. Appellant is werkzaam bij de Koninklijke Marine. Met ingang van juli 2014 is hij bevorderd tot [rang] en geplaatst in de functie van [functie] . Het Bureau Transport, waar appellant werkzaam is, is onder meer verantwoordelijk voor het beheer van de dienstvoertuigen en voor de handhaving van de naleving van de geldende voorschriften voor het gebruik van dienstvoertuigen zoals neergelegd in de Bekendmaking [..] nr. 019/2013 van 3 december 2013.

 

1.2. Bij besluit van 18 november 2014, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 27 augustus 2015, heeft de minister aan appellant de rechtspositionele maatregel opgelegd dat hij tot 1 december 2024 niet in aanmerking zal komen voor een functie in de naast hogere rang. Daaraan is ten grondslag gelegd dat appellant op 16 oktober 2014 in strijd met de geldende voorschriften en zonder voorafgaande toestemming een dienstvoertuig heeft gebruikt voor privé doeleinden, te weten de verhuizing van zijn inboedel, en daarbij de hulp van een ondergeschikte (een korporaal) heeft ingeroepen door deze te vragen met een dienstvoertuig te komen om hem te helpen. Daarbij is betrokken dat appellant tevoren overleg heeft gehad met het Hoofd Transport, zijn directe leidinggevende, en dat deze uitdrukkelijk aan appellant heeft laten weten geen toestemming te verlenen voor het gebruik van een dienstvoertuig. Verder wordt appellant verweten dat hij op de dag van de verhuizing in strijd met de waarheid tegen de Commandant der Zeemacht in [plaats]d, die hem ter plekke aansprak, heeft gezegd dat hij toestemming had voor het gebruik van een dienstvoertuig voor de verhuizing van zijn inboedel.

 

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het besluit van 27 augustus 2015 ongegrond verklaard.

 

3. Appellant heeft zich in hoger beroep op de hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.

 

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

 

4.1. Partijen verschillen op zichzelf niet van mening over de feiten. Appellant heeft nog aangevoerd dat zijn uitlating tegenover de Commandant der Zeemacht in [plaats] moet worden gezien als een schrikreactie. Dat neemt echter niet weg dat appellant op dat moment in strijd met de waarheid heeft verklaard. Voor zover bij het aan appellant gemaakte verwijt tevens is betrokken het e-mailbericht dat hij op de avond van de bewuste dag aan het Hoofd Transport heeft gestuurd, overweegt de Raad dat daarvoor onvoldoende grond is, omdat het daarin vermelde niet meer inhoudt dan een weergave van het gebeurde op die dag en niet kan worden aangemerkt als een nieuwe verklaring in strijd met de waarheid.

 

4.2. De Raad ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag wat de bevoegdheidsgrondslag van de opgelegde rechtspositionele maatregel is.

 

4.2.1. Paragraaf 2 (Functietoewijzing) van hoofdstuk 3 (Opleiding, functietoewijzing en bevordering alsmede functie- en loopbaanbegeleiding) van het Algemeen Militair Ambtenarenreglement (AMAR) bevat - voornamelijk procedurele - bepalingen over de toewijzing van functies aan individuele militairen. Ingevolge artikel 17, eerste lid, van het AMAR geschiedt functietoewijzing en ook ontheffing uit een functie door de minister. In artikel 17, tweede lid, van het AMAR is bepaald dat de functie in beginsel voor minimaal twee jaar en maximaal drie jaar wordt toegewezen en dat de duur van de functievervulling met instemming van de militair kan worden verlengd tot een maximum van vijf jaar.

Artikel 18 van het AMAR biedt individuele militairen de mogelijkheid hun voorkeur voor een of meer functies kenbaar te maken en verplicht daartoe de minister tot bekendstelling van beschikbare functies. Artikel 20 van het AMAR geeft voorschriften over de totstandkoming van de beslissing tot toewijzing van een beschikbare functie.

 

4.2.2. De minister stelt zich met betrekking tot de bevoegdheidsgrondslag primair op het standpunt dat, waar de bepalingen van paragraaf 2 van hoofdstuk 3 van het AMAR hem uitdrukkelijk de bevoegdheid toekennen om aan individuele militairen functies toe te wijzen, zij hem ook de als het ware "omgekeerde" bevoegdheid toekennen om het toewijzen van functies aan individuele militairen te weigeren. Dat laatste hoeft volgens de minister niet per concrete functie, maar mag ook categoriaal, in die zin dat ten aanzien van een individuele militair kan worden beslist dat deze (voor een bepaalde periode) wordt uitgesloten van toewijzing van (naast) hogere functies.

 

4.2.3. De Raad volgt, met de rechtbank, de minister niet in zijn primaire standpunt. De artikelen 17 tot en met 20 van het AMAR zien onmiskenbaar op de reguliere toewijzing van concrete en specifieke functies. Voor het aannemen van de door de minister voorgestane bevoegdheid om aan een individuele militair bij voorbaat en categoriaal (bepaalde) functies niet toe te wijzen, bieden zij dan ook geen grondslag. Deze bepalingen zijn ook niet zonder grond opgenomen in een afzonderlijke paragaaf "Functietoewijzing". Het inzetten daarvan om te voorzien in een door de minister kennelijk ervaren leemte in de hem ten dienste staande (sanctie)bevoegdheden kan - ook - om die reden niet worden aanvaard.

 

4.2.4. Subsidiair stelt de minister zich op het standpunt dat hij in het kader van de ambtelijke (militaire) rechtsverhouding met het oog op het te allen tijde goed kunnen functioneren van de krijgsmacht, ten aanzien van een militair alle rechtspositionele maatregelen mag treffen die daarvoor nodig zijn, tenzij uit een wettelijk (rechtspositioneel) voorschrift anders voortvloeit.

 

4.2.5. De Raad volgt, anders dan de rechtbank, de minister ook niet in zijn subsidiaire standpunt. Voor het aannemen van een bevoegdheid van de minister om - kort gezegd - ten aanzien van een individuele militair alle rechtspositionele maatregelen te treffen die voor het goed functioneren van de krijgsmacht noodzakelijk worden geacht, biedt de geldende regelgeving geen grondslag. De rechtsstatelijke regel dat een bestuursorgaan in elk geval voor zover het belastend optreden betreft slechts beschikt over die bevoegdheden die hem bij of krachtens de wet uitdrukkelijk zijn toegekend (het legaliteitsbeginsel) verzet zich tegen het aanvaarden van een buitenwettelijke bevoegdheid als door de minister voorgestaan.

 

4.2.6. Dit betekent dat voor het besluit van 27 augustus 2015 geen bevoegdheidsgrondslag bestaat. De rechtbank heeft daarom het beroep ten onrechte ongegrond verklaard. De Raad zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, allereerst het beroep gegrond verklaren en het besluit van 27 augustus 2015 vernietigen.

 

4.3. Aansluitend overweegt de Raad met het oog op de definitieve beslechting van het geschil het volgende.

 

4.3.1. In artikel 28c, eerste lid, van het AMAR, opgenomen in paragraaf 4 (Functie- en loopbaanbegeleiding) van hoofdstuk 3, is bepaald dat gegevens betreffende gedragingen of omstandigheden van een militair (door de minister) schriftelijk kunnen worden vastgelegd in een ambtsbericht. Ingevolge artikel 28c, vijfde lid, van het AMAR kan een ambtsbericht gedurende een periode van ten hoogste zes jaar na de vaststelling worden meegewogen bij een te nemen rechtspositioneel besluit.

 

4.3.2. De aan appellant verweten gedragingen, zoals weergegeven onder 1.2 en met inachtneming van de precisering onder 4.1, rechtvaardigen een reactie van de minister. De weg van het militaire tuchtrecht is niet gevolgd en is gelet op artikel 53 van de Wet militair tuchtrecht inmiddels afgesloten. Ter zitting heeft de minister bevestigd de weg van een ontslag op een van de gronden, bedoeld in artikel 39, tweede lid, aanhef en onder j tot en met l, van het AMAR niet te willen volgen. Met inachtneming hiervan is het aan de minister om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. De Raad acht het vastleggen van de aan appellant

- terecht - verweten gedragingen in een ambtsbericht als bedoeld in artikel 28c van het AMAR een passende reactie en acht, uitgaande van 1 december 2014 als datum van vaststelling, zes jaar een aanvaardbare termijn voor het meewegen daarvan bij ten aanzien van appellant te nemen rechtspositionele besluiten.

 

4.3.3. Voor de goede orde wijst de Raad erop dat in de nieuwe beslissing op bezwaar allereerst het besluit van 18 november 2014 moet worden herroepen en tot slot ook moet worden beslist op het verzoek om vergoeding van de kosten van het bezwaar.

 

4.4. De Raad zal bepalen dat een - onverhoopt - beroep tegen de nieuwe beslissing op bezwaar uitsluitend bij de Raad kan worden ingesteld.

 

4.5. De Raad ziet ten slotte aanleiding de minister te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep, begroot op € 1.980,- voor verleende rechtsbijstand.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 27 augustus 2015 gegrond en vernietigt dat besluit;

- bepaalt dat de minister met inachtneming van de aanwijzingen in deze uitspraak een nieuwe

beslissing neemt op het bezwaar van appellant tegen het besluit van 18 november 2014;

- bepaalt dat uitsluitend bij de Raad beroep kan worden ingesteld tegen de nieuwe beslissing

op bezwaar;

- veroordeelt de minister in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep tot

een bedrag van € 1.980,-;

- bepaalt dat de minister aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht

van € 418,- vergoedt.

Naschrift

Door mr. N. Hummel

 

 

1. Deze uitspraak bevestigt de harde lijn van de Centrale Raad van Beroep dat maatregelen die het niveau van interne sturing overstijgen en een grondslag in het de rechtspositieregeling ontberen, niet zijn toegelaten. Voor een uitgebreide beschouwing van eerdere jurisprudentie op dit punt verwijs ik naar mijn annotatie bij de uitspraak van 14 juli 2016 over de toegangsontzegging.1 Op zich is de onderhavige uitspraak dus weinig verrassend, ware het niet dat de rechtbank in eerste aanleg een andere opvatting huldigde, onder verwijzing naar diens uitspraak van 19 maart 2015.2In deze zaak stond een drietal loopbaanmaatregelen centraal, namelijk dat de betreffende instructeur (die werd beschuldigd van ongewenst gedrag jegens diverse vrouwelijke leerling-matrozen) voor een periode van vijf jaar (1) niet wordt geplaatst op instructeursfuncties; (2) niet wordt uitgezonden; en (3) niet in aanmerking komt voor verticale functietoewijzing. Als grondslag voor deze nieuwe maatregelen, kortweg aangeduid als de ‘functie-onthouding’,  introduceerde minister een als het ware ‘omgekeerde’ uitleg van de bepalingen omtrent functietoewijzing. Deze komt erop neer dat de bevoegdheid van art. 17 t/m 20 AMAR om in het reguliere functietoewijzingsproces een concrete en specifieke functie al dan niet toe te wijzen, tevens de bevoegdheid impliceert om bij voorbaat en categoriaal (bepaalde) functies niet toe te wijzen. Net als in de onderhavige zaak ging de rechtbank hier niet in mee; ook de Raad ziet niks in deze uitleg (r.o. 4.2.3). Zoals ik eerder heb uiteengezet, biedt het ambtenarenrecht geen speelruimte voor het ‘meerdere-mindere-adagium’, laat staan voor een ‘mindere-meerdere-adagium’, waar deze omgekeerde uitleg min of meer op neerkomt.3 In de uitspraak van 19 maart 2015 vervolgde de rechtbank, nadat zij had vastgesteld dat sprake was van een besluit, met de formulering van een algemene bevoegdheid van de minister om in het kader van de ambtelijke rechtsverhouding ten aanzien van een ambtenaar maatregelen te treffen, tenzij uit een rechtspositioneel wettelijke voorschrift anders voortvloeit. In de onderhavige zaak sloot de rechtbank hierbij aan. Op zich kan de gezagsverhouding grondslag bieden voor het treffen van een maatregel, maar slechts voor zover deze het niveau van interne sturing niet overstijgt, en dus geen verandering in de rechtspositie teweegbrengt. In het geval van de functie-onthouding is dat onmiskenbaar het geval vanwege de carrièrekansen die de militair worden onthouden. Wel pleit voor de functie-onthouding als maatregel dat deze rechtszekerheid biedt, omdat de militair nu eenmaal weet waar hij aan toe is, in dit geval zelfs tien jaar lang. De Raad eist evenwel een specifieke wettelijke grondslag: “De rechtsstatelijke regel dat een bestuursorgaan in elk geval voor zover het belastend optreden betreft slechts beschikt over die bevoegdheden die hem bij op krachtens de wet uitdrukkelijk zijn toegekend (het legaliteitsbeginsel) verzet zich tegen het aanvaarden van een buitenwettelijke bevoegdheid als door de minister voorgestaan” (r.o. 4.2.5). En met deze overweging is de houdbaarheid van de functie-onthouding slechts van korte duur geweest.

 

2. In mijn annotatie bij de uitspraak van 14 juli 2016 heb de toegangsontzegging geplaatst in de zoektocht van de minister naar ‘tussenmaatregelen’; in haar naschrift bij de Snoep-uitspraak besteedt Verkroost eveneens aandacht aan het ‘maatregelenvacuüm’ van de militaire rechtspositie.4 In de onderhavige zaak, waarin sprake was van het zogeheten ‘militaire joyriding’ (art. 166 WvMS), achtte de minister ongevraagd ontslag klaarblijkelijk te zwaar; de tuchtrechtelijke route stond vanwege het tijdsverloop niet meer open (art. 53 WMT) (r.o. 4.3.2). Om de sergeant-majoor toch niet ongestraft te laten, werd de nieuwe tussenmaatregel van ‘functie-onthouding’ opgelegd. De Raad wijst erop dat het inzetten van deze maatregel, die zoals gebleken niet past in de paragraaf ‘Functietoewijzing’ (hoofdstuk 3 § 2 AMAR), ook niet kan worden aanvaard “om te voorzien in een door de minister kennelijk ervaren leemte in de hem ten dienste staande (sanctie)bevoegdheden” (r.o. 4.2.3). Voor zover een maatregel feitelijk verwordt tot disciplinaire straf, hetgeen in de jurisprudentie ten onrechte gebeurt ten aanzien van ontslag op de k- en l-grond,5 dient evenwel bedacht te worden dat art. 12 MAW 1931, anders dan art. 125 AW (onder k), geen grondslag biedt voor het regelen van disciplinaire straffen. Uit de wetsgeschiedenis valt op te maken dat het tuchtrecht de geijkte route is bij incidenten, hoewel deze vanwege beperkte werking daarvan niet altijd openstaat. Aan het slot van de onderhavige uitspraak suggereert de Raad in het kader van finale geschilbeslechting het ambtsbericht als ‘passende reactie’ (r.o. 4.3.2). Deze woordkeuze komt mij de gegeven context enigszins ongelukkig voor, waardoor mogelijk verwarring kan ontstaan over het karakter van dit ambtsbericht van art. 28c AMAR: is het toch een straf (‘berisping’)? Dit lijkt een luttele terminologiekwestie. Het is evenwel van belang hier zuiverheid te betrachten, ten eerste voor de militair zelf (hoewel dit het gevoel dat hij gestraft wordt waarschijnlijk niet weg zal nemen); ten tweede met het oog op het ne bis in idem-beginsel.

 

3. Het ne bis in idem-beginsel geldt ook in het ambtenarentuchtrecht.7 Het opleggen van een tuchtstraf op grond van de Wet militair tuchtrecht sluit het treffen van administratieve maatregelen echter niet uit, en andersom.8 Dit wordt anders indien aan de administratieve maatregelen feitelijk het karakter van disciplinaire straf wordt toegekend, zo blijkt uit de uitspraak van de Raad van 18 februari 2010.9 Een matroos had zich binnen een paar jaar schuldig gemaakt aan een aaneenschakeling van onregelmatigheden, variërend van het onder invloed van alcohol urineren in een liftschacht aan boord tot dienstweigering en ongeoorloofde afwezigheid. Deze laatste twee feiten resulteerden niet alleen in de tuchtstraf van een geldboete (art. 41 onder b WMT), maar ook – tegen de achtergrond van de eerste gedragingen – in een schorsing, gevolgd door ontslag wegens wangedrag (art. 39 lid 1 onder l AMAR). De Raad stelde, nu nadien geen nieuwe feiten hadden plaatsgevonden, dat de matroos “voor die feiten met de aan hem opgelegde tuchtrechtelijke straf van ontslag wegens wangedrag voor de tweede keer tuchtrechtelijk is gestraft”. Volgens de Raad stond hieraan niet in de weg dat het militaire tuchtrecht primair is geregeld in de Wet militair tuchtrecht en dat “alleen de tuchtrechtelijke straf van ontslag wegens wangedrag” regeling in het AMAR heeft gevonden. Voor de toepassing van het AMAR achtte de Raad een op grond van de Wet militair tuchtrecht opgelegde straf eenzelfde aard te hebben als de opgelegde ‘straf’ ter zake van wangedrag. De Raad kwam tot de slotsom dat de dubbele bestraffing in strijd was met “het ook in het militair tuchtrecht geldende beginsel van ‘ne bis in idem’”.10 Deze uitspraak illustreert dat de een onjuiste duiding van de rechtspositionele maatregel als disciplinaire straf mogelijk kan leiden tot de conclusie dat strijd ontstaat met het ne bis in idem-beginsel. Dit wringt des te meer, aangezien dit tot gevolg kan hebben dat de commandant, die bevoegd is tot het opleggen van een tuchtstraf, de bevoegdheid van de minister om in het kader van het personeelsbeleid een rechtspositionele maatregel op te leggen, op deze wijze onbedoeld blokkeert.

 

4. Ten slotte resteert de vraag welke formele aanpak in dit geval nog mogelijk is. De Raad heeft hiertoe zelf al een voorzet gedaan door de minister op het spoor te zetten van het ambtsbericht, zoals gedefinieerd in art. 28c lid 1 AMAR: “Gegevens betreffende gedragingen of omstandigheden van een militair kunnen schriftelijk worden vastgelegd in een ambtsbericht.” Gepaard gaande met de mededeling dat de sergeant-majoor er ernstig rekening mee moet houden dat dit doorwerkt in de kans om bevorderd te worden, zal hiermee min of meer hetzelfde resultaat worden bereikt als met de functie-onthouding, zij het voor een periode van ten hoogste zes jaar.11 Het ambtsbericht heeft een status die vergelijkbaar is met de beoordeling van art. 28b AMAR, een tweede optie om de gedragingen van de sergeant-majoor formeel vast te leggen. Een derde voor de hand liggende optie is de ‘waarschuwingsbrief’, waarmee we ons op de grenslijn van het besluit en de interne sturing bevinden. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad wordt de waarschuwingsbrief aangemerkt als een “normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen”, zelfs als daarin wordt aangekondigd dat deze wordt opgenomen in het personeelsdossier.12 Dit betekent dat deze niet vatbaar is voor bezwaar en beroep. Echter, de ruimte voor een waarschuwingsbrief lijkt ernstig te zijn beknot door de uitspraak van 6 maart 2017, waarin de rechtbank een schriftelijke waarschuwing aanmerkte als appellabel besluit. Deze brief ging volgens de bestuursrechter verder dan interne sturing vanwege (1) de uitdrukkelijke vermelding dat deze bij een volgend incident zal (en niet kan) meewegen in de besluitvorming, en (2) de impliciete kwalificatie van de gedragingen van de militair als wangedrag. Hierbij werd een parallel getrokken met het oordeel van de Raad dat indien het gedrag van de (burger)ambtenaar in de waarschuwingsbrief wordt gekwalificeerd als ‘plichtsverzuim’, wel sprake is van een rechtsgevolg.13 In dit geval koppelde de rechtbank dit aan de mogelijkheid om ontslag op grond van art. 39 lid 2 onder l AMAR te verlenen (ontslag wegens ‘wangedrag’). Naar mijn mening gaat deze vergelijking enigszins mank, omdat wangedrag, anders dan plichtsverzuim in bijvoorbeeld het BARD (art. 99), geen zelfstandige betekenis heeft in het AMAR en bovendien niet geldt als voorportaal voor het opleggen van disciplinaire straffen. En overigens, is niet elk gedrag waarvoor een waarschuwingsbrief wordt uitgegeven impliciet wangedrag? Daarmee zeg ik niet dat ik het oordeel van de Haagse bestuursrechter onbegrijpelijk vind: wie wil er (langer dan zes jaar!) een waarschuwingsbrief in zijn personeelsdossier zonder de mogelijkheid te hebben gehad daartegen in rechte op te komen? De vraag is wel in hoeverre dit aansluit bij de jurisprudentie van de Raad. Zoals Hoedeman in zijn annotatie opmerkt, laat de rechtspraak ons op dit moment vertwijfeld achter.14 Indien de waarschuwingsbrief onverhoopt wordt aangemerkt als appellabel besluit, doemt direct het probleem op dat het AMAR hier geen grondslag biedt, anders dan het ambtsbericht, en hiervoor gelden bepaalde procedurele waarborgen (art. 28c lid 2 t/m 6 AMAR). Derhalve onderschrijf ik het advies van Hoedeman om bij enige twijfel een ambtsbericht op te stellen.

relaties6

• Informatietype: Jurisprudentie
• Documentsoort: Bewerkte/geannoteerde uitspraak
• Toegangsrechten: Intern
• Identificatie: PUC_172222_11
• Versie: 1
• Datum beschikbaarheid: 01-11-2017
• Geldigheidsdatum: Niet gevuld
• Wijzigingsdatum: 19-03-2018
• Titel: De functie-onthouding
• Organisatie: Ministerie van Defensie
• Auteur: Hummel, N.
• Taal: Nederlands
• Thema: Onderdelen per jaargang / Jaargang 2017