Militair Rechtelijk Tijdschrift Jaargang 110 - 2017 - aflevering 5

Inhoud

MRT 2017, editie 5

 

Inhoud

 

Bijdrage – Opinie

Titel: De Wet militair tuchtrecht is aan herziening toe.

Auteur: Majoor mr. A.F. Vink LL.Mgov

 

Bijdrage – Boekbespreking

Titel: De plicht te doden… Stan Meuwese Twee eeuwen dienstplicht, discipline, dienstweigering en desertie. 

Auteur: Professor dr. W. Klinkert

 

Strafrechtspraak

Rechtbank Gelderland, 13 juni 2017

Titel: Dienstbevel en VGB

Auteur naschrift: Majoor mr. J.J. van Hoek

 

Bestuursrechtspraak

Centrale Raad van Beroep, 13 juli 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2432

Titel: De functie-onthouding.

Auteur naschrift: mr. N. Hummel

 

Civielrechtspraak

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 27 juni 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2860

Titel: Immuniteit van executie NAVO-hoofdkwartier.

Auteur naschrift: Kolonel dr. mr. J.E.D. Voetelink

 

Redactiecommissie

Bijdrage - Opinie

De Wet militair tuchtrecht is aan herziening toe

Opinie

De rubriek opinie geeft de mening van de auteur weer. Een opiniestuk is geschreven op persoonlijke titel en vertegenwoordigt niet noodzakelijkerwijs de opinie van de redactie van het MRT noch die van de minister van Defensie.

De Wet militair tuchtrecht is aan herziening toe

Door majoor mr. A.F. Vink LL.Mgov1

 

Op 1 januari 1991 – nu bijna 27 jaar geleden – trad de Wet militair tuchtrecht in werking als onderdeel van een alomvattende herziening van het militaire straf- en tuchtrecht. Wat de krijgsmacht betreft bestond vooral een beeld van een gekazerneerd dienstplichtigenleger, dat weliswaar oefende voor een oorlogstaak doch nooit (meer) in werkelijke oorlogssituaties terecht zou komen. Zeker anno 2017 is dit beeld van de krijgsmacht volslagen achterhaald te noemen. Dit roept de vraag op of de handhaving van de krijgstucht door middel van de Wet militair tuchtrecht, die nog altijd op genoemd beeld is gebaseerd, niet evenzo achterhaald en dus aan herziening toe is. In dit opiniërend artikel betoog ik dat dit het geval is.

De krijgsmacht: een gewoon bedrijf?

Hoewel het besef nog pas enkele jaren breed ingedaald lijkt te zijn, is zowel in de maatschappij, in de politiek als bij de vakbonden het besef dat de krijgsmacht de zwaardmacht van de overheid is en dat daarom voor militairen bijzondere rechten en verplichtingen gelden.

Tijdens de parlementaire behandeling van de wijzigingswetten op het gebied van het militair straf‐ en tuchtrecht, eind jaren ’80 van de vorige eeuw, was dat bepaald anders. Zo merkte het Kamerlid Van Traa (PvdA) op: “Want de krijgsmacht, zo hebben wij toch uit de hele schriftelijke voorbereiding begrepen, is in de eerste plaats een bedrijf, zij het met een zeer bijzondere en unieke taak en met een rijk verleden.”2 De Vereniging Van Dienstplichtige Militairen3 trok bij monde van haar voormalig voorzitter De Roos zelfs dat laatste in twijfel met betrekking tot de vraag of een speciale militaire kamer moest worden ingesteld om strafbare feiten begaan door militairen te berechten: “Een zo bijzonder bedrijf is de krijgsmacht nu ook weer niet.”4 De heer Jacobs sloot zich daar namens de Algemene Vereniging van Nederlandse Militairen5 bij aan: “Dit is in strijd met de zienswijze van de AVNM dat de krijgsmacht een gewoon bedrijf is. De tijd dat een militair 24 uur per dag militair was, is lang voorbij. 6 Genoemde personen waren in hun opvattingen alles behalve uniek. Zowel de regering als de meeste fracties in de Tweede Kamer, behalve twee kleine confessionele partijen, konden zich in deze typering van de krijgsmacht in principe wel vinden.

Van de krijgsmacht had de maatschappij in die tijd ook geen hoge achting. Illustratief is in dit verband voor mij een voorbeeld geweest van een – inmiddels – brigade-generaal van de Koninklijke Landmacht die in 1985 naar de KMA ging. Toen de directeur van zijn middelbare school daar destijds kennis van nam, kwam die bij zijn ouders op bezoek om er schande van te spreken dat iemand met zo’n goed verstand “het leger inging”. Maar ook kan gedacht worden aan grapjes van de toen populaire cabaretier Toon Hermans, zoals: “Militairisme: tot de tanden bewapend omdat daar boven niets meer zit.” en “Is het militairisme of militairdom? Ik houd het op dom.” Het betrof hier niet het gedachtengoed van enkelen, maar tekent het maatschappelijke (en ook politieke) beeld van de krijgsmacht dat tot in de beginjaren van deze eeuw post heeft gevat. Zoals gezegd is zowel in de maatschappij, in de politiek als bij de vakbonden dit beeld inmiddels goeddeels verdwenen. Doorgaans is er (veel) respect voor het werk van het Nederlandse beroepsleger dat de voorbije jaren onder andere in Irak en Afghanistan werd ingezet en daar ook met trots op kan terugkijken.

Van de stelling “De tijd dat een militair 24 uur per dag militair was, is lang voorbij”, nam de Commandant der Strijdkrachten al in 2007 definitief afscheid toen hij in de Gedragscode Defensie vastlegde: “Negatieve gedragingen van de individuele defensiemedewerker hebben, meer nog dan bij andere organisaties, een negatieve uitstraling op de overige medewerkers en op de Defensie als geheel. Wij realiseren ons dat we voor de buitenwereld 24 uur per dag, 7 dagen per week defensiemedewerker zijn."7

 

Eerdere herzieningen

Eerder, in 2010, besprak ik in dit tijdschrift de Wet militair tuchtrecht en de daarin na de invoering aangebrachte wijzigingen.8 De wet had toen recent zijn tweede inhoudelijke wetswijziging ondergaan. De eerste wijziging betrof aanpassingen naar aanleiding van een in 1993 gehouden evaluatieonderzoek, waarbij het herinvoeren van de beklagprocedure het meest in het oog sprong. Haast had de wetgever daar overigens niet mee; de wetswijziging9 trad pas op 1 januari 2000 in werking. De tweede wijziging betrof de reactie van de wetgever op de bevindingen van de commissie Staal, die onderzoek deed naar ongewenst gedrag binnen de krijgsmacht, en strekte ertoe het maximum van de geldboete te verhogen en het uitgaansverbod voor alle tuchtvergrijpen toepasbaar te maken.10 De Wet militair tuchtrecht onderging in zijn bestaan verder nog drie wijzigingen van louter technische aard.11

Bij de parlementaire behandeling van het laatstgenoemde inhoudelijke wetsvoorstel vroeg de CDA-fractie de regering of een integrale evaluatie van de Wet militair tuchtrecht, net als in 1993, opportuun zou zijn.12 Dit niet in de laatste plaats, omdat de regering openlijk het nut van bijvoorbeeld de strafdienst in twijfel trekt.13 Tevens werd door de CDA-fractie opgemerkt dat de Wet militair tuchtrecht tot stand is gekomen en geëvalueerd werd toen de Nederlandse krijgsmacht voornamelijk uit dienstplichtigen bestond. De regering was echter van oordeel dat een evaluatie zoals in 1993 niet nodig was.14 In 2010 zette ik reeds vraagtekens bij dat standpunt, maar ik wil daar op de hierna te bespreken gronden thans uitroeptekens bijzetten.

De Wet militair tuchtrecht is onnodig gecompliceerd

De Wet militair tuchtrecht wordt gekenmerkt door een veelheid aan fatale termijnen, vormvoorschriften en procedureregels waardoor ik de stelling aandurf dat een beschuldigde of gestrafte heden ten dage in het militair tuchtrecht een vele male betere rechtsbescherming geniet dat een verdachte in het (militair) strafrecht. Alleen al dat is opmerkelijk te noemen, omdat het militair tuchtrecht geacht wordt om te gaan met kleinere inbreuken op de militaire tucht die met name een intern karakter hebben. Het strafrecht gaat daarentegen om met ernstigere inbreuken op de militaire tucht of inbreuken op de strafrechtelijke rechtsorde. Het zou logisch zijn dat juist de verdachte in het strafrecht een betere rechtsbescherming geniet, omdat het vergrijp waarvan hij wordt verdacht en de consequenties bij een veroordeling – bijvoorbeeld in de vorm van een vrijheidsstraf – beduidend ernstiger kunnen zijn.

Wie de uitspraken van de militaire kamer van de rechtbank Gelderland als hoogste (en enige) militaire tuchtrechter van het voorbije decennium bekijkt – veel zijn het er overigens niet – ziet dit beeld bevestigd. Het gros van de zaken sneuvelt op schendingen van marginale vormvoorschriften, terwijl het verwijt dat een bepaald tuchtvergrijp is gepleegd maar beperkt onderwerp van gesprek is. Dit heeft overigens maar in beperkte mate te maken met de opstelling van de militaire kamer van de rechtbank Gelderland. De Wet militair tuchtrecht schrijft zelf voor dat aan een groot deel van de vormverzuimen de consequentie moet worden verbonden dat de tuchtzaak de prullenmand in kan.15

In de geschetste historische context is het gecompliceerde tuchtprocesrecht, waarbij een zo groot mogelijke bescherming van de rechten van de beschuldigde in plaats van het op adequate wijze handhaven van de militaire tucht voorop lijkt te staan, te begrijpen. Genoemd Kamerlid Van Traa, bijgevallen door enkele collega’s, kon het niet nalaten enkele anekdotes te benoemen van hoe hijzelf of voor hem bekende (dienstplichtige) militairen onder de toenmalige Wet op de Krijgstucht werden gestraft. Deze voorloper van de Wet militair tuchtrecht kende inderdaad beduidend minder rechtsbescherming voor de militair. Dat leverde situaties op – de eerlijkheid gebiedt dat ook te benoemen – waar sommige commandanten dankbaar misbruik van maakten. Hoewel de reactie van de wetgever in dat licht wel was te plaatsen, tevens indachtig het maatschappelijk en politiek beeld van de krijgsmacht, moet wel worden vastgesteld dat de balans erg ver is doorgeslagen.

De Wet militair tuchtrecht is contraproductief

In de inmiddels elf jaar dat ik als militair jurist bij de Koninklijke Landmacht werkzaam ben, heb ik diverse commandanten – binnen en buiten de Landmacht – horen zeggen dat zij de krijgstucht niet (meer) door middel van de Wet militair tuchtrecht handhaven. De complexiteit van het procesrecht speelt daarbij een rol. Dit was iets dat in de tijd van de dienstplicht nog wat minder problematisch was, omdat het aanbod van clientèle voor een zekere mate van geoefendheid van de tot straffen bevoegd meerdere zorgde. Ook nu we al decennialang een beroepsleger hebben is er nog altijd evidente behoefte om de krijgstucht effectief te handhaven, maar de populatie militairen bestaat toch vooral grotendeels uit mensen die in militaire dienst willen en niet uit mensen die in militaire dienst moeten.

Een ander punt wat commandanten benoemen is het afbreukrisico. Als een militair tuchtrechtelijk wordt gestraft, maakt de commandant daar ook een statement mee: “Dit gedrag wil ik niet in mijn eenheid.” Als de militair doorprocedeert en uiteindelijk bij de militaire tuchtrechter uitkomt, is de vrees groot dat er ergens in het tuchtproces wel een keer een procedurefout is gemaakt die onherroepelijk tot vernietiging van de tuchtstraf leidt. De commandant heeft dan niet alleen het nakijken, maar het is ook een verkeerd signaal naar de eenheid. “Procedeer maar door tot aan Arnhem; het kost je niets en met niet al teveel mazzel wordt je straf teruggedraaid.”

Ten slotte moet worden opgemerkt dat in alle gevallen geen beschuldiging meer kan worden uitgereikt, indien uit feiten of omstandigheden blijkt of redelijkerwijze moet worden vermoed dat er 60 dagen zijn verlopen nadat de gedraging heeft plaatsgevonden.16 Overigens verjaren de meeste tuchtvergrijpen al na 21 dagen na de pleegdatum.17 Als bij gebreke aan empirisch onderzoek in de eerste twee argumenten niets wordt gezien, dan nog is dit laatste onmiskenbaar een onnodig complicerende factor die tuchtrechtelijke bestraffing in de gevallen waarin een feit pas na een paar maanden wordt ontdekt onmogelijk maakt.

Handhaving van de krijgstucht via alternatieve wegen

Het is echter niet zo dat commandanten de militaire tucht dan maar laten voor wat het is. Wat het huidige systeem wel in de hand werkt, is dat er alternatieve vormen van bestraffing worden gevonden waar in sommige gevallen helemaal geen rechtsmiddelen tegen openstaan. Denk aan het opdragen van werkzaamheden terwijl de rest van de eenheid vrij krijgt voor een teamuitje of het uitdelen van “rotklusjes” die toch moeten worden gedaan, zoals het aanvegen van de appelplaats bij een bepaalde ceremonie. Je kunt hier spreken – mits het werk is opgedragen buiten de voor de militair geldende diensturen – van een "strafdienst”.18 Een beetje creatieve commandant kan dat ook omzeilen. Of dat zo gewenst is waag ik te betwijfelen. Het staat ook haaks op de destijds door de regering en Tweede Kamer zo verfoeide Wet op de Krijgstucht en de, tot op zekere hoogte ook gebleken, gebrekkige rechtsbescherming die daaraan zou kleven en die voorts aanleiding gaf om in te zetten op verregaande rechtsbescherming onder de Wet militair tuchtrecht.

 

Een andere wijze van handhaving van de krijgstucht – die wel met voldoende rechtsbescherming is omkleed – zou via het militaire ambtenarenrecht kunnen geschieden. Maar ook dat kent zijn grenzen. Zo vernietigde de Centrale Raad van Beroep vorig jaar een aan een militair opgelegd toegangsverbod voor een specifiek defensiecomplex. Dit toegangsverbod was opgelegd, omdat de militair een op dat complex werkzame interieurverzorgster lastigviel. “Het AMAR (Algemeen militair ambtenarenreglement; AFV) bevat geen bepaling die het expliciet mogelijk maakt dat een toegangsverbod als hier aan de orde kan worden opgelegd.”19 De Raad lijkt wel enige ruimte voor een dergelijk verbod te laten. Bij het vernietigen van dit verbod wordt immers het volgende overwogen: “De Raad slaat hierbij tevens acht op de reikwijdte van het toegangsverbod en de mate waarin dit verbod ingrijpt in de rechtspositie van appellant. Het toegangsverbod omvat namelijk niet enkel een verbod om het militair complex te betreden. Dit verbod geldt voor de duur van zijn diensttijd.” Het accent ligt hierbij op het “ingrijpen in de rechtspositie”. In eerdere jurisprudentie heeft de Raad aangegeven dat het geven van een schriftelijke waarschuwing een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen is, waartegen geen rechtsmiddel open staat.20 Het is niet ondenkbaar dat een toegangsverbod van een minder ingrijpende omvang ditzelfde predicaat kan wegdragen.

Dit jaar haalde de Raad een streep door het hanteren van een bevorderingsstop.21 Door de minister van Defensie was onder meer betoogd dat hij in het kader van de ambtelijke (militaire) rechtsverhouding met het oog op het te allen tijde goed kunnen functioneren van de krijgsmacht, ten aanzien van een militair alle rechtspositionele maatregelen mag treffen die daarvoor nodig zijn, tenzij uit een wettelijk (rechtspositioneel) voorschrift anders voortvloeit. De Raad was het daar niet mee eens en oordeelde: “Voor het aannemen van een bevoegdheid van de minister om – kort gezegd – ten aanzien van een individuele militair alle rechtspositionele maatregelen te treffen die voor het goed functioneren van de krijgsmacht noodzakelijk worden geacht, biedt de geldende regelgeving geen grondslag. De rechtsstatelijke regel dat een bestuursorgaan in elk geval voor zover het belastend optreden betreft slechts beschikt over die bevoegdheden die hem bij of krachtens de wet uitdrukkelijk zijn toegekend (het legaliteitsbeginsel) verzet zich tegen het aanvaarden van een buitenwettelijke bevoegdheid als door de minister voorgestaan.” Dat de Raad zich realiseerde met een voor de krijgsmacht gewichtige zaak te maken te hebben, bleek alleen al uit de bezetting van de betreffende kamer die over de zaak oordeelde.22 Tevens is in de uitspraak duidelijk bepaald dat de Raad voor het hanteren van disciplinaire maatregelen zonder wettelijke grondslag geen ruimte aanwezig acht.

Hoewel de Raad dus een opening lijkt te bieden om zeer beperkte maatregelen via het militaire ambtenarenrecht te treffen, moet bij wijze van hoofdregel deze route toch ook afgesloten worden geacht. Dit omdat het AMAR geen grondslag voor het treffen van deze maatregelen biedt.

Overbrenging van het tuchtrecht naar het ambtenarenrecht is onverstandig

Er zijn in het verleden pleidooien gedaan om het sanctiepakket in het militaire ambtenarenrecht uit te breiden, al dan niet onder gelijktijdige afschaffing van de Wet militair tuchtrecht. Het afschaffen van de Wet militair tuchtrecht is echter om meerdere redenen onverstandig te noemen. Allereerst is de Wet militair tuchtrecht niet alleen van toepassing op beroepsmilitairen en reservisten (voor zover zij zijn opgeroepen in werkelijke dienst), maar ook op dienstplichtigen. Hoewel de opkomstplicht is opgeschort, betekent het afschaffen van de Wet militair tuchtrecht dat in de Kaderwet dienstplicht (of in een daarop te baseren algemene maatregel van bestuur) ook een sanctierecht moet worden opgenomen. Daarnaast is de Wet militair tuchtrecht niet alleen op Nederlandse militairen van toepassing, maar ook op krijgsgevangenen van vreemde mogendheden die door Nederland zijn gevangen genomen.18 Ook voor deze groep van personen zal dan een apart wettelijk systeem in het leven moeten worden geroepen. Met het oog op de praktische toepassing daarvan in voorkomend geval is het niet verstandig daar een eigen sanctiestelsel voor op te tuigen waar niemand ervaring mee heeft wat de praktische toepassing daarvan betreft. Al met al zijn dit voldoende argumenten om op de herziening van de Wet militair tuchtrecht in te zetten, die net als nu een integrale regeling betreft voor alle groepen van militairen, en niet op het creëren van meerdere verschillenden sanctiestelsels.

Dit neemt overigens niet weg dat wel goede lessen kunnen worden getrokken uit de inmiddels brede ervaringen die zijn opgedaan met het zogenaamde bestuursstrafrecht. De bekendste voor veel Nederlanders is de Wet Mulder24 op grond waarvan kleinere verkeersovertredingen worden beboet via het bestuursrecht. Maar ook diverse uitkeringsinstanties, de Belastingdienst en een aantal decentrale overheden kan inbreuken op wettelijke voorschriften door middel van het bestuursrecht sanctioneren. In hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht is in dat kader ook een titel opgenomen met bepalingen over het bestuurlijk sanctierecht. Ik kan me goed voorstellen dat deze bepalingen ter inspiratie kunnen dienen voor een nieuwe of herziene Wet militair tuchtrecht.

Herziening sanctiepakket biedt ook kansen voor militairen

Vrijwel iedere vorm van wangedrag is voor sanctionering anders dan door middel van ontslag vatbaar. Het gaat daarbij niet zozeer om de vraag of een ontslag wegens wangedrag evenredig is. In veel gevallen is die vraag door de Raad bevestigend beantwoord.25 Anders gezegd: dat ontslag juridisch gezien mogelijk is, wil niet zeggen dat het in alle gevallen als reactie op wangedrag zou hoeven volgen. Het probleem is echter dat de keuze thans kan vallen op: niets doen, een ambtsbericht opleggen26 of de militair ontslaan. Omdat de ernstigere vormen van wangedrag in de regel een passende reactie vergen, zijn niets doen of “een papiertje in iemands personeelsdossier stoppen” – zoals een commandant mij ooit eens zijn opvatting over het ambtsbericht omschreef – veelal onvoldoende. Wat dan rest is een ontslag.

Het gat tussen enerzijds niets doen of een ambtsbericht opleggen en anderzijds het verlenen van ontslag is wel heel groot. Het uitbreiden van het sanctie-instrumentarium kan voor het bevoegd gezag aanleiding zijn om in voorkomend geval voor een andere wijze van bestraffing te kiezen, uiteraard passend bij de aard en ernst van het wangedrag. Dit biedt ook kansen voor militairen die een keer de fout ingaan. Die misstap hoeft dan niet in alle gevallen met ontslag te worden gesanctioneerd, met de nadruk op “hoeft”. In bestuursrechtelijke termen gevat: van een ontslag wegens wangedrag zal in voorkomend geval niet om rechtmatigheidsredenen moeten worden afgezien, maar daar kan wel om doelmatigheidsredenen van worden afgezien als er tuchtrechtelijke bestraffing kan volgen die recht doet aan de ernst van het gepleegde vergrijp. Dit neemt evenwel niet weg, ook indachtig de eerder geciteerde passage uit de Gedragscode Defensie, dat bepaald wangedrag altijd dusdanig ernstig zal blijven dat ontslag de enige passende maatregel is. Zo bepleitte op 26 juni 2015 veteranenombudsman Reinier van Zutphen in het radioprogramma De Ochtend op NPO Radio 1 een versoepeling van het zerotolerancebeleid dat Defensie hanteert ten aanzien van drugs. Met name zou deze versoepeling moeten gaan gelden voor militairen die als gevolg van gebeurtenissen of ervaringen tijdens uitzendingen naar drugs zouden grijpen. Het moment van de uitspraak was geen toeval, omdat diezelfde middag de Vaste Kamercommissie voor Defensie sprak over veteranenzorg. Tijdens deze vergadering gaf de Minister van Defensie echter aan geen afbreuk aan het drugsbeleid te willen doen. “Iedereen is afhankelijk van elkaar, dus ik was geenszins van plan om een beetje schappelijk om te gaan met het zerotolerancebeleid.”

Conclusie

Met het oog op een effectieve handhaving van de krijgstucht is de Wet militair tuchtrecht aan een broodnodige herziening toe. De wet is hopeloos gecompliceerd met een procesrecht dat een zeer verregaande mate van rechtsbescherming biedt die niet te rijmen valt met de rechtsbescherming in strafzaken. Dit leidt ertoe dat tuchtzaken om marginale schendingen van vormvoorschriften bij de tuchtappelrechter sneuvelen, hetgeen een effectieve handhaving van de krijgstucht niet ten goede komt. In de praktijk worden dan ook wegen om de Wet militair tuchtrecht heen gezocht om toch tot handhaving van de krijgstucht over te kunnen gaan. In zoverre is de Wet militair tuchtrecht zelfs contraproductief te noemen, omdat daarmee ook de destijds zo beoogde verregaande mate van rechtsbescherming voor militairen wordt omzeild.

Een integrale herziening van het militaire tuchtrecht biedt, naast kansen voor de organisatie om de handhaving van de krijgstucht effectiever te maken, ook kansen voor militairen die de fout ingaan. Misstappen die te zwaar zijn om maar te laten passeren of met een ambtsbericht af te doen hoeven, bij de aanwezigheid van meerdere sanctiemogelijkheden, niet met een ontslagmaatregel te worden afgedaan.

Bijdrage - Boekbespreking

De plicht te doden… Stan Meuwese Twee eeuwen dienstplicht, discipline, dienstweigering en desertie

De plicht te doden..

Stan Meuwese Twee eeuwen dienstplicht, discipline, dienstweigering en desertie  Wolf Legal Publishers Oisterwijk 2017, 932 p., ISBN 9789462403635. Geen register, uitvoerige inhoudsopgave.

 

Door Professor dr. W. Klinkert1

 

Op 17 maart 2017 promoveerde Stan Meuwese aan Tilburg University op een bijzonder boek: een unieke, zeer omvangrijke bundeling van twee eeuwen Nederlandse regelgeving over dienstplicht en dienstweigering, “een juridische biografie van de dienstplicht” in de woorden van de auteur (p. 803). Maar ook een boek ontstaan vanuit verwondering en passie; verwondering over de geringe aandacht van juristen voor deze onderwerpen, die diep ingrepen op leven en dood van de mannelijke bevolking, en passie, emotionele betrokkenheid bij een fenomeen waaraan hijzelf door afkeuring ontsnapte, maar wat zijn leven lang bij hem bleef. Van de zes broers waaruit het gezin Meuwese bestond, zouden twee wel dienen. Stan koos voor een carrière in het jeugdbeleid, onder meer als directeur van Defence for Children International en publiceerde, samen met anderen, het Handboek Internationaal jeugdrecht. In de jaren zeventig en tachtig adviseerde hij op het Jongerenadviescentrum in Amsterdam over dienstplicht en dienstweigering. Na zijn pensionering gaf hij zijn levenslange belangstelling voor deze problematiek vorm door onderzoek te doen naar fundamentele vragen over het recht van de overheid mannelijke inwoners te dwingen, in extreme situaties, tot doden over te gaan, of, iets minder schep geformuleerd, de mannelijke inwoners dwangarbeid op te leggen. Hiervoor ontbrak volgens Meuwese elke goede rechtsgrond, maar een fundamentele discussie werd hier nooit over gevoerd, niet door politici en niet door juristen. Ook de problematische relatie tussen democratie en dienstplicht intrigeerde hem zeer.

 

Meuwese noemt zijn boek zowel een eerbetoon aan dienstweigeraars, die “de maatschappelijke moed hadden getoond om van de voor de hand liggende norm af te wijken” als een oproep aan kenners van het staatsrecht de verwaarloosde thematiek van dienstplicht alsnog ter hand te nemen (p. 6-7). Hij oppert dat de vanzelfsprekendheid van de dienstplicht, die in Nederland van 1810 tot de opschorting van de opkomstplicht in 1996 bestond, juristen onvoldoende heeft geprikkeld. Dat bevreemdt hem temeer dat omdat, volgens Meuwese, dienstplicht niet alleen vele vormen van aperte onrechtvaardigheid in zich draagt, bijvoorbeeld de diverse criteria van vrijstelling, maar ook burgers in doodsgevaar kan brengen en, erger nog, zelfs dwingt te doden. En dit zonder stevig juridisch fundament. De veel gehanteerde vergelijking met ‘belastingplicht in natura’ gaat volgens Meuwese niet op. Ten slotte constateert hij dat het internationaal recht militaire dienstplicht expliciet uitsluit van het algemene verbod op dwangarbeid.

 

Meuwese heeft gekozen voor een rechtshistorische benadering van vier dimensies waarin de overheid “het stelsel van de verplichtingen” vorm heeft gegeven. Dat zijn de vier “d’s” uit de titel: de regelgeving omtrent de vulling van de krijgsmacht; het militair straf- en tuchtrechtsysteem dat de interne ordehandhaving binnen de krijgsmacht reguleert; het weigeren gehoor te geven aan een oproep zich als dienstplichtige te melden en ten slotte het zich na inlijving ongeoorloofd aan de krijgsmacht onttrekken. Op chronologische volgorde wordt in de hoofdstukken 3 tot en met 12 aan deze vraagstukken ruime aandacht besteed. Juridisch, politiek, rechtsfilosofisch en historisch schetst de auteur zo de ontwikkelingsgang van de overheidsbemoeienis op dit beleidsterrein, een monnikenwerk dat zijn gelijke nauwelijks kent. In een groot aantal tabellen wordt de regelgeving aan het eind van het boek in bijlagen nog overzichtelijk samengevat (p. 807-872).

 

Het is natuurlijk niet zo, dat historici deze kwesties hebben genegeerd. Inmiddels is er een vrij uitvoerige historiografie ontstaan, waarin vanuit politiek, militair, economisch, cultureel of sociaal perspectief naar dienstplicht, disciplinering en dienstweigering wordt gekeken. Meuwese heeft de verdedigbare keuze gemaakt, hierop niet te diep in te gaan, maar zich in hoofdzaak tot de juridische kant van de zaak te beperken. Op p. 4 geeft hij een overzicht van de belangrijkste historische werken die deelaspecten van de dienstplicht behandelen. Deze lijst biedt een mooi handvat om enkele kernproblemen uit de Nederlandse dienstplichtgeschiedenis te introduceren die tevens de rijkdom aan thematieken illustreren.

 

De dienstplicht was het kind van de Frans Revolutie. Het idee dat niet een beroepsleger van de vorst, maar de ingezetenen van de staat verantwoordelijk waren voor de landsverdediging was een fundamentele breuk in de legervorming, die zich rond 1800 over grote delen van Europa verspreidde. De Loi Jourdan van 1798 vormde hiervoor de wettelijke basis. De tijd van beroepslegers, samengesteld uit soldaten van vele nationaliteiten was voorbij, de staat greep nu direct in het leven van haar eigen mannelijke burgers om deze tot militaire diensten te verplichten. Het zou de basis vormen voor de napoleontische massalegers, die Europa de eerste jaren van de negentiende eeuw beheersten. Daar waar de idealen van de Franse Revolutie in praktijk gebracht werden, kreeg de bevolking hier onherroepelijk mee te maken. Zo ook in Nederland. Recent historisch onderzoek maakt duidelijk dat de bevolking deze inperking op haar vrijheid niet zonder slag of stoot accepteerde. Zowel de studie van Joost Welten, In dienst voor Napoleons Europese droom. De verstoring van de plattelandssamenleving in Weert (2007) als van Johan Joor, De adelaar en het lam (2000) tonen aan hoeveel oppositie, tegenwerking en verzet er onder de Nederlandse bevolking was tegen deze Franse maatregel. Desondanks was in 1810, met de inlijving in het Franse Keizerrijk, de conscriptie een feit.

 

Dat het na het herstel van de Nederlandse onafhankelijkheid in 1813 onmogelijk bleek een krijgsmacht van voldoende omvang op basis van uitsluitend vrijwilligers te creëren, maakte behoud van de Franse maatregel een noodzakelijk kwaad. Waterloo (1815) was de eerste grote veldslag voor de Nederlandse dienstplichtigen. Dit proces van legervorming is door Herman Amersfoort in zijn proefschrift Tussen koning en kanton (1988) beschreven. 

 

De negentiende eeuw stond vooral in het teken van de discussie over de loting en de plaatsvervanging (remplacantenstelsel). Inmiddels was de jaarlijkse loting onder de achttienjarigen een soort rite de passage geworden voor Nederlandse jonge mannen. Eddy van Roon heeft in zijn boek Lotgevallen: De beleving van de dienstplicht door de Nederlandse bevolking in de negentiende eeuw (2013) de sociale beleving van dienstplicht in dorpen en steden in kaart gebracht. Velen ontsprongen de dans om daadwerkelijk te dienen omdat zij of vrijgeloot waren of een ander (remplaçant) in hun plaats lieten dienen. 

 

De kwestie van de rechtvaardiging van de mogelijkheid tot plaatsvervanging heeft in de negentiende eeuw decennialang de politieke en maatschappelijke discussie over dienstplicht gedomineerd. Ze toonde ook aan dat dienstplicht geen uitsluitend juridisch vraagstuk was, maar dat met de groeiende macht van het parlement en de uitbreiding van het kiesrecht, ze ook steeds meer een politieke lading kreeg, met nadrukkelijke voorstanders van afschaffing van de plaatsvervanging (vooral de liberalen) en verklaarde tegenstanders, vooral onder de confessionelen. Bovendien werd de vorm van dienstplicht ook als sociale kwestie beschouwd, omdat het ging over maatschappelijke ongelijkheid op basis van draagkracht.

 

De belangrijkste argumenten dienstplicht afkoopbaar te houden waren het economisch nut (er ging geld van de rijken naar de armen en de gegoede burgerjongens verloren geen jaar in het uniform, maar konden studeren) en de morele bescherming van de jeugd tegen het goddeloze kazerneleven, gekenmerkt door drankmisbruik, geslachtsziekten en leegloop. Hier tegenover stond het argument dat de landsverdediging, een nationale taak waarvan een ieder profiteerde, niet op de schouders van de armen afgewenteld mocht worden en dat als de gegoede burgerij het leger zou binnentreden, dat de militaire organisatie vanzelf van binnenuit zou hervormen. Dit zou bovendien de nationale eenheid bevorderen en het jaar onder de wapenen kon gebruikt worden om de mannelijke jeugd in ‘nationale zin’ te disciplineren (of zoals idealistische officieren dat zagen, in vaderlijke zin op te voeden tot nuttige staatsburgers) en te scholen – en zo van het socialisme weg te houden. Lichtend voorbeeld was Pruisen, dat veruit het beste leger van Europa bezat, gebaseerd op algemene dienstplicht. De eeuwwisseling bracht de beslissing: in 1898 sneuvelde de plaatsvervanging en in 1901 werd de omvang van het jaarlijks op te roepen contingent aanmerkelijk vergroot. Nederland ging de twintigste eeuw in met een relatief omvangrijk, op Duits voorbeeld georganiseerd leger van dienstplichtig soldaten en vrijwillig kader.

 

Meuwese inventariseert en becommentarieert in de hoofdstukken 3 en 4 de juridische kant van bovengeschetste ontwikkelingen. Nog nooit zijn die zo uitputtend verzameld. Hierbij wijs ik graag op hoofdstuk 19 uit het ook door Meuwese genoemde proefschrift van Ben Schoenmaker, Burgerzin en soldatengeest (2009). In dat hoofdstuk schetst Schoenmaker het historisch kader achter de ‘strijd’ tot verburgerlijking van de militaire strafrechtpleging. Juist met de invoering van algemene dienstplicht werd het leger ‘burgerlijker’ van karakter en dat zou uiteindelijke leiden tot een minder uitzonderlijke juridische positie van militairen; in zekere zin een voorafspiegeling van de strijd om rechten van dienstplichtigen uit de jaren zeventig en tachtig van de twintigste eeuw, toen van de legerorganisatie opnieuw een aansluiting bij maatschappelijke ontwikkelingen werd geëist – en gekregen.

 

In paragraaf 3 van hoofdstuk 7 behandelt Meuwese een bijzondere ontwikkeling uit het interbellum: de wettelijke regeling van dienstweigering. Dit verschijnsel was in en ten gevolge van de Eerste Wereldoorlog in Nederland in de belangstelling gekomen. Christen-pacifisten en antimilitaristen hadden gedurende de mobilisatie van 1914-1918, toen voortdurend tweehonderdduizend mannen paraat stonden om de neutraliteit te beschermen, oproepen tot dienstweigering gedaan en daarmee enig succes gehad. Zeshonderd militairen werden in deze jaren voor dienstweigering veroordeeld. Van een geïsoleerd en zeer kleinschalig verschijnsel werd dienstweigering een brandende kwestie, zeker in de jaren volgend op Troelstra’s mislukte revolutiepoging. Dienstweigeraars kregen nationale bekendheid en het proces tegen de meest vooraanstaande onder hen, Herman Groenendaal, kende in 1921 zelfs twee bijzondere primeurs: Groenendaal was de eerste hongerstaker in een Nederlandse gevangenis, waarop de autoriteiten met dwangvoeding reageerden, en de zaak leidde tot de eerste bomaanslag, gericht op het huis in Den Haag van de voorzitter van de krijgsraad die deze zaak behandelde. De pers had er de handen vol aan. Nooit eerder had het recht op dienstweigering zo in de publieke aandacht gestaan, zoals Meuwese terecht constateert (p. 365).

 

Uit de Groenendaal-commotie en de ervaringen uit de mobilisatiejaren kwam de dienstweigeringswet van 1923 voort, die Meuwese aan een uitvoerig betoog onderwerpt. Het thema was dan ook jarenlang voer voor heftige debatten onder juristen, politici en theologen. De wet verruimde de mogelijkheden op basis van gewetensbezwaren “van godsdienstige of zedelijke aard” militaire dienst te weigeren aanzienlijk, maar hield de deur potdicht als het ging om politiek gemotiveerde verzoeken. Uiteindelijk bleef het aantal dienstplichtigen dat op deze wet een beroep bleef, beperkt.

 

Hoofdstuk 8 over de Tweede Wereldoorlog behandelt een aantal onderwerpen die vaak weinig aandacht krijgen. Zo besteedt Meuwese twintig pagina’s (p. 406-426) aan allerlei vormen van troepenwerving tijdens de Duitse bezetting: de Nederlandse regering in ballingschap in Londen probeerde uit de Verenigde Staten, Canada, Zuid-Afrika en de Caraïbisch landsdelen soldaten te werven voor de opbouw van een Nederlandse krijgsmacht in Engeland. Ze hanteerde hiervoor de dienstplichtwetgeving en daaraan zat, zoals Meuwese uitlegt, een aantal staatsrechtelijke haken en ogen. Ook gaat dit hoofdstuk in op de militarisering van de koopvaardij  (vaarplicht), afgekondigd in 1940 en op de vrijwillige werving voor het Duitse leger in bezet Nederland. Bij deze laatste vorm van rekrutering was natuurlijk geen sprake van dienstplicht, juridische kwesties betroffen hier de berechting na de oorlog en het eventuele herstel van Nederlanderschap.

 

De gevechten in mei 1940 hebben een uitzonderlijke militair-strafrechtelijke zaak opgeleverd: de berechting door de krijgsraad te velde en direct aansluitend de executie van sergeant Meijer wegens desertie. Meijer, commandant van een eenheid pantserafweergeschut op de Grebbeberg verliet, nog voordat hij vijandcontact gehad had, op 11 mei met een aantal van zijn manschappen zijn stelling. In Loenen werd hij door de politie gearresteerd. Na een kort proces volgde op 12 mei de executie. Deze zaak is decennialang voer voor juristen geweest en Meuwese geeft een mooi en volledig overzicht op p. 430 – 442. Minder geslaagd beschouw ik Meuwese’s militaire analyse van de Nederlandse neutraliteit en de oorlogsvoorbereiding en gevechten van 1940 op p. 448 -452. Hij baseert zich hier bijna uitsluitend op het proefschrift van Hoff en Roitero uit 1995, dat op z’n minst een lauwe wetenschappelijke ontvangst heeft gekregen. Hoewel er veel kritiek mogelijk is op de Nederlandse regering en het militaire beleid, verdient het optreden wel een sterker betoog. In de bundel Tussen crisis en oorlog uit 1984 is door een aantal vooraanstaande historici er al op gewezen dat de neutraliteit niet de illusie van veiligheid inhield en dat impliciet de Nederlandse militaire en politieke leiding al had gekozen voor een aansluiting bij de Geallieerden in plaats van de verdediging op een mogelijke schending van het territoir aan alle zijden te baseren. De vijand kwam uit het oosten en daar was de voorbereiding op gericht. Dit was wezenlijk anders dan in 1914, toen de legerleiding in beginsel alle zee- en landgrenzen min of meer in dezelfde mate bedreigd achtte.

 

In 2014 promoveerde Coreline Boot op het boek Het leger onder vuur. De Koninklijke Landmacht en haar critici, 1945-1989. Samen met het standaardwerk over de landmacht tijdens de Koude Oorlog, Met de blik naar het Oosten van Ben Schoenmaker en Jan Hoffenaar (1994) biedt Boot het historische kader van veel van de  discussies die Meuwese in de hoofdstukken 10 en 11 beschrijft. Twee zaken licht ik graag uit deze zeer rijke hoofstukken uit: de wereldprimeur van een vakbond voor dienstplichtig militairen (VVDM, 1966) en de eerste serieuze poging het leger op vrijwillige basis te vullen, dus zonder dienstplicht: de staatscommissie van advies inzake personeelsvoorziening voor de krijgsmacht (1975-1978).

 

Meuwese noemt de paragraaf over de belangenorganisaties van dienstplichtigen “De handhaving van discipline in anti-autoritaire tijden”  (p. 591) en ziet in de opkomst van deze organisaties een parallel met het studentenprotest. Net als de universiteiten kreeg ook de krijgsmacht grote aantallen jongeren binnen de gelederen die kritischer en beter opgeleid waren dan voorheen. Dit kan gezien worden als een directe uitdaging aan een hiërarchische, traditionele organisatie als het leger. Binnen de krijgsmacht en de politiek was er zeker gehoor voor modernisering van gezags- en arbeidsverhoudingen, de vraag was hoe ver daarmee gegaan kon worden, zonder de inzetbaarheid van een geweldsinstrument aan te tasten en hoe snel dat moest gebeuren. De VVDM was, ondanks alle rechtszaken en protestacties ook een gesprekspartner van politiek en legerleiding en de legerleiding zag de noodzaak van aanpassing aan veranderde maatschappelijke opvattingen wel in. Discipline moest een moderne invulling krijgen. In de vroege jaren zeventig veranderde de krijgsmacht op de gebieden disciplinering en gewetensbezwaren en in haar relatie tot de samenleving snel en fundamenteel. 

 

De staatscommissie over de personeelsvoorziening die min of meer gelijktijdig aan de hoogtijjaren van de VVDM onder leiding van de katholieke politicus mr. Joep Mommersteeg (1917-1991) haar werk deed werd niet de opening naar het beroepsleger. De argumenten dat slechts een beperkt gedeelte van de jonge mannen de dienstplicht nog daadwerkelijk vervulde – het oude rechtsvaardigheidsbeginsel – en dat de groeiende complexiteit van de krijgsmacht langere dienstverbanden vroeg wogen uiteindelijk niet op tegen andere door de tijd heen veel gehoorde argumenten dat de werving van vrijwilligers een onzekere basis voor de krijgsmacht vormde en de kosten hoger zouden uitvallen. Hiermee liet de commissie vermeende praktische bezwaren prevaleren boven haar eigen overtuiging dat idealiter dienstplicht afgeschaft moest worden, daarvoor was twee decennia later, in een totaal veranderde internationale constellatie, wel de gelegenheid. Meuwese bespreekt deze episode van de staatscommissie op p. 572-573.

 

“Het boek is wat dikker geworden dan voorzien” noteert de auteur in zijn nawoord, maar we mogen de promotores, prof. mr. drs. B.P. Vermeulen, prof. dr. R.C.H. Lesaffer en prof. mr. Th. A. de Roos wel dankbaar zijn dat zij de promovendus deze vrijheid hebben geschonken. De Fundgrube die we nu ter beschikking hebben zal rechtshistorici, politiek historici, militair historici staatsrechtdeskundigen en anderen een rijkdom aan gegevens bieden en helpen bij herbezinning en nieuwe inzichten niet alleen over de militaire ‘dwang’  die de staat uitoefende in het verleden, maar ook inspireren breder de problematiek van staatsdwang en individuele vrijheid te agenderen. Dat is de missie van dit werk.

Strafrechtspraak

Dienstbevel en VGB

Strafrechtspraak

Rechtbank Gelderland

Militaire kamer

Uitspraak van 13 juni 2017

 

Voorzitter: mr. P.C. Quak , lid: mr. J. Barrau, militair lid: kolonel mr. H.C.M. Snellen

Dienstbevel en VGB

De militaire kamer veroordeelt een 29-jarige sergeant tot een werkstraf voor de duur van 60 uren voor het aan zijn schuld te wijten veroorzaken van zodanig lichamelijk letsel waardoor tijdelijke verhindering van beroepsbezigheden is ontstaan. De militaire kamer spreekt de sergeant vrij van het niet opvolgen van een dienstbevel.

1A. De inhoud van de tenlastelegging

Aan verdachte is, na een door de militaire kamer toegewezen vordering wijziging tenlastelegging, tenlastegelegd dat: 

hij als militair, in de rang/stand van sergeant, op of omstreeks 2 maart 2015, te of nabij Erbil, in elk geval in Irak, nadat verdachtes meerdere, luitenant [naam 1] , aan hem, verdachte, het  bevel/de bevelen had gegeven dat het pistool (Glock) alleen voor persoonlijke beveiliging en/of  alleen in noodgeval gebruikt mocht worden en/of het bevel had gegeven om (als instructeur) tijdens militaire trainingsoefening(en) en/of het onderrichten van lessen aan Peshmerga-strijders, in elk geval voor trainingsdoeleinden, geen gebruik te  maken van het (dienst)pistool (Glock 17) opzettelijk, althans in ernstige mate nalatig dat dienstbevel niet heeft opgevolgd, hierin bestaande dat hij, verdachte, toen aldaar tijdens een les  (Optreden Verstedelijkt Gebied) in de rol van oefenvijand van een eenheid  Peshmerga-strijders waarvan [naam 2] deel uitmaakte, een (dienst)pistool (Glock 17) ter hand heeft genomen en/of (zonder zich er  volledig van overtuigd te hebben dat dit pistool ongeladen was en er zich  geen patroon in het wapen bevond) dat pistool heeft gericht en/of gericht gehouden op voornoemde [naam 2] en/of daarna/daarbij de trekker van dat pistool heeft overgehaald en/althans een schot met dat pistool heeft gelost waarbij/waardoor voornoemde persoon door een patroon (in de borst en/of het bovenlichaam werd getroffen) terwijl daardoor levensgevaar voor een ander, te weten voor die [naam 2] , is ontstaan, althans levensgevaar voor die [naam 2] te duchten was; althans, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling leidt: hij op of omstreeks 2 maart 2015, te of nabij Erbil, in elk geval in Irak, roekeloos, in elk geval zeer, althans aanmerkelijk, onvoorzichtig en/of onoplettend, toen aldaar tijdens/bij een militaire training/oefening, waarbij hij, verdachte, als militair in de rang/stand van sergeant optrad als instructeur bij een les (Optreden Verstedelijkt Gebied) en/althans optrad als oefenvijand van een eenheid Peshmerga-strijders waarvan [naam 2] deel uitmaakte, (in strijd met een gegeven dienstbevel en/of in strijd met gemaakte afspraken met betrekking tot deze lessen/oefeningen) een dienstpistool (Glock 17) ter hand heeft genomen en/of (zonder zich er volledig van overtuigd te hebben dat dit pistool ongeladen was en er zich geen patroon in het wapen bevond) dat pistool heeft gericht en/of gericht gehouden op voornoemde [naam 2] en/of daarna/daarbij de trekker van het pistool heeft overgehaald en/althans een schot met dat pistool heeft gelost waarbij/waardoor voornoemde persoon door een patroon in de borst en/of buik, in elk geval in het lichaam, werd getroffen, waardoor het aan zijn, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat [naam 2] zwaar lichamelijk letsel, te weten een (in)schotwond in de buik/rechterborst, een (uit)schotwond in de linkerborst, een (in)schotwond en een (uit)schotwond in de (linker)arm heeft bekomen, althans zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke ziekte en/of verhindering in de uitoefening van de ambts- of beroepsbezigheden van deze was ontstaan.

1B. Geldigheid dagvaarding

Door de verdediging is aangevoerd dat de dagvaarding ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde nietig is nu in dit deel van de tenlastelegging onvoldoende omschreven is welke specifieke gedragingen verdachte heeft verricht waardoor sprake zou zijn van schuld.

De militaire kamer is van oordeel dat in de tenlastelegging voldoende concreet en duidelijk de gedragingen zijn omschreven waaruit volgens de steller van de tenlastelegging zou voortvloeien dat sprake is van schuld. In de tenlastelegging wordt immers als door verdachte begane gedragingen vermeld - onder meer - dat hij zijn dienstpistool ter hand heeft genomen, zonder zich er volledig van overtuigd te hebben dat dit pistool ongeladen was, dat hij dat pistool heeft gericht op [naam 2] en daarbij de trekker heeft overgehaald. De tenlastelegging voldoet dan ook aan de wettelijke vereisten. Het verweer wordt verworpen.

2. Overwegingen ten aanzien van het bewijs

Bevoegdheid1

De militaire kamer neemt de navolgende context van het tenlastegelegde in aanmerking. 

Vanuit Nederland werd een militaire bijdrage geleverd aan de internationale strijd tegen IS door het geven van trainingen aan Koerdische strijdkrachten in Irak. Ten tijde van het tenlastegelegde werden in Erbil trainingen “Optreden Verstedelijkt Gebied” (OVG) gegeven. Hierbij trainden de Nederlandse militairen de Koerdische Peshmerga-strijders in het uitvoeren van militaire operaties in dichtbewoonde en dichtbebouwde gebieden en in de wijze waarop deze gebieden worden vrijgemaakt van vijandelijke troepen. 

De militaire kamer is bevoegd kennis te nemen van strafbare feiten, door Nederlandse militairen begaan in de context van deze militaire bijdrage. 

 

De feiten

Op grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat, vastgesteld.

Op 2 maart 2015 vond in Erbil (Irak) een aantal militaire trainingen van Peshmerga-strijders (verder te noemen: trainees) plaats. Verdachte, destijds in de rang van sergeant, was op dat moment één van de Nederlandse hulptrainers en op 2 maart 2015 trad hij op als oefenvijand in het huis dat voor de oefening werd gebruikt (verder te noemen: OVG-woning). 

Verdachte heeft daartoe tijdens de eerste ochtendtraining van die dag gebruik gemaakt van zijn ongeladen Glock en daarbij de trekker overgehaald om de trainees door het laten horen van een mechanische klik te attenderen op hun fouten. 2Na afloop van de eerste training is verdachte even naar buiten gelopen en vervolgens teruggegaan in de OVG-woning. Tijdens de tweede training, omstreeks 11 uur, trad verdachte opnieuw op als oefenvijand en was hij daartoe aanwezig in een kamer op de eerste verdieping. [naam 2] (één van de trainees) liep de aangrenzende ruimte in en maakte daarbij volgens verdachte een fout. Verdachte wilde [naam 2] hierop attenderen en heeft daartoe zijn Glock gebruikt op dezelfde wijze als eerder die ochtend. Verdachte heeft de trekker overgehaald. Hierdoor ging een schot af.3 De bij dit schot afgevuurde kogelpunt heeft [naam 2] geraakt in de borststreek. [naam 2] heeft ten gevolge van de hierdoor opgelopen verwondingen gedurende enige tijd niet kunnen werken.4

 

Het standpunt van de officier van justitie 

De officier van justitie heeft gesteld dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het - als primair ten laste gelegde - opzettelijk niet opvolgen van een dienstbevel. Hiertoe heeft de officier van justitie aangevoerd dat na aankomst van de hoofdmacht in februari 2015 door de pelotonscommandant luitenant [naam 1] verschillende briefings zijn gegeven, waarbij door [naam 1] is verteld dat de Glock enkel ter persoonlijke beveiliging is en alleen in geval van nood mag worden gebruikt. De Glock mag niet worden gebruikt als oefenwapen voor de training. Deze instructie heeft te gelden als een dienstbevel en verdachte was bij deze briefings aanwezig, aldus de officier van justitie. Dat de avond voor het incident door verdachte en de (andere) trainers is gesproken over het gebruik van de Glock als instructiewapen, waarbij [naam 1] aanwezig was, maakt niet dat het dienstbevel is komen te vervallen. Verdachte was bekend met het dienstbevel, maar heeft desondanks de Glock als instructiewapen gebruikt waardoor hij opzettelijk het dienstbevel niet heeft opgevolgd. Hierdoor is levensgevaar voor het slachtoffer te duchten geweest, aldus de officier van justitie. 

 

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft verzocht verdachte vrij te spreken ten aanzien van het primair en subsidiair tenlastegelegde. Ten aanzien van het primair tenlastegelegde heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte in de veronderstelling was dat het was toegestaan om de Glock te gebruiken voor trainingsdoeleinden. Verdachte was niet op de hoogte van een door [naam 1] gegeven dienstbevel en ook getuigen hebben weersproken dat dit dienstbevel gegeven is. Bovendien waren zijn collega’s en meerderen op de hoogte van het feit dat hij zijn persoonlijk wapen, de Glock, gebruikte voor trainingsdoeleinden en heeft luitenant [naam 1] niet ingegrepen toen de voorafgaande avond gesproken werd over het gebruik van de Glock als instructiewapen. 

Ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde heeft de verdediging aangevoerd dat sprake was van een ongeluk. Verdachte heeft verklaard steeds de voorgeschreven veiligheidsmaatregelen te hebben genomen. Het enkele feit dat nu een schot uit het wapen is gekomen is onvoldoende om te spreken van schuld. Niet is gebleken dat verdachte welbewust onaanvaardbare risico’s heeft genomen. Verdachte heeft daarnaast ontkend op het slachtoffer te hebben gericht. 

Beoordeling door de militaire kamer 

 

Ten aanzien van het primair tenlastegelegde

De vraag die de militaire kamer dient te beantwoorden is of sprake was van een dienstbevel en zo ja, of verdachte dit bevel opzettelijk of door zijn schuld niet heeft opgevolgd. De militaire kamer heeft op basis van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting niet de overtuiging bekomen dat sprake is geweest van een dienstbevel. De militaire kamer overweegt daartoe het navolgende. 

 

Dienstbevel

Om in algemene zin te spreken van een dienstbevel als bedoeld in artikel 125 van het Wetboek van Militair Strafrecht moet in de eerste plaats sprake zijn van een bevel. Een bevel is een opdracht die geen algemene strekking heeft (zoals een dienstvoorschrift). Dit bevel moet betrekking hebben op enig militair dienstbelang. Verder moet het bevel zijn gegeven door een meerdere aan een mindere. En het moet de mindere tot wie het bevel is gericht, duidelijk zijn dat hem dit bevel is gegeven en wat van hem wordt verwacht. 

In december 2014 is de eerste Nederlandse trainersgroep naar Irak vertrokken. Verdachte maakte deel uit van deze groep. Tijdens de trainingen die vanaf die tijd zijn gegeven, was het niet ongebruikelijk om het eigen wapen als instructiewapen te gebruiken. Er gold geen regel dat het eigen wapen niet mocht worden gebruikt. Luitenant-Kolonel [naam 3] heeft ook aangegeven dat hij wist dat dit gebeurde en dat hij daar geen bezwaar tegen had.

In februari 2015 is de hoofdmacht in Irak gearriveerd. De pelotonscommandant [naam 1] (meerdere van verdachte) heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat hij aan zijn trainingsteam, waar verdachte deel van uitmaakte, heeft medegedeeld dat de Glock enkel dient voor persoonlijke beveiliging, alleen in nood mag worden gebruikt en dus niet mag worden gebruikt als oefenwapen voor de training. 

Deze verklaring van [naam 1] bij de rechter-commissaris vindt naar het oordeel van de militaire kamer geen steun in de overige bewijsmiddelen. Verdachte zelf heeft verklaard dat hij geen weet had van dergelijke mededelingen en dat hij zich niet kan herinneren dat hij aanwezig was bij het praatje van de pelotonscommandant nadat de hoofdmacht was gearriveerd. Daarnaast hebben de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] verklaard dat er geen afspraken gemaakt zijn over de wijze van attenderen - met of zonder gebruik van een wapen - van de trainees. 

De verdachte en getuigen hebben wel verklaard dat de algemene regel gold dat de Glock voor persoonlijke veiligheid was en alleen in geval van nood mocht worden gebruikt. De militaire kamer begrijpt deze regel echter in het kader van de geldende geweldsinstructie, volgens welke geweld alleen mag worden gebruikt in geval van zelfverdediging (nood). 

De militaire kamer heeft gelet op het voorgaande dan ook niet de overtuiging dat luitenant [naam 1] een dienstbevel heeft gegeven, zoals is omschreven in de tenlastelegging.

Het ontbreken van deze overtuiging wordt mede ingegeven door het feit dat de avond voor het incident tijdens een teambespreking is gesproken over het gebruik van de Glock tijdens de trainingen om de trainees te attenderen. Hierbij heeft verdachte aangegeven dat dit zeer effectief was, hetgeen impliceert dat verdachte zijn Glock al eerder op deze wijze heeft gebruikt. Luitenant [naam 1] was bij deze bespreking aanwezig en heeft hier volgens verdachte en de getuigen niet op gereageerd. Naar het oordeel van de militaire kamer zou het juist in de lijn der verwachting hebben gelegen dat, als [naam 1] een bevel had gegeven dat de Glock niet mocht worden gebruikt tijdens trainingen, [naam 1] hierop had gereageerd en zijn dienstbevel zou hebben herhaald. 

Nu de militaire kamer aldus niet de overtuiging heeft bekomen dat sprake was van een dienstbevel als bedoeld in art. 125 Wetboek van Militair Strafrecht, zal de militaire kamer verdachte vrijspreken van het primair tenlastegelegde. 

 

Ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde

Verdachte heeft tijdens een training een schot gelost met zijn dienstwapen waardoor [naam 2] gewond is geraakt. De vraag die de militaire kamer dient te beantwoorden is of verdachte daarbij roekeloos dan wel onvoorzichtig en/of onoplettend heeft gehandeld. 

De militaire kamer maakt uit de verklaring van getuige [getuige 3] en de verklaring van verdachte op dat verdachte tijdens de eerste ochtendtraining zijn Glock geheel ontladen had. Immers, [getuige 3] heeft gehoord dat verdachte tijdens die eerste training enkele malen een mechanische klik van een vuurwapen heeft laten horen en dit is slechts mogelijk bij een ongeladen vuurwapen. 

Bij de tweede ochtendtraining, omstreeks 11 uur, heeft verdachte op dezelfde wijze willen handelen, maar daarbij is het bewuste schot afgegaan. Dat betekent dat de Glock doorgeladen moet zijn geweest. Deze conclusie van de militaire kamer wordt bevestigd door de verklaring van verdachte dat hij na het schot het magazijn uit zijn Glock heeft verwijderd, de slede naar achteren heeft getrokken en dat hij de patroon die uit het wapen kwam nog heeft opgepakt.5

Naar het oordeel van de militaire kamer kan het niet anders zijn dan dat verdachte, na afloop van de eerste ochtendtraining, zijn Glock half heeft geladen door het magazijn te plaatsen. Voorts kan het naar het oordeel van de militaire kamer - gelet op de hierboven vermelde conclusie - niet anders zijn dan dat verdachte voorafgaand aan de tweede ochtendtraining het magazijn niet eerst heeft verwijderd. Hij heeft derhalve verzuimd te controleren of de Glock geheel ontladen was. 

 

Beoordeling van de mate van schuld

Van roekeloosheid in strafrechtelijke zin - waarvan de betekenis niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik daaronder wordt verstaan - is doorgaans slechts sprake in uitzonderlijke gevallen. Uit de vastgestelde feiten en omstandigheden zal daartoe moeten kunnen worden afgeleid dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen en dat hij zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn. Naar het oordeel van de militaire kamer is in de onderhavige situatie geen sprake geweest van roekeloosheid in deze betekenis.

Om overigens tot een bewezenverklaring van ‘schuld’ in de zin van artikel 308 Wetboek van Strafrecht te komen, is vereist dat de verdachte zich zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig of onachtzaam heeft gedragen. Hiervoor geldt dat in ieder geval sprake moet zijn van een aanmerkelijke mate van (verwijtbare) onvoorzichtigheid. 

Bij de beoordeling hiervan komt het aan op het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij wordt opgemerkt dat niet enkel uit de ernst van de gevolgen van het incident kan worden afgeleid dat sprake is van schuld als bedoeld in artikel 308 Wetboek van Strafrecht.

Bij de beoordeling van de mate van schuld in deze strafzaak gaat de militaire kamer uit van het navolgende.

Verdachte was ervan op de hoogte dat niet alle (hulp-)trainers gebruik maakten van de Glock voor instructiedoeleinden. Hij wist ook dat dergelijk gebruik onderwerp van discussie was. Desondanks heeft hij ervoor gekozen om zijn Glock te gebruiken voor het laten horen van een mechanische klik. Dat betekent dat verdachte hiertoe een bewuste keuze heeft gemaakt. 

Als getraind militair wist verdachte ook dat de mechanische klik slechts dan kan worden geproduceerd als het wapen ongeladen is. Immers, voor het produceren van de klik is nodig dat de slede naar achteren wordt getrokken. Indien daarbij het wapen half geladen is, zou door het naar achteren trekken van de slede een patroon in de kamer komen, hetgeen leidt tot een schot als de trekker wordt overgehaald. Het is een feit van algemene bekendheid dat het lossen van een schot gevaarlijk is.

Nu de verdachte bovendien ervoor heeft gekozen om zijn Glock op genoemde wijze te gebruiken tijdens een training in een besloten ruimte, rustte op verdachte een bijzondere zorgplicht om zich ervan te vergewissen dat er geen schot kon afgaan. Die bijzondere zorgplicht heeft verdachte naar het oordeel van de militaire kamer in ernstige mate geschonden. 

Door de verdediging is nog aangevoerd dat verdachte zijn Glock niet had gericht op [naam 2] . 

De militaire kamer overweegt hieromtrent dat verdachte heeft verklaard dat hij zijn wapen door de (deur)opening tussen de kamer waarin hij zich bevond en de aangrenzende ruimte waar hij de trainees verwachtte, heeft gericht op de uiterste benedenhoek in de aangrenzende ruimte. Op het moment dat [naam 2] zich vertoonde in die (deur)opening, heeft verdachte de trekker overgehaald. Op dat moment bewoog [naam 2] zich in het schootsveld van de Glock6, te weten tussen de plaats waar verdachte stond en de uiterste benedenhoek in de aangrenzende ruimte. Verdachte had, gelet op de omstandigheden ter plaatse, ook rekening moeten houden met de mogelijkheid dat [naam 2] zich in de richting van het schootsveld zou bewegen.

De militaire kamer is van oordeel dat onder deze omstandigheden sprake is geweest van het richten van het wapen op de persoon die zich in die (deur)opening zou vertonen. In dit geval was dat [naam 2] . 

De militaire kamer komt op grond van voormelde overwegingen tot het oordeel dat verdachte niet alleen zeer onachtzaam is geweest door zich niet ervan te vergewissen dat zijn wapen ongeladen was, maar ook zeer onvoorzichtig is geweest door zijn wapen op [naam 2] te richten op het moment dat verdachte de trekker overhaalde.

 

Beoordeling van het letsel

Met de officier van justitie en de verdediging is de militaire kamer van oordeel dat het letsel dat verdachte door zijn handelen heeft veroorzaakt niet valt aan te merken als zwaar lichamelijk letsel. De militaire kamer zal verdachte dan ook voor dit deel van het subsidiair tenlastegelegde vrijspreken. De militaire kamer is wel van oordeel dat verdachte zodanig lichamelijk letsel heeft veroorzaakt dat daardoor [naam 2] tijdelijk zijn beroepsbezigheden niet heeft kunnen uitoefenen. 

 

Conclusie

De militaire kamer neemt nog in aanmerking dat verdachte heeft gehandeld in de uitoefening van zijn militaire taken en acht het subsidiair tenlastegelegde overtuigend bewezen zoals hieronder vermeld.

3 Bewezenverklaring

Naar het oordeel van de militaire kamer is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, te weten dat: 

hij op of omstreeks 2 maart 2015, te of nabij Erbil, in elk geval in Irak, roekeloos, in elk geval zeer, althans aanmerkelijk, onvoorzichtig en/ofonoplettend, 

toen aldaar tijdens/bij een militaire training/oefening, waarbij hij, verdachte, als militair in de rang/stand van sergeant optrad als instructeur bij een les (Optreden Verstedelijkt Gebied) en/althans optrad als oefenvijand van een eenheid Peshmerga-strijders waarvan [naam 2] deel uitmaakte, (in strijd met een gegeven dienstbevel en/of in strijd met gemaakte afspraken met betrekking tot deze lessen/oefeningen), 

een dienstpistool (Glock 17) ter hand heeft genomen en/of (zonder zich er volledig van overtuigd te hebben dat dit pistool ongeladen was en er zich geen patroon in het wapen bevond) dat pistool heeft gericht en/of gericht gehouden op voornoemde [naam 2] en/of daarna/ daarbij de trekker van het pistool heeft overgehaald en/althans een schot met dat pistool heeft gelost waarbij/

waardoor voornoemde persoon door een patroon in de borst en/of buik, in elk geval in het lichaam werd getroffen, waardoor het aan zijn, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat [naam 2] zwaar lichamelijk letsel, te weten een (in)schotwond in de buik/rechterborst, een (uit)schotwond in de linkerborst, een (in)schotwond en een (uit)schotwond in de (linker)arm heeft bekomen, althans zodanig lichamelijk letsel heeft bekomen dat daaruit tijdelijke ziekte en/of verhindering in de uitoefening van de ambts- of beroepsbezigheden van deze [naam 2] was ontstaan.

Voor zover er in de tenlastelegging kennelijke taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn die fouten verbeterd. Verdachte is daardoor niet in zijn verdediging geschaad.

Wat meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard, is niet bewezen. 

Verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

4 De kwalificatie van het bewezenverklaarde

Het subsidiair bewezenverklaarde levert op:

Aan zijn schuld te wijten zijn dat een ander zodanig lichamelijk letsel bekomt dat daaruit tijdelijke verhindering van zijn beroepsbezigheden ontstaat, terwijl het feit wordt gepleegd in de uitoefening van enig ambt of beroep.

5 De strafbaarheid van het feit

Het feit is strafbaar.

6 De strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit.

7 Overwegingen ten aanzien van straf en/of maatregel

Het standpunt van de officier van justitie 

De officier van justitie heeft geëist dat verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 160 uren.

 

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft verzocht verdachte schuldig te verklaren zonder oplegging van een straf of maatregel of te volstaan met een geheel voorwaardelijke geldboete of werkstraf. Hiertoe heeft de verdediging aangevoerd dat sprake was van een ongeluk en dat het slachtoffer is hersteld. Het slachtoffer neemt verdachte ook niets kwalijk. Daarnaast is verdachte gerepatrieerd na het incident. Hierna heeft hij hulp gezocht bij de MGGZ en is hij behandeld voor PTSS-klachten. Verdachte is een zeer gewaardeerde en plichtsgetrouwe militair en is nog steeds werkzaam bij Defensie. De verdediging heeft tevens verzocht rekening te houden met het beleid binnen Defensie ten aanzien van de verklaring van geen bezwaar (‘VGB’). 

De officier-raadsman heeft hieraan toegevoegd dat de zaak al lang boven het hoofd van verdachte hangt waardoor verdachte onnodig lang in onzekerheid is gehouden. Bovendien wordt verdachte al die tijd al geconfronteerd met deze zaak op het werk. Van medewerkers binnen Defensie wordt verwacht dat zij meedenken en een goed product leveren. Dat is juist wat verdachte op 2 maart 2015 heeft gedaan door pro-actief mee te denken over de meest effectieve wijze van trainen, dit te delen met collega’s en ook toe te passen. 

 

Beoordeling door de rechtbank 

De militaire kamer heeft bij de bepaling van de op te leggen straf rekening gehouden met de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, de omstandigheden waaronder dit is begaan, de persoon en de omstandigheden van de verdachte zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, waarbij onder meer is gelet op het uittreksel uit het justitieel documentatieregister, gedateerd 2 mei 2017, en een brief van de huidige commandant van verdachte.

 

De militaire kamer overweegt in het bijzonder het navolgende. 

Tijdens een training van Peshmerga-strijders trad verdachte op als oefenvijand. Daarbij heeft hij gebruik gemaakt van zijn persoonlijk wapen, de Glock 17, als instructiewapen. Door zijn eigen nalatigheid is een schot afgegaan waardoor één van de Koerdische trainees in het bovenlichaam is geraakt. Verdachte heeft een ernstige fout gemaakt door onvoldoende te controleren of zijn wapen ongeladen was en desondanks dat wapen te gebruiken als instructiewapen. 

Het slachtoffer moest wegens zijn schotverwondingen geopereerd worden en heeft hierdoor een tijd zijn normale bezigheden niet kunnen uitoefenen. De militaire kamer neemt in aanmerking dat de gevolgen van het handelen van verdachte ook veel ernstiger hadden kunnen zijn.

Hoewel de militaire kamer zich realiseert dat verdachte dit gevolg nooit heeft gewild, had verdachte - ook gelet op zijn professie als beroepsmilitair - zich ervan bewust dienen te zijn dat het oefenen met een vuurwapen grote risico’s met zich kon brengen. Het was dan ook de verantwoordelijkheid van verdachte om absoluut zeker te weten dat het wapen ongeladen was en hiertoe alle noodzakelijke handelingen te verrichten, zodat de training op een veilige manier kon verlopen. 

De militaire kamer weegt anderzijds mee dat verdachte contact heeft opgenomen met het slachtoffer om zijn excuses aan te bieden. Ook op verdachte zelf heeft dit incident een grote impact gehad. Verdachte is na het incident gerepatrieerd naar Nederland. In Nederland heeft verdachte zelfstandig hulp gezocht bij de MGGZ. Het incident heeft binnen de militaire context plaats gevonden en verdachte is - en zal in de toekomst blijvend worden – geconfronteerd met zijn handelen. Inmiddels is verdachte binnen de Defensie-organisatie weer werkzaam als instructeur en toont daarbij een hoog veiligheidsbewustzijn, mede door het incident in Irak. De huidige commandant van verdachte heeft aangegeven dat verdachte een zeer goede werknemer is die zijn werk op zorgvuldige en nauwgezette wijze uitvoert. 

De militaire kamer concludeert dat verdachte zich sinds dit incident in maart 2015 op positieve wijze heeft opgesteld en overweegt dat oplegging van een zodanige straf dat verdachte alsnog zijn baan bij Defensie zou verliezen, disproportioneel zou zijn. 

De militaire kamer houdt er daarnaast rekening mee dat het (te) lang geduurd heeft voordat de zaak inhoudelijk is behandeld. Al die tijd heeft deze zaak boven verdachtes hoofd gehangen. 

De militaire kamer is van oordeel dat alles afwegend een werkstraf voor de duur van 60 uren passend is. Dit is een lagere straf dan geëist door de officier van justitie omdat de militaire kamer tot een andere bewezenverklaring komt dan de officier van justitie en meer rekening houdt met de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Een schuldigverklaring zonder oplegging van straf of een geheel voorwaardelijke straf, zoals bepleit door de verdediging, doet naar het oordeel van de militaire kamer geen recht aan de ernst van het feit.

De militaire kamer is van oordeel dat het in beslag genomen en nog niet terug gegeven voorwerp (Glock 17) aan de redelijkerwijs rechthebbende moet worden teruggegeven. 

8 De toegepaste wettelijke bepalingen

De beslissing is gegrond op de artikelen 22c, 22d, 308 en 309 van het Wetboek van Strafrecht.

relaties4

9 De beslissing

De meervoudige militaire kamer:

• spreekt verdachte vrij van het primair ten laste gelegde feit;

• verklaart bewezen dat verdachte het subsidiair ten laste gelegde feit, zoals vermeld onder punt 3, heeft begaan;

• verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij;

• verstaat dat het aldus bewezenverklaarde oplevert het strafbare feit zoals vermeld onder punt 4;

• verklaart verdachte hiervoor strafbaar;

• veroordeelt verdachte wegens het bewezenverklaarde tot het verrichten van een werkstraf gedurende 60 (zestig) uren.

 

Bepaalt dat deze werkstraf binnen 1 (één) jaar na het onherroepelijk worden van dit vonnis moet worden voltooid.

 

De termijn binnen welke de werkstraf moet worden verricht, wordt verlengd met de tijd dat de veroordeelde rechtens zijn vrijheid is ontnomen alsmede met de tijd dat hij ongeoorloofd afwezig is.

 

Beveelt dat, voor het geval de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren verricht, vervangende hechtenis zal worden toegepast.

Stelt deze vervangende hechtenis vast op 30 (dertig) dagen.

 

Beveelt de teruggave van het in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerp, te weten Glock17, aan degene die redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt. 

Naschrift

Door majoor mr. J.J.M. van Hoek

 

Een Peshmerga-strijder raakt zwaar gewond tijdens een training in het optreden in verstedelijkt gebied. Op de bewuste trainingsochtend treedt verdachte op als oefenvijand en gebruikt daarbij zijn persoonlijk wapen (Glock) als instructiewapen. Verdachte maakt daarbij de fout om voor het gebruik van zijn wapen niet te controleren of deze ongeladen is. Op het moment dat de Peshmerga-strijder de ruimte binnentreedt waar verdachte zich als oefenvijand heeft verscholen, haalt verdachte de trekker van zijn pistool over en lost daarbij onbedoeld een schot. De kogel treft de Peshmerga-strijder in diens borst.

 

Het Openbaar Ministerie verwijt verdachte primair dat hij opzettelijk, althans in ernstige mate nalatig, een dienstbevel niet heeft opgevolgd waardoor levensgevaar is ontstaan of te duchten is geweest voor de Peshmerga-strijder. Volgens de tenlastelegging hield het dienstbevel in dat de Glock alleen mocht worden gebruikt ter persoonlijke beveiliging en dan alleen in geval van nood. Het dienstpistool mocht niet worden gebruikt voor trainingsdoeleinden.

De pelotonscommandant zou dit dienstbevel hebben gecommuniceerd tijdens een briefing. Het Openbaar Ministerie stelt dat verdachte bij deze briefing aanwezig is geweest, maar verdachte blijkt zich deze briefing niet te kunnen herinneren. Drie getuigen verklaren dat afspraken over de wijze van attenderen van de trainees tijdens de training – met of zonder wapen – ontbraken. Op de avond voorafgaand aan het incident heeft een teambespreking plaatsgevonden waarbij het gebruik van de Glock als middel om de trainees te attenderen, is besproken. Verdachte heeft  zich tijdens deze bespreking positief uitgelaten over de effectiviteit hiervan. De pelotonscommandant was bij deze bespreking aanwezig, maar heeft hier volgens verdachte en de getuigen niet op gereageerd. Evenmin heeft de pelotonscommandant zijn dienstbevel herhaald. Voor de militaire kamer is dit samenstel van omstandigheden aanleiding om verdachte vrij te spreken van het primair tenlastegelegde. Het ontbreekt de militaire kamer aan de overtuiging dat is voldaan aan het eerste bestanddeel van het begrip dienstbevel als bedoeld in artikel 125 WMSr, namelijk dat een bevel was gegeven.

 

De militaire kamer stelt vast dat het verdachte duidelijk was dat de Glock voor persoonlijke veiligheid was en alleen in geval van nood mocht worden gebruikt. Deze regel koppelt de militaire kamer terecht aan de geldende geweldsinstructie. Het gebruik van de Glock als instructiewapen staat los van de geweldsinstructie en de daarin opgenomen geweldsbevoegdheden en ge- of verboden. Ik kan de pelotonscommandant dan ook niet volgen als hij in zijn verklaring bij de rechter-commissaris aangeeft dat het wapen alleen voor persoonlijke beveiliging was bedoeld en dan de gevolgtrekking maakt dat het wapen dús niet als instructiemiddel voor een training mag worden gebruikt.

 

Niets is vreemd aan het gebruik van dienstwapens tijdens een militaire training, maar aan dit gebruik worden dan wel voorwaarden en veiligheidsvoorschriften gekoppeld. In deze zaak ontbreekt het daaraan. Uit het feit dat tijdens de teambespreking zich een discussie ontspon over het gebruik van de Glock tijdens de training van de Peshmerga, leid ik af dat het gebruik van de Glock binnen het team geen gemeengoed was. Bovendien kan in de uitspraak worden gelezen dat niet alle instructeurs van dit instructiemiddel gebruik hebben gemaakt. Het is niet duidelijk of en zo ja, welke afspraken tijdens de teambespreking zijn gemaakt over het gebruik van de Glock, maar het laat zich raden dat iedereen het uitgangspunt voor ogen zal hebben gehad de trainee te attenderen met een ongeladen wapen.

 

De militaire kamer stelt vast dat tijdens de eerste ochtendtraining de Glock ongeladen is geweest. Daaruit trekt de militaire kamer de conclusie dat verdachte zijn wapen na deze training half heeft geladen door het patroonmagazijn te plaatsen en dat hij heeft verzuimd om voorafgaand aan de tweede ochtendtraining dit magazijn weer te verwijderen. Ik meen dat verdachte hiermee een dienstvoorschrift heeft geschonden. Het handboek militair land (-E&T-02.1) schrijft immers (dwingend) voor dat de veiligheidsmaatregelen moeten worden getroffen bij het in gebruik nemen van een wapen. De vraag is waarom de officier van justitie in dit geval niet een overtreding van een dienstvoorschrift als bedoeld in artikel 137 WMSr ten laste heeft gelegd. Deze delictsomschrijving past bij de kern van het verwijt dat verdachte in deze zaak kan worden gemaakt.

 

In deze zaak voert de verdediging het “VGB-strafmaatverweer” om te voorkomen dat een veroordeling zal leiden tot intrekking van de verklaring van geen bezwaar (VGB). De militaire kamer geeft zich rekenschap van dit beleid en oordeelt onomwonden dat het verlies van de baan vanwege een veroordeling in dit geval disproportioneel zou zijn. Vanzelfsprekend moet de strafrechter bij het opleggen van een straf rekening houden met de persoonlijke omstandigheden van verdachte en het mogelijke verlies van een baan is daar onderdeel van. Hoewel ik het standpunt van de militaire kamer deel, meen ik dat in de situatie dat een strafrechtelijke veroordeling aanleiding kan geven voor ontslag de verantwoordelijkheid met betrekking tot de beantwoording van de proportionaliteitsvraag bij Defensie ligt en de rechterlijke toets van de beslissing ter zake bij de bestuursrechter. Ik sluit me dan ook aan bij Vink waar hij in de vorige aflevering van dit tijdschrift in zijn naschrift bij de uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 december 2016 stelt dat het in het licht van de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige militair straf(proces)recht (Kamerstukken II 1980-81, 16 813 (R1165), nr. 5, p. 49-52) de bemoeienis van de strafrechter met rechtspositionele consequenties opmerkelijk is. De wetgever bestempelde die bemoeienis als ongewenst, onder meer omdat de strafrechter op grond van hetzelfde feitencomplex tot een ander oordeel zou kunnen komen dan zijn werkgever, dan wel de bestuursrechter, wat betreft de handhaafbaarheid van de veroordeelde binnen Defensie. Net als bij de militaire kamer van het hof kruipt ook bij de militaire kamer van de rechtbank het bloed kennelijk waar het volgens de parlementaire stukken niet gaan kan door een standpunt in te nemen over de gevolgen van een veroordeling voor de intrekking van de VGB. Wel meen ik dat de uitspraak positief kan bijdragen aan de doorontwikkeling van het huidige defensiebeleid inzake de VGB. Overigens stel ik vast dat verdachte uiteindelijk is veroordeeld voor een misdrijf dat niet binnen het ‘harde’ regime van artikel 2, eerste lid Beleidsregel veiligheidsonderzoeken Defensie valt. Het misdrijf dat door de militaire kamer wettig en overtuigend bewezen wordt geacht, betreft immers niet een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een mogelijke gevangenisstraf van drie jaar of meer is gesteld. De kans dat in een geval als deze een intrekking van de VGB plaatsvindt op basis van artikel 2, vierde lid van genoemde Beleidsregel lijkt me bijzonder klein.

relaties1

Bestuursrechtspraak

De functie-onthouding

Bestuursrechtspraak

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige Kamer

Uitspraak van 13 juli 2017

ECLI:NL:CRVB:2017:2432

 

Voorzitter: mr. T.G.M. Simons, leden: mr. B.J. van de Griend en mr. J.E.M. Polak

De functie-onthouding

Een militair had zich schuldig gemaakt aan  militaire joyriding, terwijl hij uit hoofde van zijn functie juist belast was met de handhaving van het beleid op dit punt . Op grond hiervan werd hem een rechtspositionele maatregel opgelegd, namelijk dat hij gedurende tien jaar niet in aanmerking zou komen voor een functie in de naast hogere rang. De rechtbank verklaarde het beroep tegen het in bezwaar gehandhaafde besluit ongegrond. De Raad constateert net als de rechtbank dat het AMAR geen grondslag biedt om een individuele militair bij voorbaat en categoriaal (bepaalde) functies niet toe te wijzen. In tegenstelling tot de rechtbank oordeelt de Raad echter dat het legaliteitsbeginsel zich verzet tegen het aannemen van een buitenwettelijke bevoegdheid van de minister om in het kader van de ambtelijke rechtsverhouding met het oog op het te allen tijde goed kunnen functioneren van de krijgsmacht, ten aanzien van militair alle rechtspositionele maatregelen te treffen die daardoor nodig zijn, tenzij uit een (rechtspositioneel) voorschrift anders voortvloeit. Derhalve vernietigt de Raad het bestreden besluit. Met het oog op finale geschilbeslechting suggereert de Raad vastlegging van verweten gedragingen in een ambtsbericht. 

 

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 12 april 2016, 15/6863 (aangevallen uitspraak)

 

Partijen:

[appellant] te [woonplaats] (appellant)

de Minister van Defensie (minister)

PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. N.I. van Os hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 maart 2017. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Van Os en de minister door mr. R.A.W.C. Naalden.

OVERWEGINGEN

1.1. Appellant is werkzaam bij de Koninklijke Marine. Met ingang van juli 2014 is hij bevorderd tot [rang] en geplaatst in de functie van [functie] . Het Bureau Transport, waar appellant werkzaam is, is onder meer verantwoordelijk voor het beheer van de dienstvoertuigen en voor de handhaving van de naleving van de geldende voorschriften voor het gebruik van dienstvoertuigen zoals neergelegd in de Bekendmaking [..] nr. 019/2013 van 3 december 2013.

 

1.2. Bij besluit van 18 november 2014, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 27 augustus 2015, heeft de minister aan appellant de rechtspositionele maatregel opgelegd dat hij tot 1 december 2024 niet in aanmerking zal komen voor een functie in de naast hogere rang. Daaraan is ten grondslag gelegd dat appellant op 16 oktober 2014 in strijd met de geldende voorschriften en zonder voorafgaande toestemming een dienstvoertuig heeft gebruikt voor privé doeleinden, te weten de verhuizing van zijn inboedel, en daarbij de hulp van een ondergeschikte (een korporaal) heeft ingeroepen door deze te vragen met een dienstvoertuig te komen om hem te helpen. Daarbij is betrokken dat appellant tevoren overleg heeft gehad met het Hoofd Transport, zijn directe leidinggevende, en dat deze uitdrukkelijk aan appellant heeft laten weten geen toestemming te verlenen voor het gebruik van een dienstvoertuig. Verder wordt appellant verweten dat hij op de dag van de verhuizing in strijd met de waarheid tegen de Commandant der Zeemacht in [plaats]d, die hem ter plekke aansprak, heeft gezegd dat hij toestemming had voor het gebruik van een dienstvoertuig voor de verhuizing van zijn inboedel.

 

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het besluit van 27 augustus 2015 ongegrond verklaard.

 

3. Appellant heeft zich in hoger beroep op de hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.

 

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

 

4.1. Partijen verschillen op zichzelf niet van mening over de feiten. Appellant heeft nog aangevoerd dat zijn uitlating tegenover de Commandant der Zeemacht in [plaats] moet worden gezien als een schrikreactie. Dat neemt echter niet weg dat appellant op dat moment in strijd met de waarheid heeft verklaard. Voor zover bij het aan appellant gemaakte verwijt tevens is betrokken het e-mailbericht dat hij op de avond van de bewuste dag aan het Hoofd Transport heeft gestuurd, overweegt de Raad dat daarvoor onvoldoende grond is, omdat het daarin vermelde niet meer inhoudt dan een weergave van het gebeurde op die dag en niet kan worden aangemerkt als een nieuwe verklaring in strijd met de waarheid.

 

4.2. De Raad ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag wat de bevoegdheidsgrondslag van de opgelegde rechtspositionele maatregel is.

 

4.2.1. Paragraaf 2 (Functietoewijzing) van hoofdstuk 3 (Opleiding, functietoewijzing en bevordering alsmede functie- en loopbaanbegeleiding) van het Algemeen Militair Ambtenarenreglement (AMAR) bevat - voornamelijk procedurele - bepalingen over de toewijzing van functies aan individuele militairen. Ingevolge artikel 17, eerste lid, van het AMAR geschiedt functietoewijzing en ook ontheffing uit een functie door de minister. In artikel 17, tweede lid, van het AMAR is bepaald dat de functie in beginsel voor minimaal twee jaar en maximaal drie jaar wordt toegewezen en dat de duur van de functievervulling met instemming van de militair kan worden verlengd tot een maximum van vijf jaar.

Artikel 18 van het AMAR biedt individuele militairen de mogelijkheid hun voorkeur voor een of meer functies kenbaar te maken en verplicht daartoe de minister tot bekendstelling van beschikbare functies. Artikel 20 van het AMAR geeft voorschriften over de totstandkoming van de beslissing tot toewijzing van een beschikbare functie.

 

4.2.2. De minister stelt zich met betrekking tot de bevoegdheidsgrondslag primair op het standpunt dat, waar de bepalingen van paragraaf 2 van hoofdstuk 3 van het AMAR hem uitdrukkelijk de bevoegdheid toekennen om aan individuele militairen functies toe te wijzen, zij hem ook de als het ware "omgekeerde" bevoegdheid toekennen om het toewijzen van functies aan individuele militairen te weigeren. Dat laatste hoeft volgens de minister niet per concrete functie, maar mag ook categoriaal, in die zin dat ten aanzien van een individuele militair kan worden beslist dat deze (voor een bepaalde periode) wordt uitgesloten van toewijzing van (naast) hogere functies.

 

4.2.3. De Raad volgt, met de rechtbank, de minister niet in zijn primaire standpunt. De artikelen 17 tot en met 20 van het AMAR zien onmiskenbaar op de reguliere toewijzing van concrete en specifieke functies. Voor het aannemen van de door de minister voorgestane bevoegdheid om aan een individuele militair bij voorbaat en categoriaal (bepaalde) functies niet toe te wijzen, bieden zij dan ook geen grondslag. Deze bepalingen zijn ook niet zonder grond opgenomen in een afzonderlijke paragaaf "Functietoewijzing". Het inzetten daarvan om te voorzien in een door de minister kennelijk ervaren leemte in de hem ten dienste staande (sanctie)bevoegdheden kan - ook - om die reden niet worden aanvaard.

 

4.2.4. Subsidiair stelt de minister zich op het standpunt dat hij in het kader van de ambtelijke (militaire) rechtsverhouding met het oog op het te allen tijde goed kunnen functioneren van de krijgsmacht, ten aanzien van een militair alle rechtspositionele maatregelen mag treffen die daarvoor nodig zijn, tenzij uit een wettelijk (rechtspositioneel) voorschrift anders voortvloeit.

 

4.2.5. De Raad volgt, anders dan de rechtbank, de minister ook niet in zijn subsidiaire standpunt. Voor het aannemen van een bevoegdheid van de minister om - kort gezegd - ten aanzien van een individuele militair alle rechtspositionele maatregelen te treffen die voor het goed functioneren van de krijgsmacht noodzakelijk worden geacht, biedt de geldende regelgeving geen grondslag. De rechtsstatelijke regel dat een bestuursorgaan in elk geval voor zover het belastend optreden betreft slechts beschikt over die bevoegdheden die hem bij of krachtens de wet uitdrukkelijk zijn toegekend (het legaliteitsbeginsel) verzet zich tegen het aanvaarden van een buitenwettelijke bevoegdheid als door de minister voorgestaan.

 

4.2.6. Dit betekent dat voor het besluit van 27 augustus 2015 geen bevoegdheidsgrondslag bestaat. De rechtbank heeft daarom het beroep ten onrechte ongegrond verklaard. De Raad zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, allereerst het beroep gegrond verklaren en het besluit van 27 augustus 2015 vernietigen.

 

4.3. Aansluitend overweegt de Raad met het oog op de definitieve beslechting van het geschil het volgende.

 

4.3.1. In artikel 28c, eerste lid, van het AMAR, opgenomen in paragraaf 4 (Functie- en loopbaanbegeleiding) van hoofdstuk 3, is bepaald dat gegevens betreffende gedragingen of omstandigheden van een militair (door de minister) schriftelijk kunnen worden vastgelegd in een ambtsbericht. Ingevolge artikel 28c, vijfde lid, van het AMAR kan een ambtsbericht gedurende een periode van ten hoogste zes jaar na de vaststelling worden meegewogen bij een te nemen rechtspositioneel besluit.

 

4.3.2. De aan appellant verweten gedragingen, zoals weergegeven onder 1.2 en met inachtneming van de precisering onder 4.1, rechtvaardigen een reactie van de minister. De weg van het militaire tuchtrecht is niet gevolgd en is gelet op artikel 53 van de Wet militair tuchtrecht inmiddels afgesloten. Ter zitting heeft de minister bevestigd de weg van een ontslag op een van de gronden, bedoeld in artikel 39, tweede lid, aanhef en onder j tot en met l, van het AMAR niet te willen volgen. Met inachtneming hiervan is het aan de minister om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. De Raad acht het vastleggen van de aan appellant

- terecht - verweten gedragingen in een ambtsbericht als bedoeld in artikel 28c van het AMAR een passende reactie en acht, uitgaande van 1 december 2014 als datum van vaststelling, zes jaar een aanvaardbare termijn voor het meewegen daarvan bij ten aanzien van appellant te nemen rechtspositionele besluiten.

 

4.3.3. Voor de goede orde wijst de Raad erop dat in de nieuwe beslissing op bezwaar allereerst het besluit van 18 november 2014 moet worden herroepen en tot slot ook moet worden beslist op het verzoek om vergoeding van de kosten van het bezwaar.

 

4.4. De Raad zal bepalen dat een - onverhoopt - beroep tegen de nieuwe beslissing op bezwaar uitsluitend bij de Raad kan worden ingesteld.

 

4.5. De Raad ziet ten slotte aanleiding de minister te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep, begroot op € 1.980,- voor verleende rechtsbijstand.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 27 augustus 2015 gegrond en vernietigt dat besluit;

- bepaalt dat de minister met inachtneming van de aanwijzingen in deze uitspraak een nieuwe

beslissing neemt op het bezwaar van appellant tegen het besluit van 18 november 2014;

- bepaalt dat uitsluitend bij de Raad beroep kan worden ingesteld tegen de nieuwe beslissing

op bezwaar;

- veroordeelt de minister in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep tot

een bedrag van € 1.980,-;

- bepaalt dat de minister aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht

van € 418,- vergoedt.

Naschrift

Door mr. N. Hummel

 

 

1. Deze uitspraak bevestigt de harde lijn van de Centrale Raad van Beroep dat maatregelen die het niveau van interne sturing overstijgen en een grondslag in het de rechtspositieregeling ontberen, niet zijn toegelaten. Voor een uitgebreide beschouwing van eerdere jurisprudentie op dit punt verwijs ik naar mijn annotatie bij de uitspraak van 14 juli 2016 over de toegangsontzegging.1 Op zich is de onderhavige uitspraak dus weinig verrassend, ware het niet dat de rechtbank in eerste aanleg een andere opvatting huldigde, onder verwijzing naar diens uitspraak van 19 maart 2015.2In deze zaak stond een drietal loopbaanmaatregelen centraal, namelijk dat de betreffende instructeur (die werd beschuldigd van ongewenst gedrag jegens diverse vrouwelijke leerling-matrozen) voor een periode van vijf jaar (1) niet wordt geplaatst op instructeursfuncties; (2) niet wordt uitgezonden; en (3) niet in aanmerking komt voor verticale functietoewijzing. Als grondslag voor deze nieuwe maatregelen, kortweg aangeduid als de ‘functie-onthouding’,  introduceerde minister een als het ware ‘omgekeerde’ uitleg van de bepalingen omtrent functietoewijzing. Deze komt erop neer dat de bevoegdheid van art. 17 t/m 20 AMAR om in het reguliere functietoewijzingsproces een concrete en specifieke functie al dan niet toe te wijzen, tevens de bevoegdheid impliceert om bij voorbaat en categoriaal (bepaalde) functies niet toe te wijzen. Net als in de onderhavige zaak ging de rechtbank hier niet in mee; ook de Raad ziet niks in deze uitleg (r.o. 4.2.3). Zoals ik eerder heb uiteengezet, biedt het ambtenarenrecht geen speelruimte voor het ‘meerdere-mindere-adagium’, laat staan voor een ‘mindere-meerdere-adagium’, waar deze omgekeerde uitleg min of meer op neerkomt.3 In de uitspraak van 19 maart 2015 vervolgde de rechtbank, nadat zij had vastgesteld dat sprake was van een besluit, met de formulering van een algemene bevoegdheid van de minister om in het kader van de ambtelijke rechtsverhouding ten aanzien van een ambtenaar maatregelen te treffen, tenzij uit een rechtspositioneel wettelijke voorschrift anders voortvloeit. In de onderhavige zaak sloot de rechtbank hierbij aan. Op zich kan de gezagsverhouding grondslag bieden voor het treffen van een maatregel, maar slechts voor zover deze het niveau van interne sturing niet overstijgt, en dus geen verandering in de rechtspositie teweegbrengt. In het geval van de functie-onthouding is dat onmiskenbaar het geval vanwege de carrièrekansen die de militair worden onthouden. Wel pleit voor de functie-onthouding als maatregel dat deze rechtszekerheid biedt, omdat de militair nu eenmaal weet waar hij aan toe is, in dit geval zelfs tien jaar lang. De Raad eist evenwel een specifieke wettelijke grondslag: “De rechtsstatelijke regel dat een bestuursorgaan in elk geval voor zover het belastend optreden betreft slechts beschikt over die bevoegdheden die hem bij op krachtens de wet uitdrukkelijk zijn toegekend (het legaliteitsbeginsel) verzet zich tegen het aanvaarden van een buitenwettelijke bevoegdheid als door de minister voorgestaan” (r.o. 4.2.5). En met deze overweging is de houdbaarheid van de functie-onthouding slechts van korte duur geweest.

 

2. In mijn annotatie bij de uitspraak van 14 juli 2016 heb de toegangsontzegging geplaatst in de zoektocht van de minister naar ‘tussenmaatregelen’; in haar naschrift bij de Snoep-uitspraak besteedt Verkroost eveneens aandacht aan het ‘maatregelenvacuüm’ van de militaire rechtspositie.4 In de onderhavige zaak, waarin sprake was van het zogeheten ‘militaire joyriding’ (art. 166 WvMS), achtte de minister ongevraagd ontslag klaarblijkelijk te zwaar; de tuchtrechtelijke route stond vanwege het tijdsverloop niet meer open (art. 53 WMT) (r.o. 4.3.2). Om de sergeant-majoor toch niet ongestraft te laten, werd de nieuwe tussenmaatregel van ‘functie-onthouding’ opgelegd. De Raad wijst erop dat het inzetten van deze maatregel, die zoals gebleken niet past in de paragraaf ‘Functietoewijzing’ (hoofdstuk 3 § 2 AMAR), ook niet kan worden aanvaard “om te voorzien in een door de minister kennelijk ervaren leemte in de hem ten dienste staande (sanctie)bevoegdheden” (r.o. 4.2.3). Voor zover een maatregel feitelijk verwordt tot disciplinaire straf, hetgeen in de jurisprudentie ten onrechte gebeurt ten aanzien van ontslag op de k- en l-grond,5 dient evenwel bedacht te worden dat art. 12 MAW 1931, anders dan art. 125 AW (onder k), geen grondslag biedt voor het regelen van disciplinaire straffen. Uit de wetsgeschiedenis valt op te maken dat het tuchtrecht de geijkte route is bij incidenten, hoewel deze vanwege beperkte werking daarvan niet altijd openstaat. Aan het slot van de onderhavige uitspraak suggereert de Raad in het kader van finale geschilbeslechting het ambtsbericht als ‘passende reactie’ (r.o. 4.3.2). Deze woordkeuze komt mij de gegeven context enigszins ongelukkig voor, waardoor mogelijk verwarring kan ontstaan over het karakter van dit ambtsbericht van art. 28c AMAR: is het toch een straf (‘berisping’)? Dit lijkt een luttele terminologiekwestie. Het is evenwel van belang hier zuiverheid te betrachten, ten eerste voor de militair zelf (hoewel dit het gevoel dat hij gestraft wordt waarschijnlijk niet weg zal nemen); ten tweede met het oog op het ne bis in idem-beginsel.

 

3. Het ne bis in idem-beginsel geldt ook in het ambtenarentuchtrecht.7 Het opleggen van een tuchtstraf op grond van de Wet militair tuchtrecht sluit het treffen van administratieve maatregelen echter niet uit, en andersom.8 Dit wordt anders indien aan de administratieve maatregelen feitelijk het karakter van disciplinaire straf wordt toegekend, zo blijkt uit de uitspraak van de Raad van 18 februari 2010.9 Een matroos had zich binnen een paar jaar schuldig gemaakt aan een aaneenschakeling van onregelmatigheden, variërend van het onder invloed van alcohol urineren in een liftschacht aan boord tot dienstweigering en ongeoorloofde afwezigheid. Deze laatste twee feiten resulteerden niet alleen in de tuchtstraf van een geldboete (art. 41 onder b WMT), maar ook – tegen de achtergrond van de eerste gedragingen – in een schorsing, gevolgd door ontslag wegens wangedrag (art. 39 lid 1 onder l AMAR). De Raad stelde, nu nadien geen nieuwe feiten hadden plaatsgevonden, dat de matroos “voor die feiten met de aan hem opgelegde tuchtrechtelijke straf van ontslag wegens wangedrag voor de tweede keer tuchtrechtelijk is gestraft”. Volgens de Raad stond hieraan niet in de weg dat het militaire tuchtrecht primair is geregeld in de Wet militair tuchtrecht en dat “alleen de tuchtrechtelijke straf van ontslag wegens wangedrag” regeling in het AMAR heeft gevonden. Voor de toepassing van het AMAR achtte de Raad een op grond van de Wet militair tuchtrecht opgelegde straf eenzelfde aard te hebben als de opgelegde ‘straf’ ter zake van wangedrag. De Raad kwam tot de slotsom dat de dubbele bestraffing in strijd was met “het ook in het militair tuchtrecht geldende beginsel van ‘ne bis in idem’”.10 Deze uitspraak illustreert dat de een onjuiste duiding van de rechtspositionele maatregel als disciplinaire straf mogelijk kan leiden tot de conclusie dat strijd ontstaat met het ne bis in idem-beginsel. Dit wringt des te meer, aangezien dit tot gevolg kan hebben dat de commandant, die bevoegd is tot het opleggen van een tuchtstraf, de bevoegdheid van de minister om in het kader van het personeelsbeleid een rechtspositionele maatregel op te leggen, op deze wijze onbedoeld blokkeert.

 

4. Ten slotte resteert de vraag welke formele aanpak in dit geval nog mogelijk is. De Raad heeft hiertoe zelf al een voorzet gedaan door de minister op het spoor te zetten van het ambtsbericht, zoals gedefinieerd in art. 28c lid 1 AMAR: “Gegevens betreffende gedragingen of omstandigheden van een militair kunnen schriftelijk worden vastgelegd in een ambtsbericht.” Gepaard gaande met de mededeling dat de sergeant-majoor er ernstig rekening mee moet houden dat dit doorwerkt in de kans om bevorderd te worden, zal hiermee min of meer hetzelfde resultaat worden bereikt als met de functie-onthouding, zij het voor een periode van ten hoogste zes jaar.11 Het ambtsbericht heeft een status die vergelijkbaar is met de beoordeling van art. 28b AMAR, een tweede optie om de gedragingen van de sergeant-majoor formeel vast te leggen. Een derde voor de hand liggende optie is de ‘waarschuwingsbrief’, waarmee we ons op de grenslijn van het besluit en de interne sturing bevinden. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad wordt de waarschuwingsbrief aangemerkt als een “normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen”, zelfs als daarin wordt aangekondigd dat deze wordt opgenomen in het personeelsdossier.12 Dit betekent dat deze niet vatbaar is voor bezwaar en beroep. Echter, de ruimte voor een waarschuwingsbrief lijkt ernstig te zijn beknot door de uitspraak van 6 maart 2017, waarin de rechtbank een schriftelijke waarschuwing aanmerkte als appellabel besluit. Deze brief ging volgens de bestuursrechter verder dan interne sturing vanwege (1) de uitdrukkelijke vermelding dat deze bij een volgend incident zal (en niet kan) meewegen in de besluitvorming, en (2) de impliciete kwalificatie van de gedragingen van de militair als wangedrag. Hierbij werd een parallel getrokken met het oordeel van de Raad dat indien het gedrag van de (burger)ambtenaar in de waarschuwingsbrief wordt gekwalificeerd als ‘plichtsverzuim’, wel sprake is van een rechtsgevolg.13 In dit geval koppelde de rechtbank dit aan de mogelijkheid om ontslag op grond van art. 39 lid 2 onder l AMAR te verlenen (ontslag wegens ‘wangedrag’). Naar mijn mening gaat deze vergelijking enigszins mank, omdat wangedrag, anders dan plichtsverzuim in bijvoorbeeld het BARD (art. 99), geen zelfstandige betekenis heeft in het AMAR en bovendien niet geldt als voorportaal voor het opleggen van disciplinaire straffen. En overigens, is niet elk gedrag waarvoor een waarschuwingsbrief wordt uitgegeven impliciet wangedrag? Daarmee zeg ik niet dat ik het oordeel van de Haagse bestuursrechter onbegrijpelijk vind: wie wil er (langer dan zes jaar!) een waarschuwingsbrief in zijn personeelsdossier zonder de mogelijkheid te hebben gehad daartegen in rechte op te komen? De vraag is wel in hoeverre dit aansluit bij de jurisprudentie van de Raad. Zoals Hoedeman in zijn annotatie opmerkt, laat de rechtspraak ons op dit moment vertwijfeld achter.14 Indien de waarschuwingsbrief onverhoopt wordt aangemerkt als appellabel besluit, doemt direct het probleem op dat het AMAR hier geen grondslag biedt, anders dan het ambtsbericht, en hiervoor gelden bepaalde procedurele waarborgen (art. 28c lid 2 t/m 6 AMAR). Derhalve onderschrijf ik het advies van Hoedeman om bij enige twijfel een ambtsbericht op te stellen.

relaties6

Civielrechtspraak

Immuniteit van executie NAVO-hoofdkwartier

Civielrechtspraak

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Arrest van 27 juni 2017

zaaknummer 200.217.388/01

ECLI:NL:GHSHE:2017:2860

 

Gewezen door: mr. O.G.H. Milar, mr. M.G.W.M. Stienissen en mr. J.J. Verhoeven

Uitspraak

Uitspraak op het geding in hoger beroep tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 12 juni 2017 (C/03/233218/KG ZA 17/139).

 

Partijen: Supreme Site Services GmbH, Supreme Fuels GmbH & Co KG en Supreme Fuels Trading FZE (appellanten, hierna aangeduid als Supreme) tegen Supreme Headquarters Allied Powers Europe (geïntimeerde, hierna aangeduid als SHAPE).

 

[…..]

3 De beoordeling

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank in 2.1. tot en met 2.12. vastgestelde feiten, welke hierna worden vernummerd tot 3.1.1. tot en met 3.1.12.

3.1.1. SHAPE is een internationale organisatie, opgericht bij het Protocol on the Status of International Military Headquarters set up pursuant to the North Atlantic Treaty van 28 augustus 1952 (hierna: Paris Protocol). In [vestigingsplaats] is een regionaal hoofdkwartier gevestigd, ondergeschikt aan SHAPE, te weten Allied Joint Force Command [vestigingsnaam] (JFCB).

3.1.2. Supreme heeft uit hoofde van Basic Ordering Agreements (BOA’s) onder meer brandstoffen geleverd aan SHAPE ten behoeve van de ISAF-missie van de NAVO in Afghanistan. Supreme bracht aan SHAPE daarvoor een prijs per liter in rekening, bestaande uit de kosten van de brandstof en een opslag voor andere kosten.

3.1.3. Op of omstreeks 15 november 2013 hebben JFCB en Supreme een zogenoemde Escrow Agreement ondertekend. Supreme is in de overeenkomst aangeduid als ‘the contractor’.

[…..]

3.1.6. In de periode van november 2013 tot november 2014 is op de Escrow Account in totaal een bedrag van ongeveer USD 23 miljoen aan de zogenoemde close out-heffingen als bedoeld in art. 3 van de Escrow Agreement gestort, inclusief rente.

3.1.7. Naar aanleiding van financiële audits door JFCB bij Supreme heeft Supreme over het jaar 2013 ongeveer USD 122 miljoen aan NAVO terugbetaald wegens te veel in rekening gebrachte bedragen, de zogenoemde overpayments. Het terugbetaalde bedrag is gestort op de Escrow Account.

3.1.8. De Supreme Group wordt verdacht van omvangrijke fraude met betrekking tot leveringen en de berekening van kosten in het kader van de ISAF-missie. In november 2014 hebben twee onderdelen van de Supreme Group een schikking getroffen met de Amerikaanse autoriteiten. In Nederland zijn daarover kamervragen gesteld.

3.1.9. Op 7 maart 2016 heeft BNP Paribas Supreme ervan in kennis gesteld dat SHAPE een bedrag van USD 74.084,83 van het tegoed van de Escrow Account wilde opnemen ter betaling van advocaatkosten.

3.1.10. Bij beschikking van 14 april 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof aan Supreme verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag (vreemdelingenbeslag) onder BNP Paribas te [vestigingsplaats] op het tegoed op de Escrow Account voor een vordering wegens onbetaald gebleven kosten tot een bedrag van USD 217.857.167,00. Het beslag is vervolgens op 16 april 2016 gelegd.

3.1.11. Bij dagvaarding van 1 december 2016 heeft Supreme SHAPE en JFCB gedagvaard voor de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, en gevorderd, samengevat, dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Supreme aanspraak heeft op diverse bedragen en SHAPE en JFCB zal gebieden ervoor zorg te dragen dat die bedragen worden voldaan van het tegoed op de Escrow Account, al dan niet na bijstorting.

3.1.12. Bij tussenvonnis van 8 februari 2017 heeft de rechtbank beslist dat zij bevoegd is om van de vordering van Supreme kennis te nemen. SHAPE is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

 

3.2.1. In de onderhavige procedure vordert SHAPE, samengevat, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het door Supreme gelegde beslag zal opheffen, althans beperken, en Supreme zal verbieden opnieuw beslag te leggen en haar zal gebieden zorg te dragen voor doorhaling van het beslag, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Supreme in de proceskosten.

3.2.2. Aan deze vordering heeft SHAPE, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat hij immuniteit van executie geniet.

 

3.3. Supreme heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

 

3.4. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank als volgt beslist:

“heft op het conservatoir derdenbeslag dat uit hoofde van het door de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 14 april 2016 verleende verlof is gelegd op 16 april 2016 onder BNP Paribas te [vestigingsplaats] op het tegoed op de Escrow Account;

verbiedt Supreme om opnieuw conservatoir (derden)beslag te leggen op het tegoed op de Escrow Account voor zover gegrond op dezelfde feiten als in dit geding aan de orde zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00 voor elke overtreding van dit verbod en € 100.000,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van in totaal € 50.000.000,00;

veroordeelt Supreme in de proceskosten, aan de zijde van SHAPE tot op heden begroot op

€ 3.146,42;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.”

 

3.5. Supreme heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd en incidentele vorderingen ingesteld.

[…..]

 

[…..]

 

[…..]

 

Immuniteit van executie.

3.10. Als primaire grond voor opheffing van het beslag voert SHAPE aan dat Supreme de immuniteit van executie van SHAPE heeft geschonden, zodat, zo begrijpt het hof, het door Supreme ingeroepen recht ondeugdelijk is in de zin van artikel 705 lid 2 Rv.

 

3.11. In artikel XI lid 2 Paris Protocol is bepaald dat “no measure of execution or measure directed to the seizure or attachment of its property or funds shall be taken against any Allied Headquarters, except for the purpose of paragraph 6 a. of Article VII and XIII of the Agreement.” Niet in geschil is dat de in fine bedoelde uitzonderingen zich hier niet voordoen. Deze verdragsrechtelijke bepaling is absoluut geformuleerd. Het Paris Protocol kent, behalve de in artikel XI lid 2 genoemde uitzonderingen, welke zich niet voordoen, geen uitzonderingen op de immuniteit van executie. Uitzonderingen op voormelde immuniteit van executie kunnen echter wel worden gebaseerd op internationaal gewoonterecht (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236, r.o. 3.4.6. en 3.4.8.).

 

Geen publieke bestemming.

3.12. Supreme heeft als eerste uitzondering op de immuniteit van executie zich er op beroepen dat de gelden op de Escrow rekening geen publieke bestemming hebben.

3.12.1. Het hof overweegt dat als regel van internationaal gewoonterecht kan worden aangenomen dat een uitzondering op immuniteit van executie op eigendom van –in dit geval- een volkenrechtelijke entiteit kan worden aangenomen indien wordt vastgesteld dat de eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de volkenrechtelijke entiteit voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236, r.o. 3.4.5., 3.4.6. en 3.4.8.).

3.12.2. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot het bestaan van voormelde uitzondering rust op Supreme (HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2371, r.o. 3.4.2.).

3.12.3. Het hof stelt vast dat op grond van de BOA’s, SHAPE een prijs is verschuldigd aan Supreme ter zake van levering van brandstoffen, benodigd voor de ISAF-missie in Afghanistan. Niet is gesteld of gebleken dat gedurende de missie de SHAPE ten dienste staande gelden voor betaling van de overeengekomen prijs voor de geleverde brandstoffen zijn gebruikt of beoogd voor gebruik door SHAPE voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden. Het hof neemt daarom aan dat die gelden een publieke bestemming hadden.

3.12.4. In de “Recitals” van de Escrow Agreement wordt verwezen naar de BOA’s (onder “A.”), dat die BOA’s zijn afgelopen, dat als gevolg van die afloop aanpassingen en kosten aan Supreme moeten worden betaald, dat teveel betaalde bedragen aan NATO moeten worden terugbetaald (onder “B.”), dat voor betalingen beperkte factuurmogelijkheden beschikbaar zijn, dat NATO wellicht niet voldoende fondsen heeft voor betalingen na afloop van de contracten en dat om deze praktische problemen op te lossen partijen een Escrow-rekening instellen voor verhaal van schadevergoeding, vorderingen of andere aanpassingen (onder “C.”). Uit voormelde overwegingen blijkt dat partijen slechts naar een praktische oplossing hebben gezocht van gerezen problemen in de afwikkeling van de BOA’s. Gelet op het voorgaande heeft Supreme in het kader van dit kort geding niet voorshands aannemelijk gemaakt dat als gevolg van de Escrow-overeenkomst de gelden op de Escrow-rekening geen publieke bestemming meer hebben.

3.12.5. Het voorgaande leidt tot verwerping van het beroep van Supreme op bovengenoemde uitzondering op de immuniteit.

 

Afstand van immuniteit van executie.

3.13. Supreme voert aan dat SHAPE door in te stemmen met de afspraken zoals opgenomen in de Escrow-overeenkomst en de oprichting van de Escrow-rekening, SHAPE afstand heeft gedaan van haar immuniteit.

3.13.1. Als regel van internationaal gewoonterecht mag worden aangenomen dat de volkenrechtelijke entiteit geen beroep op immuniteit toekomt indien zij uitdrukkelijk heeft ingestemd met het nemen van executiemaatregelen (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236, r.o. 3.4.5., 3.4.6. en 3.4.8.).

3.13.2. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat alleen een daartoe bevoegd orgaan van –in dit geval- de volkenrechtelijke entiteit uitdrukkelijk kan instemmen met executiemaatregelen. Supreme heeft echter niet gemotiveerd gesteld dat het bevoegde orgaan heeft ingestemd met het beslag. Uit de Escrow-overeenkomst en uit het Paris Protocol blijkt niet dat SHAPE of JFCB de bevoegdheid hadden om in weerwil van het bepaalde in artikel XI lid 2 Paris Protocol in te stemmen met het leggen van beslag door Supreme. Ook overigens is niet gesteld of gebleken dat SHAPE of JFCB die bevoegdheid hebben gekregen. Reeds hierom heeft Supreme haar stelling dat SHAPE afstand van immuniteit heeft gedaan niet voorshands aannemelijk gemaakt en wordt het beroep hierop door Supreme verworpen.

 

Gelden gereserveerd of aangewezen.

3.14. Voorts beroept Supreme zich er op dat de gelden op de Escrow-rekening zijn gereserveerd of aangewezen om haar vorderingen te voldoen.

3.14.1. Internationaal gewoonterecht brengt inderdaad mee dat, indien eigendommen zijn aangewezen of gereserveerd ter voldoening van de betreffende vordering, een beroep op immuniteit niet opgaat (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236, r.o. 3.4.5., 3.4.6. en 3.4.8.).

3.14.2. Uit de Recitals van de Escrow-overeenkomst blijkt niet dat de gelden op de Escrow-rekening zijn gereserveerd of aangewezen om de vordering van Supreme te voldoen. Immers onder “B.” wordt gesproken over een mogelijke vordering van Supreme en een mogelijke vordering van NATO vanwege teveel betaalde bedragen. SHAPE claimt een vordering te hebben op Supreme van 700 miljoen USD vanwege hetgeen SHAPE teveel aan Supreme heeft betaald. Supreme heeft afgerond 122 miljoen USD op de Escrow rekening gestort. Supreme heeft gezien het voorgaande niet voorshands aannemelijk gemaakt dat het geld op de Escrow-rekening is apart gezet voor de vordering van Supreme. Andere bepalingen in de Escrow-overeenkomst, de door Supreme aangehaalde correspondentie en overgelegde verklaringen doen aan het voorgaande onvoldoende af.

 

Immuniteit in strijd met artikel 6 EVRM.

3.15. Supreme werpt op dat zij door het beroep van SHAPE op immuniteit van executie beperkt wordt in haar toegang tot de rechter en dat dit geen legitiem doel dient dan wel disproportioneel is. Daarmee is naar haar oordeel het beroep op immuniteit in strijd met artikel 6 EVRM.

3.15.1. Het hof verwerpt voormelde stelling van Supreme. Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat het toekennen van immuniteit van executie overeenkomstig internationaal publiekrecht geen schending van art. 6 EVRM oplevert. De beperkingen die door de immuniteit op art. 6 EVRM worden aangebracht, dienen een legitiem doel en zijn proportioneel (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236 r.o. 3.6.2. en conclusie AG 24 juni 2016, ECLI:NL:PHR:2016:55 onder 2.16).

Bovendien betekent immuniteit van executie niet dat een crediteur geen enkel verhaal heeft op vermogensbestanddelen van een volkenrechtelijke entiteit. Immers de crediteur die ervoor kiest met een volkenrechtelijke entiteit te contracteren, maatregelen kan bedingen om zekerheid te krijgen voor de nakoming van de op die entiteit rustende verplichtingen (zie voormelde conclusie onder 2.15 en 2.8).

 

Belangenafweging.

3.16. Supreme brengt naar voren dat er geen sprake is van een belang van SHAPE van hogere orde waarvoor het individuele crediteursbelang van Supreme zou moeten wijken.

3.16.1. Het hof is van oordeel dat de afweging van belangen van partijen er toe leidt dat het belang van SHAPE bij handhaving van haar immuniteit van executie, zoals bepaald in artikel XI lid 2 Paris Protocol, en het daarmee in overeenstemming brengen van de feitelijke situatie, prevaleert boven het belang van Supreme bij verhaal van haar vordering op SHAPE.

 

Spoedeisend belang.

3.17. SHAPE heeft volgens Supreme geen spoedeisend belang bij onmiddellijke beëindiging van de beweerde inbreuk.

3.17.1. Anders dan Supreme is het hof van oordeel dat SHAPE een spoedeisend belang heeft omdat er sprake is van een onrechtmatig gelegd beslag en SHAPE daaraan op elk moment een einde moet kunnen maken.

 

[…..]

 

Slotsom.

3.19. De conclusie op grond van het voorgaande is dat SHAPE een maatregel zoals het onderhavig beslag niet had mogen worden genomen. Aangezien het beslag niettemin is gelegd, is daarmee het recht van SHAPE geschonden. SHAPE heeft daarmee summierlijk de door haar gestelde ondeugdelijkheid van het door Supreme ingeroepen recht aannemelijk gemaakt, zodat het beslag terecht is opgeheven. De grieven van Supreme kunnen dus niet slagen en het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Gelet hierop worden de incidentele vorderingen afgewezen omdat daarvoor geen grond bestaat.

 

Proceskosten.

3.20. Supreme wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van SHAPE veroordeeld. Die kosten worden begroot op € 5.200,- griffierecht en salaris advocaat € 9.160,- (pleidooi=2 punten x tarief VIII=€ 4.580,-). 

4 De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Supreme in de proceskosten van SHAPE in hoger beroep en begroot deze kosten op € 5.200,- aan griffierecht en € 9.160,- aan salaris advocaat;

verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het door Supreme gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en J.J. Verhoeven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juni 2017.

griffier rolraadsheer

Naschrift

Door kolonel dr. mr. J.E.D. Voetelink

 

Voor veel militairen die de laatste jaren op uitzending zijn geweest, is de Supreme Group geen onbekende. Onderdelen van deze enorme Private Military Company1 hebben bij verschillende crisisbeheersingsoperaties voor onder meer Nederland en de NAVO de catering en brandstofvoorziening verzorgd. Over deze dienstverlening is inmiddels het nodige te doen en heeft tot een aantal geschillen en procedures geleid. Een dergelijk geschil ligt ook ten grondslag aan deze uitspraak van de voorzieningenrechter ‘s-Hertogenbosch van 27 juni 2017. In casu gaat het niet om het materiële geschil tussen het NAVO-hoofdkwartier SHAPE en (onderdelen van) Supreme maar om de vraag in hoeverre SHAPE op grond van het internationaal recht aanspraak kan maken op immuniteit.

 

Naar internationaal recht geldt voor staten dat hun soevereine status met zich meebrengt dat zij gevrijwaard blijven van de rechtsprekende en handhavende rechtsmacht van andere staten en zo hun soevereine taken onafhankelijk van andere staten kunnen uitoefenen . Deze immuniteit van staten (immuniteit van (rechtsprekende) rechtsmacht en immuniteit van executie) blijft in het algemeen beperkt tot typische overheidshandelingen (‘acta iure imperii’). Wanneer een staat aan het economisch, financieel en maatschappelijk verkeer deelneemt op dezelfde voet als ieder ander natuurlijk of rechtspersoon, dan kan het zijn dat die staat zich voor deze ‘acta iure gestiones’ moet verantwoorden voor een vreemde rechter en zich misschien zelfs buitenlandse executoriale maatregelen moet laten welgevallen. De behartiging van een deel van hun gemeenschappelijke belangen dragen staten over aan door hen opgerichte internationale organisaties. Deze moeten hun functies onafhankelijk van de deelnemende staten, met name de staat waar de organisatie haar zetel heeft, kunnen uitoefenen. Meestal is in het oprichtingsverdrag of ander constitutief document de internationale status van de organisatie vastgelegd en bepaald in welke mate zij immuniteit geniet gelet op haar doelstelling en taken. Immuniteiten van staten en van internationale organisaties zijn zodoende aan elkaar gerelateerd, maar wel op verschillende leesten geschoeid.

 

De status van de NAVO als organisatie en haar hulporganen is vastgelegd in het Verdrag van Ottawa.2 Vanuit institutioneel oogpunt bezien was het niet onlogisch geweest de militaire NAVO-hoofdkwartieren aan te merken als hulporgaan in de zin van dit verdrag en daarmee onder de werking van het verdrag te brengen. Hiervoor is echter niet gekozen: artikel II bepaalt dat het Verdrag van Ottawa niet van toepassing is op enig militair hoofdkwartier dat op grond van het NAVO-verdrag is ingesteld. De status van NAVO-hoofdkwartieren werd vervolgens vastgelegd in het Protocol van Parijs.3 De twee hoogste NAVO militaire hoofdkwartieren, waaronder SHAPE, zijn in artikel I, onder b van het Protocol van Parijs aangeduid als Algemeen Hoofdkwartier. Deze beide hoofdkwartieren en de direct hieraan ondergeschikte Joint Force Commands, waaronder het aan SHAPE ondergeschikte Allied Joint Force Command Headquarters Brunssum (JFCBS), zijn de Geallieerde Hoofdkwartieren (artikel I, onder c).

 

Artikel X van het Protocol van Parijs bepaalt dat de twee Algemene hoofdkwartieren rechtspersoonlijkheid bezitten, contracten kunnen sluiten en goederen kunnen verwerven en vervreemden. Gezien de verdragen die SHAPE heeft gesloten, bijvoorbeeld over hoofdkwartieren in Nederland,4kan worden aangenomen dat dit niveau hoofdkwartier ook over internationale rechtspersoonlijkheid beschikt. De bevoegdheden van Artikel X tot het verrichten van rechtshandelingen worden ten aanzien van Geallieerde Hoofdkwartieren in Nederland door of namens de commandant van SHAPE uitgeoefend.5 Gebruik makend van deze bevoegdheden waren namens SHAPE civielrechtelijke overeenkomsten aangegaan met Supreme over de levering van brandstof ten behoeve van de ISAF-missie in Afghanistan. Tegen het einde van die missie is vervolgens een Escrow-overeenkomst aangegaan ter afwikkeling van de brandstofcontracten. Op de tegoeden van de rekening die op basis van deze laatste overeenkomst werd geopend, heeft Supreme op 14 april 2016 conservatoir beslag laten leggen. SHAPE heeft zich beroepend op immuniteit van executie gevorderd dat Supreme het beslag opheft.

 

In casu moet dus de vraag worden beantwoord of SHAPE immuniteit van executie toekomt. Over de vraag naar immuniteit van SHAPE voor rechtsprekende rechtsmacht heeft eerder zich de Rechtbank Limburg uitgelaten in een ander geschil tussen Supreme en de NAVO-hoofdkwartieren SHAPE en JFCBS (R’b Limburg 8 februari 2017, zaaknr. C/03/217614/HA ZA 16/130, ECLI:NL:RBLIM:2017:1002). Zij zocht daarbij aansluiting bij de overwegingen van de Hoge Raad in de zaak Spaans/Iran-United States Claims Tribunal van 20 december 1985 ( ECLI:NL:HR:1985:AC9158, NJ 1986/438 ) dat een internationale organisatie op grond van internationaal gewoonterecht immuniteit geniet bij geschillen die direct verband houden met de aan de organisatie opgedragen taken. Hoewel deze gewoonterechtelijke grondslag minder sterk is dan de uitspraak van de Hoge Raad doet vermoeden,6 volgde ook de rechtbank Limburg deze lijn en overwoog aansluitend dat SHAPE door te voorzien in de brandstofvoorziening van ISAF had gehandeld binnen de grenzen van de taakuitoefening die aan de aan ISAF deelnemende staten was opgedragen. Derhalve, oordeelde de rechter, geniet SHAPE functionele immuniteit van rechtsprekende rechtsmacht. In casu faalt volgens de rechter een beroep hierop echter omdat immuniteit van rechtsprekende rechtsmacht van SHAPE met zich meebrengt dat Supreme geen toegang zou hebben tot een redelijke geschillenprocedure, wat in strijd is met artikel 6 EVRM dat het recht op een eerlijk proces waarborgt. De Rechtbank volgde hierbij de door het EHRM ingezette lijn dat het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter niet absoluut is en dat immuniteit alleen rechtmatig kan zijn als het een rechtmatig doel dient (‘legitimate aim’) en in redelijke verhouding tot dat doel staat (‘proportional’).7Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld.

 

De rechtbank Limburg moest zich op het internationaal gewoonterecht beroepen, omdat in het Protocol van Parijs geen bepaling over immuniteit voor rechtsprekende rechtsmacht is opgenomen. Een dergelijke bepaling is wel te vinden over immuniteit van executie, zo constateert het Hof ‘s-Hertogenbosch. Artikel XI, lid 2 bepaalt dat tegen een Geallieerd Hoofdkwartier “geen maatregel van tenuitvoerlegging en geen maatregel gericht op de inbeslagneming van of beslaglegging op zijn eigendommen en middelen” worden genomen. De in dit artikel verder nog genoemde uitzonderingen doen zich in deze zaak niet voor, zodat SHAPE immuniteit van executie toekomt, aldus het Hof. De Hoge Raad heeft echter in een zaak over staatsimmuniteit geoordeeld dat het internationaal gewoonterecht grenzen kan stellen aan deze immuniteit.

 

Voor wat betreft staten is dit gewoonterecht grotendeels vastgelegd in het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen; (met Bijlage); New York, 2 december 2004 (Trb. 2004, 52) . Dit VN-verdrag, dat overigens nog niet in werking is getreden en niet door Nederland is geratificeerd, bevat in dit opzicht twee relevante bepalingen. Artikel 19 gaat over executiemaatregelen en erkent onder c. een uitzondering op staatsimmuniteit in geval van staatseigendommen met een niet-publieke bestemming (eigendommen die “in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden”). Dat betekent dat beslag mogelijk is op goederen met een niet-publieke bestemming.

 

Artikel 18, dat specifiek betrekking heeft op conservatoire maatregelen, zoals het beslag dat in casu in het geding is, kent de in artikel 19, onder c, genoemde uitzondering niet. Dit kan zo worden uitgelegd dat op grond van internationaal gewoonterecht geen uitzondering bestaat op immuniteit bij conservatoir beslag op goederen met een niet-publieke bestemming. De Hoge Raad heeft in haar uitspraak van 30 september 2016 ( ECLI:NL:HR:2016:2236 ) echter geoordeeld dat het ontbreken van de uitzondering voor eigendommen met een niet-publieke bestemming in artikel 18 niet als vastlegging van internationaal gewoonterecht kan worden aangemerkt. Uit de totstandkoming van het VN-verdrag blijkt namelijk dat de formulering van deze bepaling een compromis vormde. Bovendien had de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke vraagstukken de minister geadviseerd bij deze bepaling een voorbehoud te maken. Derhalve bestaat in Nederland een uitzondering op immuniteit van staten bij executoriale of conservatoire maatregelen tegen staatseigendommen met een niet-publieke bestemming. In twee latere zaken heeft de Hoge Raad vervolgens bepaald dat degene die beslag wil leggen op eigendommen van een staat moet bewijzen dat de betreffende goederen daadwerkelijk vatbaar zijn voor beslag en executie en dus geen publieke bestemming hebben (14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016.2371 en ECLI:NL:HR:2016:2354 ).

 

Het Hof past de uitspraken van de Hoge Raad over uitzonderingen op staatsimmuniteit vervolgens toe op  SHAPE als “volkenrechtelijke entiteit”. Blijkbaar gaat het Hof ervan uit dat voor internationale organisaties, belast met de uitvoering van door de oprichtende staten opgedragen taken, vergelijkbare (gewoonterechtelijke) uitzonderingen op immuniteit van executie gelden als voor de staten zelf. Dat is een vrij grote stap, aangezien in de ontwikkeling van het recht van immuniteiten van internationale organisaties het gewoonterecht geen grote rol speelt.8 Verder heeft, zoals gezegd, immuniteit van internationale organisaties een andere achtergrond dan die van staten. Bij de laatste is de uit soevereiniteit voortvloeiende gelijkheid en onafhankelijkheid van staten de basis voor immuniteit terwijl immuniteit van internationale organisaties is gebaseerd op het idee van functionele noodzakelijkheid (noodzaak van een onafhankelijke uitoefening van de functies van de organisatie). Dat impliceert dat voor het vaststellen van de immuniteit van een organisatie haar doel en taken moeten worden meegewogen. Zo genieten bijvoorbeeld organisaties met een meer financiële dan politieke taak in het algemeen minder immuniteiten.9Het had daarom in de rede gelegen dat het Hof de toepassing van regels over staatsimmuniteit op een internationale organisatie had gemotiveerd en gerelateerd aan SHAPE’s functies. Het Hof zet deze stap niet en past de regels direct toe, concluderend dat Supreme niet heeft aangetoond dat de Escrow-tegoeden waarop beslag is gelegd geen publieke bestemming hadden. Verder waren naar het oordeel van het Hof ook geen andere in het VN-verdrag genoemde uitzonderingen van toepassing.

 

Tot slot onderzoekt het Hof of artikel 6 EVRM aan een beroep op immuniteit in de weg staat. Eerder kwam de Rechtbank Limburg na een uitgebreide afweging tot het oordeel dat een beroep op immuniteit voor de rechtsprekende rechtsmacht faalt omdat Supreme anders de toegang tot een redelijke geschillenprocedure zou worden ontnomen. In casu gaat het om immuniteit van executie van SHAPE, wat expliciet bij verdrag is vastgelegd. Het ten uitvoer leggen van dwangmaatregelen kan een groter effect hebben op de onafhankelijk functie-uitoefening van een internationale organisatie dan alleen de gang naar de lokale rechter. Immuniteit van rechtsmacht impliceert dan ook niet automatisch dat sprake is van immuniteit van executie.10 Het Hof kan zodoende tot een ander oordeel komen. Dat doet ze ook onder verwijzing naar vaste rechtspraak van het EHRM, wat de NAVO ongetwijfeld zal toejuichen gezien haar kritisch oordeel over de rechterlijke uitleg van artikel 6 EVRM ten aanzien van de organisatie in juridische geschillen voor verschillende fora.11 Op dit punt is de motivering van het Hof echter zeer summier. Dit roept de vraag op wat in casu de doorslag heeft gegeven: taak en functie van SHAPE, de verdragsrechtelijke grondslag voor de immuniteit, de aard van de immuniteit of een combinatie hiervan. Gezien het ontbreken van internationaal gewoonterecht en de schaarse jurisprudentie op dit vlak wordt een uitleg node gemist. Doordat Supreme cassatie heeft ingesteld, is het duidelijk dat in het geschil tussen SHAPE en SUPREME het laatste nog niet is gezegd over immuniteit van SHAPE, mogelijke beperkingen daarop en de relatie met artikel 6 EVRM.

Redactiecommissie

Redactiecommissie MRT 2017

De Redactiecommissie 2017

De commissie bestaat uit:

Voorzitter	Mr. J.P. Spijk MA, Brigade Generaal, Militair Juridische Dienst (bd)
Secretaris	Mr. Y.J. Foliant, Majoor van de Militair Juridische Dienst
Leden:
voor de Koninklijke Landmacht	Mr. A.J. de Haan, Kolonel van de Militair Juridische Dienst
voor de Koninklijke Luchtmacht	Mr. C. Kalf, Kolonel van de Koninklijke Luchtmacht
voor de Koninklijke Marine	Mr. G. Souer, Commandeur van Administratie (tit)
voor de Koninklijke Marechaussee	Mr. P. Coomans, Hoofd Juridische Zaken
voor de Bestuursstaf:
	Mr. J.J. Buirma, Hoofd Afdeling Bestuurs-, Straf- en Tuchtrecht van de Directie Juridische Zaken, Ministerie van Defensie
	Prof. Dr. T.D. Gill, Hoogleraar Militair Recht aan de Universiteit van Amsterdam en de Nederlandse Defensie Academie
	Mr. drs. M. Nooijen MBA, Brigade Generaal (tit.), Hoofd Militair Juridische Dienst Krijgsmacht
	Prof. Mr.Th.A. de Roos, Raadsheer-plaatsvervanger in het Hof ‘s-Hertogenbosch, emeritus hoogleraar Straf- en Strafprocesrecht aan de Universiteit van Tilburg
	Mw. Mr. R.H. Koning, voorzitter van de Militaire Kamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

 

Vaste medewerkers

	Mr. M.J. Smeets en mr. P.J.H. Souren, Bijzondere Regelingen Defensie van ABP/APG
	Dr. J.P. Loof, Lid van het College voor de Rechten van de Mens en universitair docent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden.
	Mr. M. de Bruin, Adviseur Humanitair Oorlogsrecht en Grondbeginselen Nederlandse Rode Kruis
	Dr. M.C. Zwanenburg, Afd. Internationaal Recht, Directie Juridische Zaken, Ministerie van Buitenlandse Zaken
	KTZ (LD) Mr. Drs. M.MJ. Loof, Directeur Dienstencentrum Juridische Dienstverlening

 

 

Adres

Adres van de Redactiecommissie: Staf CKMar/Cluster Juridische Zaken t.a.v. Majoor Mr. Y.J. Foliant, Kalvermarkt 32, 2511 CB Den Haag. Email: [e-mail]

• Informatietype: Publicaties
• Documentsoort: Bundel
• Toegangsrechten: Intern
• Identificatie: PUC_172208_11
• Versie: 1
• Datum beschikbaarheid: 01-11-2017
• Geldigheidsdatum: Niet gevuld
• Wijzigingsdatum: 19-03-2018
• Titel: Militair Rechtelijk Tijdschrift Jaargang 110 - 2017 - aflevering 5
• Organisatie: Ministerie van Defensie
• Taal: Nederlands
• Thema: Onderdelen per jaargang / Jaargang 2017