Militaire steun aan Oekraïne: neutraliteit, gekwalificeerde neutraliteit en co-belligerente status in het internationaal recht
Door dr. J.F.R. Boddens Hosang 1
Inleiding
Het conflict tussen Rusland en Oekraïne is, ondanks alle aandacht die het nu krijgt, al sinds 2014 gaande, volgend op de annexatie van de Krim door Rusland in februari van dat jaar. Maar terwijl die annexatie primair tot diplomatieke en politieke protesten leidde, in combinatie met enkele sancties, heeft de grootschalige invasie van Oekraïne door Rusland die op 24 februari 2022 begon, geleid tot meer ingrijpende steun van westerse landen aan Oekraïne. Tot die steun behoren ook wapenleveranties, waaronder zware wapens, alsmede onder andere het bieden van opleidingen en trainingen voor Oekraïense militairen vanuit meerdere NAVO-bondgenoten.2 Toch benadrukken de landen in kwestie, naast duidelijke uitspraken richting Rusland waarin het Russische optreden wordt afgekeurd, dat ze zelf geen partij zijn bij het conflict in Oekraïne en ook de NAVO volgt die lijn.3
Het bieden van die steun aan Oekraïne is zowel begrijpelijk als lovenswaardig. Evenzo begrijpelijk is het willen vermijden van een gewapend conflict tussen de NAVO en Rusland, niet in de laatste plaats vanwege het alsdan realistische nucleaire scenario. Maar vanuit een juridische optiek leidt die combinatie van steun enerzijds maar geen partij zijn bij het conflict anderzijds tot complexe vragen. In deze bijdrage zal een aantal van die vragen nader worden beschouwd. Ten eerste wordt het neutraliteitsrecht in de huidige tijd bezien. Vervolgens zal worden beschouwd in hoeverre de status van 'hulpverlenende maar geen partij zijnde Staat' of 'gekwalificeerde neutraliteit' te rechtvaardigen is onder het huidige neutraliteitsrecht en welke eisen daaraan gesteld kunnen worden in het huidige internationale rechtsstelsel. Tot slot zal kort worden geschetst welke juridische overwegingen van belang zijn om te beoordelen op welk moment de steun van een 'gekwalificeerd neutrale' Staat de status van die Staat doet veranderen naar 'co-belligerent'.
Neutraliteitsrecht in de huidige tijd
a. Pre-Handvest van de Verenigde Naties
Het klassieke neutraliteitsrecht bestaat primair uit ongeschreven regels van gewoonterecht, in 1907 aangevuld met de enige twee verdragen die specifiek zien op het neutraliteitsrecht in het algemeen (casus-specifieke verdragen buiten beschouwing latend). Zowel de leeftijd van deze verdragen als de, op zijn minst gesteld, beperkte relevantie van dit rechtsgebied sinds de totstandkoming van de Verenigde Naties (waarover hieronder meer) geven dit onderdeel van het internationale recht een status die door een auteur begrijpelijk als 'muffig' is omschreven.4
Het klassieke neutraliteitsrecht gaat uit van een duidelijke en strikte scheiding tussen enerzijds de partijen bij het conflict (de belligerenten) en anderzijds neutrale Staten. Om die scheiding in stand te houden, bevat het neutraliteitsrecht strikte regels en duidelijke rechten en plichten voor beide categorieën. Tot de kern van die regels behoort, kort gezegd, het verbod op het bevoordelen door neutrale Staten van een (of meer) van de belligerenten ten nadele van de andere belligerent(en),5 waaronder het verbod op het leveren van wapens, munitie, enz., en omgekeerd het verbod voor belligerenten om gebruik te maken van het territoir van neutrale Staten of de neutraliteit van die Staten aan te tasten. Een meer uitgebreide uiteenzetting van het neutraliteitsrecht zou te ver voeren voor deze bijdrage en is ook niet relevant voor de hierna te bespreken onderdelen.
Het algemene uitgangspunt dat Staten ofwel neutraal zijn (en dus geen steun mogen verlenen aan de belligerenten), ofwel partij zijn bij een internationaal gewapend conflict lijkt ook aan te sluiten bij de juridische opvattingen van het International Committee of the Red Cross, dat een lage drempel hanteert voor de toepasselijkheid van het humanitair oorlogsrecht in geval van steun van derden in een gewapend conflict.6 Steun of inmenging door een Staat in een internationaal gewapend conflict leidt in deze benadering immers tot een duidelijke situatie: die Staat wordt partij bij dat conflict en is dus onderworpen aan het humanitair oorlogsrecht.7 Dit aspect van steun en de consequenties daarvan komen hieronder in deel 4 nader aan de orde.
b. Post-Handvest van de Verenigde Naties
Met de totstandkoming van het Handvest van de Verenigde Naties (hierna: HVN) in 1945 is het internationale recht ten aanzien van interstatelijk geweldgebruik en (daarmee) het neutraliteitsrecht wezenlijk veranderd. Niettegenstaande eerdere pogingen om per verdrag 'oorlog' uit te bannen, zoals het Verdrag tot uitbanning van de oorlog uit 1928,8 is het verbod op het dreigen met, of gebruik van geweld in de interstatelijke betrekkingen zoals vervat in artikel 2, vierde lid, van het HVN bijzonder in twee opzichten. Ten eerste zijn er op een uitzondering na, geen onmiskenbaar internationaal erkende onafhankelijke Staten die geen partij zijn bij het HVN9 terwijl de eerdere verdragen bepaald niet mondiaal waren. Daarnaast is het geweldverbod, naast de hierna te bespreken uitzondering van nationale zelfverdediging, gekoppeld aan een rol, verantwoordelijkheid en bevoegdheid van de Veiligheidsraad om te voorzien in maatregelen en oplossingen voor internationale conflicten. Dat de invulling daarvan op zijn minst te wensen overlaat, doet niet af aan de opzet van deze structuur en het beoogde verleggen van de beslissings- en handelingsbevoegdheid van individuele Staten naar het betreffende orgaan van de VN.
De theorie van het primaat van de VN-Veiligheidsraad (hierna: VNVR) en de wijze waarop dat primaat in het HVN is verankerd, in combinatie met het geweldverbod in het HVN, heeft een drastische wijziging veroorzaakt in de beslissingsvrijheid van Staten met betrekking tot neutraliteit en met betrekking tot de opstelling van Staten ten opzichte van een (gewapend) conflict.10 Sommige auteurs zijn (of waren) zelfs van mening dat het neutraliteitsrecht na de totstandkoming van het HVN obsoleet was geworden.11 Op grond van artikel 39 van het HVN is het de VNVR die bepaalt of sprake is van een bedreiging van, of inbreuk op de internationale vrede en veiligheid, alsmede of sprake is van een daad van agressie. De VNVR kan vervolgens passende maatregelen opleggen om aan een dergelijke situatie een einde te maken. Artikel 2, vijfde lid, van het HVN verplicht de lidstaten om de VN alle steun te bieden die nodig is om uitvoering te geven aan het Handvest en verbiedt de lidstaten om hulp te bieden aan een Staat waartegen de VN dwangmaatregelen heeft ingesteld. Artikel 25 van het HVN verplicht de lidstaten om beslissingen van de VNVR te accepteren en uit te voeren. Artikel 103 van het Handvest, tot slot, bepaalt dat in geval van een conflict tussen de verplichtingen van een lidstaat onder het HVN en diens verplichtingen onder enige andere overeenkomst, de verplichtingen onder het HVN voorrang genieten. Dit stelsel laat dus nagenoeg geen ruimte meer voor de lidstaten om neutraal te blijven, noch om de regels van het klassieke neutraliteitsrecht integraal na te leven als de Veiligheidsraad maatregelen tegen een Staat (bijvoorbeeld na het aanwijzen daarvan als agressor in een conflict) heeft ingesteld.
Die moeilijke verhouding tussen neutraliteit en de verplichtingen onder het HVN is van evident belang in de huidige situatie in Oekraïne, maar de complexe vragen die daaruit kunnen ontstaan zijn niet nieuw. Evenmin nieuw of uniek is een situatie waarin het vetorecht van de vijf permanente leden van de VNVR tot een impasse leidt en dus tot complexe vraagstukken met betrekking tot neutraliteit, het aanwijzen van een agressor en het leveren van steun aan een van de partijen in een conflict. Al in de jaren '50 van de vorige eeuw speelde dezelfde problematiek in verband met het conflict in Korea en die situatie gaf ook toen al aanleiding tot academische discussies12 en het verkennen van mogelijke oplossingen of alternatieven.13 Een poging in 1945, toen al rekening werd gehouden met een mogelijke impasse vanwege de aard van het vetorecht, om in het HVN vast te leggen dat een impasse in de VNVR het zelfstandige beslissingsrecht van de lidstaten zou doen herleven is destijds niet overgenomen.14 In de meer recente geschiedenis waren impasses in de VNVR aanleiding voor toepassing van het juridisch discutabele middel van 'humanitaire interventie' en het meer alomvattend beoogde initiatief van de Responsibility to Protect (R2P),15 dat niettemin de rol van de VNVR intact laat wat betreft gebruik van interstatelijk geweld of dwang.
Hoewel het zojuist gegeven overzicht evident niet uitputtend is, geeft het in ieder geval aan dat al sinds de totstandkoming van het HVN de lidstaten in theorie en in de praktijk hebben geworsteld met het vraagstuk van een vastgelopen VNVR in een situatie waarin handelen nodig wordt geacht. Maar waar alternatieven buiten de VNVR om, en dus buiten het VN-systeem worden gezocht, ontstaat automatisch de vraag welke internationaalrechtelijke kaders dan van toepassing zijn. Waar handelen in opdracht van de VNVR een duidelijke basis heeft in het HVN, leidt handelen buiten dat stelsel tot de vraag onder welke omstandigheden dat gerechtvaardigd is, welke rechtsgrond daarvoor bestaat, welke rol een handelende Staat heeft in relatie tot (de belligerenten in) het conflict in kwestie en welke kaders daarvoor gelden. Deze vragen vormen de kern van de volgende drie onderdelen van deze bijdrage.
Gekwalificeerde neutraliteit
Zoals hierboven al werd aangegeven, handelt een Staat die één of meer van de belligerenten in een gewapend conflict steunt ten nadele van één of meer van de andere belligerent(en) in dat conflict, in strijd met het klassieke neutraliteitsrecht. Onder dat klassieke recht was het gevolg daarvan dat de hulpverlenende Staat daardoor al snel als partij bij het conflict werd beschouwd door de (andere) belligerenten in dat conflict.16 In die klassieke, binaire benadering was een Staat dus ofwel neutraal, ofwel partij bij het conflict, hetzij vanaf het begin, hetzij door diens (latere) steun aan een of meer van de partijen bij het conflict.17 Maar die binaire benadering werd niet in alle gevallen door alle Staten erkend en is na de totstandkoming van het HVN in ieder geval niet meer van toepassing.
Voor de totstandkoming van het HVN waren sommige Staten van mening dat in door hen bepaalde gevallen, waarbij naar hun mening sprake was van een duidelijke agressor en duidelijke 'slachtofferstaten', een tussenweg mogelijk was tussen strikte neutraliteit enerzijds en partij worden bij het conflict anderzijds. Het meest sprekende voorbeeld hiervan waren de Verenigde Staten, die zich tot aan de oorlogsverklaring aan Japan op 8 december 1941 (gevolgd door de oorlogsverklaringen van Duitsland en Italië aan de Verenigde Staten) in het Europese theater van de Tweede Wereldoorlog opstelden als 'goedgunstige' of 'behulpzame' neutrale partij.18 Die opstelling was niet onomstreden,19 onder andere vanwege het risico dat Staten op die manier zelf konden bepalen wie agressor of slachtoffer was en zelf konden bepalen welke regels van het internationaal recht van toepassing waren op hun steunverlening.20
Voor deze, ook wel als (in deze context en toepassing onvertaalbaar) 'half-way house' aangeduide21 benadering zijn in de geschiedenis verschillende aanduidingen gehanteerd. Daartoe behoren 'non-belligerente status'22, 'goedgunstige neutraliteit'23 en 'gekwalificeerde neutraliteit'. In deze bijdrage wordt die laatste term gehanteerd, omdat die in de huidige context het meest treffend terminologisch aansluit bij wat hier wordt bedoeld: een status die niet het partij zijn bij een conflict omvat zoals bedoeld onder het jus ad bellum en het humanitair oorlogsrecht, maar die anderzijds afwijkt van een status op grond van het neutraliteitsrecht.
Zoals uit de korte schets van het moderne neutraliteitsrecht in deel 2 van deze bijdrage moge blijken, is een dergelijke 'tussenstatus' sinds de totstandkoming van het HVN voor de lidstaten van de VN onvermijdelijk. Kenmerkend is echter dat de wijze waarop Staten in het kader van het HVN een dergelijke positie bekleden zowel voorzien is van een solide juridische basis (het HVN zelf) als onvermijdelijk is, terwijl een dergelijke basis ontbreekt in de 'tussenstatus' en die laatste status bovendien het gevolg is van een facultatieve, eenzijdige beslissing. Daarnaast is voor deze discussie over neutraliteit van belang dat het gehoor geven aan de verplichtingen onder het HVN weliswaar naar de maatstaven van het klassieke neutraliteitsrecht een schending van dat recht kan opleveren, maar naar huidig recht geen gevolgen hoeft te hebben voor de status van de lidstaten ten opzichte van het conflict in kwestie. Bij optreden in opdracht van de VNVR is immers sprake van (geautoriseerd) niet-neutraal handelen en een Staat die, bijvoorbeeld op grond van een VNVR-resolutie, een embargo naleeft tegen een Staat die door de VNVR als agressor in een gewapend conflict is aangewezen wordt niet enkel op basis daarvan een partij bij het conflict. In het post-HVN tijdperk is er dus ruimte voor Staten om het neutraliteitsrecht te schenden (c.q. te moeten schenden) zonder dat dit direct leidt tot het partij worden bij het conflict, mits wordt opgetreden op basis van het HVN.24
Maar zoals ook in deel 2 van deze bijdrage is opgemerkt, kunnen er situaties ontstaan waarin het VN-systeem niet functioneert omdat de VNVR er niet in slaagt om een agressor aan te wijzen in een ontstaan conflict en passende maatregelen voor dat conflict te bepalen. Evident is de huidige situatie in Oekraïne daarvan een voorbeeld. De vraag is in hoeverre Staten in een dergelijke situatie gebonden worden (of zijn) door het klassieke neutraliteitsrecht, c.q. hoe dat recht en de verplichtingen daaronder in de huidige internationale rechtsorde moeten worden geïnterpreteerd en toegepast. In de beantwoording van die vraag speelt ook mee dat de status van gekwalificeerde neutraliteit in het verleden als omstreden werd geacht, zowel vanwege het ontbreken van een duidelijke juridische structuur als het risico van willekeur.
Dat meerdere landen met deze kwestie worstelden, bleek zowel uit de academische literatuur25 als tijdens een bijeenkomst van de volkenrechtelijk adviseurs (van zowel de ministeries van Defensie als van Buitenlandse Zaken) van de lidstaten van de NAVO in mei 2022. In de academische en internationale discussies werden ook elementen 'geleend' uit andere onderdelen van het internationaal recht als onderbouwing van interpretaties, waaronder uit het humanitair oorlogsrecht en het internationale recht inzake staatsaansprakelijkheid. Daartoe behoorden ook de elementen die zien op tegenmaatregelen (countermeasures) zoals omschreven in de Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (ARSIWA) van de International Law Commission. Uit al deze elementen en discussies kunnen de volgende elementen of criteria worden gedestilleerd, zowel in algemene zin als toegespitst op de situatie in Oekraïne, voor rechtmatige gekwalificeerde neutraliteit:
-
Er is brede overeenstemming in meerdere geografische regio's wat betreft de vraag welke Staat als agressor moet worden aangemerkt. Dit voorkomt dat ofwel nationale belangen ofwel regionale allianties deze benadering als argument kunnen gebruiken voor schendingen van het internationale recht.
In het geval van Oekraïne is in dit kader de resolutie van de Algemene Vergadering (A/ES-11/L.1) relevant, waarin de Russische inval is aangeduid als agressie en als schending van het geweldsverbod in artikel 2 van het HVN. Die resolutie is aangenomen met 141 stemmen voor, 5 stemmen tegen (Eritrea, Noord-Korea, Rusland, Syrië en Wit-Rusland) en 35 onthoudingen. De resolutie was ingediend en gesponsord door 90 Staten uit Azië, Europa, Noord-Amerika, Zuid-Amerika en Australië.
-
De VN is door toedoen van de agressor zelf niet in staat om maatregelen te nemen om de internationale vrede en veiligheid te herstellen. Dit criterium komt voort uit de observatie26 dat het rechtsgevoel en de internationale rechtsorde wel heel nadrukkelijk worden geraakt als juist de agressor geheel zelfstandig in staat is om het herstel van de internationale vrede en veiligheid te blokkeren. Dit betekent ook dat deze criteria zien op situaties waarin een van de vijf permanente leden van de VNVR als agressor kan worden aangewezen en geen van de andere permanente leden van de VNVR meehelpt (door het gebruik van het eigen vetorecht) om besluitvorming te blokkeren.
In het geval van Oekraïne heeft Rusland als enige permanent lid van de Veiligheidsraad gebruik gemaakt van het vetorecht om resoluties met betrekking tot Oekraïne te blokkeren: op 25 februari 202227 en op 30 september 2022.28
-
Er is sprake van schending van een dwingende internationaalrechtelijke verplichting (een zogenaamde jus cogens verplichting) door de agressor, die voor en jegens alle Staten geldt (een zogenaamde erga omnes verplichting).29
In het geval van Oekraïne is sprake van schending door Rusland van het verbod op interstatelijk geweld zoals opgenomen in artikel 2, vierde lid, van het HVN.30 Dat verbod is een dergelijke erga omnes en jus cogens bepaling in het internationaal recht.31
Het spreekt voor zich dat deze criteria geen weergave zijn van geldend recht. Ze zijn in ieder geval geen gecodificeerd recht en zowel het beperkte aantal betrokken Staten als het goeddeels ontbreken van formele uitspraken (als uitdrukking van enige opinio juris) maken dat er nog geen sprake is van (zich ontwikkelend) gewoonterecht. De toekomst zal moeten leren of deze criteria vaker gehanteerd zullen worden of, zoals mag worden gehoopt, de situatie in Oekraïne een (trieste) unieke situatie blijkt te zijn. Het spreekt daarbij eveneens voor zich, dat deze criteria en de interpretatie van het recht dat hieraan ten grondslag ligt niet noodzakelijk worden gedeeld of als valide worden beschouwd door Rusland. Dat geldt evenzeer voor de analyse in het volgende deel van deze bijdrage met betrekking tot het omslaan van de status van gekwalificeerd neutrale Staat naar die van co-belligerent.
Co-belligerente status
Hierboven werd opgemerkt dat enkel het schenden van het neutraliteitsrecht onder het huidige internationaal recht niet (meer) automatisch leidt tot het partij worden bij het gewapend conflict,32 mits die schending het gevolg is van handelen in overeenstemming met het HVN. Maar voor optreden op basis van de hierboven besproken herdefiniëring van (de criteria voor) gekwalificeerde neutraliteit is die vanzelfsprekendheid er niet. Hoewel, zoals in de inleiding werd opgemerkt,33 de Staten die steun verlenen aan Oekraïne zichzelf niet beschouwen als partij bij het conflict, heeft Rusland al meermaals waarschuwende34 en zelfs dreigende35 uitspraken richting westerse landen gedaan vanwege de steun van de betrokken landen aan Oekraïne. En hoewel de opstelling van Rusland vooralsnog niet lijkt uit te gaan van 'echte' (co-)belligerente status voor de steun verlenende landen, is het kantelpunt daarvoor juridisch moeilijk te duiden36 en sterk bepaald door politieke en strategische afwegingen.
Voor juridisch adviseurs binnen de rijksoverheid levert het Oekraïne conflict dan ook een paradoxale situatie op. Enerzijds is het helder dat steun aan Oekraïne juridisch volstrekt is toegestaan. Oekraïne heeft immers het recht om zich te verdedigen tegen de gewapende aanval van Rusland en artikel 51 van het HVN is ook helder wat betreft het recht van lidstaten van de VN om de nationale zelfverdediging tegen een gewapende aanval collectief uit te oefenen.37 Anderzijds betekent het (ook in de inleiding besproken) streven om geen partij te worden in het conflict tussen Oekraïne en Rusland dat de juridische advisering zich primair richt op het bewaken van de soms onzekere of 'grijze' grenzen tussen gekwalificeerde neutraliteit en co-belligerente status.
Allereerst kan de meest duidelijke grens kort worden geschetst. Het spreekt voor zich dat, hoewel toegestaan onder artikel 51 HVN, het deelnemen aan het conflict in Oekraïne door gebruik van geweld tegen Russische doelen, zoals het zelf uitvoeren van gevechtshandelingen, onmiskenbaar leidt tot het partij worden bij het conflict. Hoewel het humanitair oorlogsrecht zelf enkel spreekt over de feitelijke omstandigheid van het bestaan van een gewapend conflict, heeft het Joegoslavië Tribunaal in een van diens gezaghebbende uitspraken duidelijk aangegeven dat 'an armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States.'38 De drempel voor partij worden bij het conflict ligt dus laag in geval van gebruik van interstatelijk geweld. Eveneens duidelijk is dat na het overschrijden van die grens, het humanitair oorlogsrecht integraal de jure van toepassing is op de tot het conflict toegetreden Staat, met eveneens consequenties voor de status van leden van de krijgsmacht van die Staat die eventueel in Oekraïne aanwezig zijn.39
De op dit moment het meest in het nieuws beschreven vorm van steun, het leveren van wapens, materieel en opleiding en training voor, c.q. aan de Oekraïense strijdkrachten tekent het begin af van enkele grijze gebieden. Het enkel leveren van financiële en materiële steun zonder bewapening leidt in ieder geval niet tot een co-belligerente status.40 Wat betreft het leveren van wapens en militaire training, lijkt het internationaal recht nog in ontwikkeling te zijn. Zo oordeelde het Internationaal Gerechtshof in 1986 nog dat bewapening en training van een niet-statelijke oppositiegroep in een andere Staat in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict kon worden beschouwd als het dreigen met, of gebruik van, interstatelijk geweld door de ondersteunende Staat tegen die andere Staat.41 Daaruit zou de conclusie kunnen worden getrokken dat het bewapenen en trainen van de krijgsmacht van een andere Staat voor inzet in een internationaal gewapend conflict tegen een derde Staat, tot co-belligerente status zou kunnen leiden voor de leverende Staat. In 1999 oordeelde het ICTY echter – wederom in de context van een niet-internationaal gewapend conflict – dat enkel het financieren en bewapenen van een niet-statelijke gewapende groepering niet tot verandering van de status van het conflict leidt,42 wat in navolging van dezelfde logica dus tot de conclusie zou kunnen leiden dat het ook niet tot co-belligerente status zou hoeven leiden in de context van een internationaal gewapend conflict.43
In 2022 tekende zich echter een sterk onderscheid af tussen enerzijds de openlijke wapenleveranties aan Oekraïne en anderzijds de conclusie van de Commissie van onderzoek inzake het Non Lethal Assistance (NLA) programma in Syrië dat 'sommige onderdelen van de steun overschrijden op beperkte schaal de ondergrens van het geweldverbod.'44 Hierbij moet echter in het kader van deze uiteenzetting worden benadrukt dat het bepaald niet altijd verstandig is om rechtsregels in relatie tot een niet-internationaal gewapend conflict te abstraheren naar een internationaal gewapend conflict. Daarbij lijkt het bovendien wat betreft wapenleveranties op dit moment een veilige conclusie dat het recht op dit punt nog onduidelijk is. Dat betekent dat de mate waarin het leveren van wapens en training, c.q. het soort wapens en training dat wordt verschaft, bepalend is voor het verkrijgen van co-belligerente status in een internationaal gewapend conflict onduidelijk is. Dat verklaart ook de terughoudendheid en voorzichtigheid die ondersteunende Staten bij sommige wapens laten blijken, al lijkt die voorzichtigheid af te nemen.45
Een nog diepere grijstint ontstaat door het leveren van steun aan een partij bij het conflict waarbij die steun bestaat uit advies of zelfs aansturing bij het voorbereiden of uitvoeren van gevechtsacties door die partij bij het conflict tegen de andere partij(en) bij het conflict. Hoewel deze soort steun mogelijk als verlengstuk zou kunnen worden gepresenteerd van opleiding en training – maar dan on the job – is evident dat de afstand tussen de steun verlenende Staat en daadwerkelijk deelnemen aan, of zelf uitvoeren van, gevechtshandelingen in dit geval erg klein is geworden. En ook bij deze vorm van steun is het, gelet op de hierboven gemaakte observatie dat de huidige situatie nieuw is en er nog geen uitgekristalliseerde rechtsregels bestaan, een kwestie van elementen zoeken uit bestaand recht om de kaders enigszins te kunnen schetsen.
De meest relevante kaders om in ieder geval enige duiding te kunnen geven of een gekwalificeerd neutrale Staat co-belligerent wordt door (aan)sturing te geven aan een partij bij het conflict zijn de al eerder aangehaalde Nicaragua zaak van het Internationaal Gerechtshof en de eveneens al eerder aangehaalde ARSIWA. Met dezelfde kanttekening dat een uitspraak die ziet op een specifieke casus in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict zich niet een-op-een laat vertalen naar een internationaal gewapend conflict, is wel relevant dat het Internationaal Gerechtshof de lat vrij hoog lijkt te leggen om van co-belligerente status te kunnen spreken. In de uitspraak worden twee testen gehanteerd: de test of de gesteunde partij feitelijk de status had van een agent van de steunende partij (ook wel de agency test genoemd); en de test of de mate van aansturing en afhankelijkheid tussen de steunende en gesteunde partij zodanig is dat het optreden van de gesteunde partij aan de steunende partij moet worden toegerekend (ook wel de control and dependence test genoemd).46 Voor deze discussie is de eerste test niet relevant. Wat de tweede test betreft, hanteerde het Internationaal Gerechtshof de maatstaf van effective control door de steunende partij over de gesteunde partij.
Het is echter de vraag of deze hoge lat van effectieve controle over de andere partij, die voornamelijk gerelateerd is aan het toerekenen van gedrag van de gesteunde partij aan de steunende partij, ook als maatstaf kan dienen voor het verkrijgen van co-belligerente status. Dat geldt ook voor de eveneens hoge lat die de ARSIWA – eveneens gericht op het aspect van toerekening en staatsaansprakelijkheid – hanteert. Zo gaat de commentary bij artikel 17 van de ARSIWA47 uit van een situatie die meer is dan invloed, toezicht, aanzetten tot, of het doen van suggesties en vereist toerekening op grond van artikel 17 daadwerkelijke operationele aansturing van het gedrag in kwestie. Zoals ook uit de discussie van de laatste steunvorm (inlichtingen) hieronder zal blijken, lijken deze criteria voor toerekening echter te strikt en zal naar verwachting al bij mindere vormen van aansturing of richtinggevend adviseren sprake kunnen zijn van het overschrijden van de grens tussen gekwalificeerde neutraliteit en een co-belligerente status in het conflict. Het tweede criterium van artikel 17 van de ARSIWA lijkt daarbij een betere bron voor een maatstaf. Dat criterium vereist voor toerekening van het onrechtmatige handelen aan de aansturende Staat, dat het handelen ook onrechtmatig zou zijn geweest voor die aansturende Staat als die Staat de handelingen zelf had uitgevoerd. Vertaald naar de huidige discussie zou daaruit dan als maatstaf kunnen worden gedestilleerd: zouden de aangestuurde handelingen als geweldgebruik door, of een gevechtshandeling van de Staat die aanstuurt kunnen worden aangeduid? Als het antwoord daarop 'ja' is, zal zeer waarschijnlijk sprake zijn van co-belligerent handelen.
Als laatste opmerking met betrekking tot aansturing en steunverlening, en enigszins ex obiter, zij opgemerkt dat de regels voor staatsaansprakelijkheid uiteraard wel bijzonder relevant zijn op het moment dat de aangestuurde of gesteunde Staat een internationaal onrechtmatige daad begaat. Daartoe behoren ook schendingen van het humanitair oorlogsrecht of van de mensenrechten. Alsdan zal aan de hand van de ARSIWA, in het bijzonder artikel 16 en artikel 17, moeten worden bepaald in hoeverre de aansturende of steun verlenende Staat daar (mede) voor aansprakelijk is.48
Een inherent (donker) grijs gebied, maar ook zeker zo grijs in de context van deze discussie, betreft het verstrekken van inlichtingen aan een van de partijen bij een conflict. Hoewel inlichtingendiensten normaliter geen tot weinig inzicht geven in hun activiteiten, en evenmin of en met wie inlichtingen worden gedeeld (laat staan welke), is met betrekking tot het conflict in Oekraïne wel bekend dat er inlichtingen worden gedeeld door westerse diensten met Oekraïne.49 De vraag is vervolgens in hoeverre, of wanneer of met welke soort inlichtingen een leverende Staat diens gekwalificeerde neutraliteit verliest en de status van co-belligerent verwerft door die verstrekking.
Met de aanvullende complicatie dat inlichtingenactiviteiten als zodanig al lastig te plaatsen zijn binnen de regels van het internationaal recht,50 lijkt de drempel voor het omslaan van gekwalificeerde neutraliteit naar co-belligerente status ook hier gerelateerd te kunnen worden aan de mate waarin de inlichtingen rechtstreeks invloed hebben gehad op, of bepalend zijn geweest voor een concrete gevechtshandeling of geweldgebruik door de gesteunde partij. Zo maakt Milanovic een onderscheid tussen targeting beslissingen – de beslissing of, hoe en wanneer een doel zal worden aangevallen – en targeting suggesties of ondersteuning van het door het gesteunde land zelf uit te voeren targeting proces.51 Schmitt hanteert de (overigens niet geheel onomstreden) criteria van het ICRC voor de support-based-benadering voor toepassing van het humanitair oorlogsrecht in zijn benadering.52 Aan de hand van zijn analyse langs die lijnen, komt hij tot de conclusie dat het leveren van actionable intelligence – inlichtingen die geschikt zijn om op basis daarvan rechtstreeks tot handelen over te gaan – op het tactische niveau, waardoor specifieke en concrete handelingen ter verdediging of ter aanval mogelijk worden gemaakt, de grens tot deelnemer worden aan het conflict doet overschrijden. Hij stelt daar echter wel de aanvullende voorwaarde aan, dat de inlichtingen een material and integral bijdrage aan het optreden van de ontvangende partij moeten hebben geleverd.
Wat deze laatste vorm van ondersteuning betreft, lijken de criteria voor verlies van de gekwalificeerd neutrale status en het verkrijgen van co-belligerente status dus te worden bepaald door (1) de mate waarin de inlichtingen real time of near real time worden verstrekt, (2) de mate waarin het ontvangende land zelf nog nadere beslissingen moet nemen op basis van die inlichtingen (het onderscheid tussen ondersteuning van het targeting proces van het ontvangende land of – feitelijk – vuurgeleiding van de gevechtsmiddelen van het ontvangende land), en (3) de mate waarin de inlichtingen direct en rechtstreeks bepalend zijn voor concrete handelingen van de ontvangende partij in een specifieke (gevechts)situatie.
Conclusie
In een interview met de NRC gaf de (internationaalrechtelijk gepromoveerde) staatssecretaris van Justitie van Litouwen aan dat het internationaal recht naar aanleiding van de crisis in Oekraïne 'bezig [is] met een renaissance'.53 Dat lijkt in ieder geval van toepassing te zijn op het neutraliteitsrecht, dat na de totstandkoming van het HVN leek te zijn gedegradeerd naar een figurantenrol op het wereldtoneel. De oorlog in Oekraïne en de onmacht van de VNVR om haar rol in het kader van herstellen van de internationale vrede en veiligheid waar te maken, hebben het neutraliteitsrecht een nieuwe impuls gegeven, met complexe vraagstukken tot gevolg. Daarbij lijkt het lange tijd omstreden, en sinds de totstandkoming van het HVN door dat Handvest ingekaderde, concept van gekwalificeerde neutraliteit thans de enige mogelijkheid om enerzijds Oekraïne zoveel mogelijk te steunen in de uitoefening van het recht op nationale zelfverdediging maar anderzijds een gewapend conflict tussen westerse landen en Rusland te kunnen vermijden.
Het meest complexe vraagstuk in dit kader is echter waar de grenzen liggen van die steun en welke kaders de reikwijdte van de gekwalificeerde neutraliteit bepalen. Door het ontbreken van geldend recht – zowel gecodificeerd recht als gewoonterecht – is dan ook op dit moment sprake van een rechtskader in ontwikkeling. En waar een dergelijke situatie inherent complex en onvoorspelbaar kan zijn, is deze situatie dat eens te meer met een evenzo complexe en (zeer) onvoorspelbare partij die het op zijn minst niet snel eens zal zijn met het Westen wat betreft de grenzen van steunverlening aan Oekraïne. De verdere ontwikkeling van dit rechtsgebied zal ongetwijfeld met grote aandacht gevolgd worden door zowel academici als praktijkjuristen en hopelijk kunnen de analyse en de daaruit voortkomende criteria in deze bijdrage van dienst zijn in de gedachtenvorming hieromtrent. Maar gelet op de belangen en risico's die in deze specifieke context aan de orde zijn, is het wellicht beter om af te sluiten met de woorden van John F. Kennedy, uitgesproken ten overstaan van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties na het overlijden van Dag Hammarskjöld: 'Mankind must put an end to war - or war will put an end to mankind.'54