Censuur voor militairen?
Door cadet-vaandrig mr. J.C.A. Aarts
1
1. Inleiding
De 'Aanwijzing SG A/978: Extern Optreden, mediacontacten en publicaties' is onlangs door de secretaris-generaal herzien. Deze aanwijzing is een uitwerking van de in artikel 12a Wet ambtenaren defensie (hierna: WAD)2 neergelegde functioneringsnorm.3 Gelet op de grondwettelijke doelomschrijvingen van de krijgsmacht (artikel 97 Grondwet) bestaat tussen de staat en militairen een bijzondere rechtsverhouding. Dat neemt echter niet weg dat grondrechten ook in deze verhouding doorwerken.4 Vijf jaar geleden verscheen in het MRT al een tweeluik van Warnar5 en Boddens Hosang6 over Aanwijzing SG A/978. De auteurs zijn ingegaan op de verhouding tussen de aanwijzing en artikel 7 Grondwet en artikel 10 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Onlangs kwam er naar aanleiding van de herziening van Aanwijzing SG A/978 kritiek van Verhulp,7 Roelen8 en Kitzen.9 Deze kritiek richt zich onder andere op het ontmoedigende karakter (chilling effect) van de aanwijzing. In deze recente kritiek wordt niet in het bijzonder gekeken naar de preventieve werking van de herziene aanwijzing. Vooral nu in de herziene aanwijzing is toegevoegd dat het juist niet zou gaan om het verkrijgen van voorafgaande toestemming in de zin van artikel 7 Grondwet.10 De herziening van Aanwijzing SG A/978 en de recente kritiek lijken dan ook goede redenen om de aanwijzing opnieuw tegen het licht te houden. In deze bijdrage staat de in de aanwijzing opgenomen adviesverplichting centraal bezien vanuit het perspectief van de militair. In Aanwijzing SG A/978 is de volgende verplichting opgenomen: 'Indien een medewerker van Defensie voornemens is een artikel te publiceren, een boek te schrijven of een bijdrage daaraan te leveren, of op andere wijze over Defensie te publiceren dient dit vooraf voor advies te worden gemeld aan de directie/sectie Communicatie.'11 De formulering 'melden' is nieuw. Voorheen sprak men van 'voorleggen'. De formulering komt echter materieel op hetzelfde neer, namelijk een verplichting om een publicatie vooraf van advies te laten voorzien. De minister stelt dat de in Aanwijzing SG A/978 opgenomen adviesverplichting van belang is, omdat publicaties de veiligheid van medewerkers, het belang van de organisatie en de effectiviteit van de inzet zouden kunnen raken.12 Volgens de minister biedt artikel 12a Militaire Ambtenarenwet 1931 (nu: artikel 12a WAD) voldoende grondslag voor de adviesverplichting, omdat de daadwerkelijke toetsing van de publicatie pas achteraf plaatsvindt.13 Het advies van de directie Communicatie wordt als vrijblijvend gepresenteerd en zou enkel een indicatie geven van de mogelijke (juridische) consequenties wanneer een militair ondanks een (gedeeltelijk) negatief advies tot publicatie overgaat.14 Dit is nu juist waar de schoen wringt. Dat zal ik hierna nader toelichten.
In deze bijdrage wordt allereerst kort aandacht besteed aan de functioneringsnorm uit artikel 12a WAD (par. 2). Vervolgens wordt het in artikel 7 lid 1 Grondwet opgenomen censuurverbod besproken (par. 3). Ingevolge artikel 7 lid 1 Grondwet heeft niemand voorafgaand verlof nodig voor het openbaren van gedachten of gevoelens door de drukpers, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.15 Aansluitend wordt het juridisch kader van artikel 7 Grondwet gekoppeld aan de adviesverplichting uit Aanwijzing SG A/978 (par. 4). Daarna volgt de bespreking van artikel 10 EVRM met het oog op preventieve maatregelen (par. 5). Artikel 10 EVRM kent in tegenstelling tot artikel 7 Grondwet geen expliciet censuurverbod, maar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) stelt in zijn jurisprudentie wel grenzen aan preventieve beperkingen.16 Dit juridisch kader wordt vervolgens eveneens gekoppeld aan de adviesverplichting uit Aanwijzing SG A/978 (par. 6). Deze bijdrage wordt afgesloten met de beantwoording van de centrale vraag, te weten: in hoeverre is het preventieve karakter van de verplichting voor militairen tot het voor advies melden van een te publiceren (bijdrage aan een) artikel, boek, of andere publicatie over Defensie aan de directie Communicatie neergelegd onder 3 in Aanwijzing SG A/978 in strijd met artikel 7 Grondwet en/of artikel 10 EVRM? (par. 7).
2. De functioneringsnorm
Artikel 12a WAD vormt een nadere uitwerking van het recht op vrijheid van meningsuiting voor Defensieambtenaren, waaronder dus militairen. Vanwege de rechtsverhouding tussen de militair en de staat waarborgt artikel 12a WAD enerzijds de vrijheid van meningsuiting van militairen; anderzijds wordt in het algemeen belang ook een beperking opgelegd.17 De militair dient zich ingevolge artikel 12a WAD te onthouden van het openbaren van gedachten of gevoelens, indien door de uitoefening van dat recht de goede vervulling van zijn functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. Dit is de zogenoemde functioneringsnorm.18 Volgens de Centrale Raad van Beroep dient bij een beoordeling in het kader van de functioneringsnorm de nodige voorzichtigheid in acht te worden genomen, omdat het een beperking betreft van het in de Grondwet verankerde recht op vrijheid van meningsuiting.19 Het is van belang om op te merken dat de Centrale Raad van Beroep hier repressieve maatregelen toetst. Toetsing aan de functioneringsnorm kan dus uitsluitend achteraf plaatsvinden,20 omdat artikel 7 Grondwet preventieve maatregelen uitsluit.21 Deze functioneringsnorm is nader uitgewerkt in Aanwijzing SG A/978. Deze aanwijzing is bedoeld voor het extern publieksgerichte optreden van Defensiemedewerkers.22 Het schenden van de functioneringsnorm kan leiden tot ontslag wegens ongeschiktheid, wangedrag of verregaande nalatigheid (artikel 38 e.v. AMAR). De schending zou ook kunnen worden verwerkt in een beoordeling (artikel 28b AMAR) of in een ambtsbericht (artikel 28c AMAR).23
3. Vrijheid en preventieve beperking van meningsuiting ingevolge artikel 7 Grondwet
Onder voorafgaand verlof als bedoeld in artikel 7 lid 1 Grondwet of preventieve bemoeienis van de overheid24 wordt in ieder geval verstaan: censuur, ofwel de plicht om geschriften vooraf ter goedkeuring voor te leggen aan een overheidsambt.25 Maar ook overige preventieve maatregelen vallen onder het verbod.26 Verlofstelsels die de inhoud betreffen zijn dus niet toegestaan. Dit geldt ook voor verlofstelsels die niet direct de inhoud betreffen, zoals bijvoorbeeld een vergunningstelsel voor het exploiteren van een drukkerij.27 Hierbij moet rekening worden gehouden met de zogenoemde redelijke uitleg van het grondrecht. Dat wil kort gezegd zeggen dat een grondrecht niet altijd en overal kan worden uitgeoefend.28 Een vergunningstelsel voor drukkerijen wegens brandveiligheid is bijvoorbeeld wel toegestaan.29
Volgens de Hoge Raad zou het in artikel 7 Grondwet geformuleerde censuurverbod niet in de weg staan aan een rechterlijk publicatieverbod, mits de inhoud van de publicatie reeds vaststaat en het verbod nodig is met het oog op effectieve rechtsbescherming. Specifieke uitlatingen kunnen hiermee worden verboden. Een dergelijk voorafgaand verbod is echter slechts onder uitzonderlijke omstandigheden mogelijk.30 Het is volgens de Hoge Raad niet mogelijk een rechterlijk publicatieverbod op te leggen als de inhoud van de publicatie nog niet voldoende vaststaat.31
Het artikel kent tevens de beperkingsclausule 'behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet'. Met deze clausule wordt niet beoogd om alsnog een verlofstelsel bij wet mogelijk te maken, maar om aan te geven dat niet is uitgesloten dat iemand achteraf verantwoordelijk wordt gehouden. Elke vorm van preventieve bemoeienis wordt verboden, dus ook preventieve maatregelen door de formele wetgever.32 Repressieve maatregelen zijn wel mogelijk, maar deze kunnen slechts bij formele wet worden opgelegd.33
Gelet op het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het recht op vrijheid van meningsuiting, zoals dat is vastgelegd in artikel 7 Grondwet, een vrijwel absoluut censuurverbod bevat. Slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden kan enkel de rechter een publicatieverbod opleggen, mits de inhoud van de publicatie voldoende vaststaat.
4. Analyse artikel 7 Grondwet in verhouding tot de adviesplicht
Op basis van artikel 7 Grondwet geldt een vrijwel absoluut censuurverbod, waarop slechts in uitzonderlijke omstandigheden door de rechter een uitzondering kan worden gemaakt. De veiligheidsaspecten die de minister aanhaalt ter rechtvaardiging van de adviesplicht lijken dus niet aan de orde te kunnen komen, omdat preventieve bemoeienis door de overheid niet is toegestaan.
Hummel schrijft dat de plicht tot het inwinnen van advies voorafgaand aan de publicatie op gespannen voet staat met artikel 7 Grondwet.34 Ik sluit me hierbij aan. In het geval van de adviesverplichting lijkt mijns inziens sprake te zijn van een omzeiling van het grondwettelijk verbod op voorafgaand verlof. Het advies is minder vrijblijvend dan de minister deed voorkomen bij de beantwoording van de Kamervragen in 2015.35 Er wordt weliswaar geen expliciete preventieve maatregel opgelegd, maar via het advies wordt de weg geopend om invloed uit te oefenen op de overweging van de individuele militair. Het betreft namelijk een verplichting tot het vragen van een vrijblijvend advies. Hoewel in Aanwijzing SG A/978 wordt benadrukt dat het om een vrijblijvend advies gaat en niet om een voorafgaand verlof in de zin van artikel 7 Grondwet, is het voor Defensie blijkbaar dusdanig van belang om een vrijblijvend advies te kunnen geven dat het inwinnen van dit advies verplicht is gesteld.36 Aanwijzing SG A/978 specificeert niet welke consequenties kunnen worden verbonden aan het negeren van de adviesverplichting. Het advies van de directie Communicatie mag in ieder geval geen opdracht zijn om niet tot publicatie over te gaan, omdat deze opdracht dan zou kunnen worden gekwalificeerd als een besluit in de zin van artikel 1:3 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Dat levert zonder meer strijd op met het hiervoor genoemde grondwettelijk verbod op voorafgaand verlof. De formulering van de aanwijzing lijkt erop te zijn gericht om dit verbod te omzeilen. Het opvolgen van het advies is immers niet verplicht, maar het aanvragen daarvan wel. Door het schetsen van eventuele (juridische) gevolgen kan de keuze van de militair worden beïnvloed. Dat heeft onder andere te maken met de organisatiestructuur en cultuur. Defensie is een strakke en hiërarchisch georganiseerde organisatie, waarin gezag en tucht een belangrijke rol spelen. Kernwaarden als gezagsgetrouwheid, loyaliteit en plichtsbesef staan – meer dan in andere (overheids)organisaties – centraal. Deze waarden zijn essentieel onderdeel van de cultuur, omdat ze van groot belang zijn tijdens operationele inzet van de krijgsmacht. Dat heeft tot gevolg dat ook wanneer Defensie te maken heeft met militairen die hun publicatie ter advies aanbieden, men zich bewust moet zijn van de invloed van deze kernwaarden op de keuzes van de militair. De militair zal hierdoor minder snel geneigd zijn het advies naast zich neer te leggen.37
Het is de vraag waarom het voor Defensie zo van belang is om haar standpunt kenbaar te maken voorafgaand aan de publicatie. De reden daarvoor lijkt te zijn dat men ter bescherming van eigen belangen invloed wil uitoefenen op de overweging om al dan niet te publiceren. De minister gaf eerder al aan dat de adviesverplichting samenhangt met het belang van de Defensieorganisatie in het algemeen, de veiligheid van medewerkers en de effectiviteit van de inzet.38 Van zuivere vrijblijvendheid kan mijns inziens pas worden gesproken als ook de keuze tot het inwinnen van advies bij de individuele militair ligt. Op dit moment kan de militair niet om het advies heen, dus wordt hij hoe dan ook geconfronteerd met het standpunt van zijn werkgever.
In de parlementaire geschiedenis van de grondwetsherziening van 1983 wordt gesproken over een verbod op preventieve bemoeienis. Dit om te waken voor een te grote bemoeienis van de overheid met de schriftelijke meningsuiting.39 De bewuste beïnvloeding van de keuze van de militair om al dan niet te publiceren door middel van een weliswaar vrijblijvend advies kan worden aangemerkt als overheidsbemoeienis. Het is hiervoor naar mijn mening niet noodzakelijk dat de keuze ook daadwerkelijk door de overheid geforceerd wordt door middel van bijvoorbeeld het opleggen van een verbod. Volgens de parlementaire geschiedenis valt namelijk onder het verbod op voorafgaand verlof niet alleen censuur, ofwel de plicht om geschriften vooraf ter goedkeuring voor te leggen aan een overheidsambt, maar ook overige preventieve maatregelen.40 Het uitoefenen van invloed op het besluitvormingsproces door het voorspiegelen van eventuele (juridische) consequenties is voldoende. Denk hierbij aan consequenties als een ontslag of verwerking van het feit in een beoordeling of in een ambtsbericht.41
5. Vrijheid en preventieve beperking van meningsuiting ingevolge artikel 10 EVRM
Het recht op vrijheid van meningsuiting dat is neergelegd in artikel 10 EVRM is ruimer geformuleerd dan dat in artikel 7 Grondwet. Alle inlichtingen en denkbeelden vallen onder deze bepaling en ook de ontvangstvrijheid is expliciet beschermd.42 Ook artikel 10 EVRM kent beperkingsmogelijkheden. De voorwaarden hiervoor zijn geformuleerd in het tweede lid. De beperking moet 1) bij wet zijn voorzien, 2) een legitiem doel dienen en 3) noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Ten eerste dient de beperking dus bij wet te zijn voorzien. Het EHRM hanteert het begrip 'wet' ruim. Zowel wetten in formele zin als lagere regelgeving en ongeschreven regels vallen onder het wetsbegrip van het EHRM, mits voldoende toegankelijk en voorzienbaar.43 Dit in tegenstelling tot de Grondwet die relatief strenge eisen kent voor de bevoegdheid tot het beperken van grondrechten.44 Ten tweede moet de beperking een van de in het tweede lid limitatief opgesomde legitieme doelen dienen. Ten derde moet de beperking noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Uitgangspunt hierbij is dat vrijheid van meningsuiting een essentieel recht is in een democratische samenleving.45 Bij de afweging moet onder andere rekening worden gehouden met de zogenaamde margin of appreciation.46 In het kader van de noodzakelijkheid dienen alle relevante belangen tegen elkaar te worden afgewogen. Artikel 10 EVRM laat dus meer ruimte voor een belangenafwegingen bij het opleggen van eventuele beperkingen dan artikel 7 Grondwet. Bovendien komt de proportionaliteit van een maatregel uitdrukkelijk aan bod in de systematiek van het EVRM.47
Over de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren overweegt het EHRM in het arrest Vogt v. Duitsland dat ambtenaren in het bijzonder een plicht tot loyaliteit en discretie hebben ten opzichte van hun werkgever.48 Ambtenaren dragen zorg voor het goed functioneren van het overheidsapparaat. Bovendien hebben ambtenaren vaak toegang tot informatie die de overheid om verschillende redenen als vertrouwelijk of geheim bestempelt.49 Dat betekent dus dat een beperking eerder gerechtvaardigd zou kunnen zijn in het algemeen belang.
Het EHRM heeft reeds in het arrest Observer en Guardian v. Verenigd Koninkrijk overwogen dat preventieve beperkingen van de vrijheid van meningsuiting als zodanig niet verboden zijn. Volgens het Hof vloeit de mogelijkheid tot het instellen van preventieve beperkingen voort uit de in artikel 10 EVRM genoemde termen: conditions, restrictions, preventing en prevention.50Rechter De Meyer stelde echter – gesteund door vier andere rechters – in zijn partly dissenting opinion dat deze uitleg niet past bij een vrije democratische samenleving.51 Het EHRM stelt zowaar zelf (ook recentelijk nog) dat vrijheid van meningsuiting een essentieel onderdeel is van een vrije democratische samenleving.52 Het is dus betwistbaar of het toelaten van preventieve beperkingen daadwerkelijk strookt met de eigen opvatting van het EHRM over een vrije democratische samenleving.
In Çetin v. Turkije overweegt het EHRM dat een algemeen preventief verbod in principe niet onverenigbaar is met artikel 10 EVRM.53 Het ging in deze zaak om een publicatieverbod voor journalisten tijdens een afgekondigde noodtoestand. Dit is volgens het Hof slechts mogelijk als het publicatieverbod voorzien is van een strikt wettelijk kader dat de effectiviteit van rechterlijke toetsing en het doel van de maatregel waarborgt om zo misbruik te voorkomen. Juist die rechterlijke toetsing was in het arrest Çetin v. Turkije van belang, omdat het bestuursrechtelijk verbod met onvoldoende waarborgen was omkleed.54 Preventieve verboden zijn volgens het EHRM eerder gelegitimeerd op het moment dat er geen noodzaak tot directe publicatie bestaat en als een publicatie geen duidelijke bijdrage aan het maatschappelijk debat levert. Tegelijkertijd erkent het Hof de gevaren die schuilen in het opleggen van preventieve verboden in het kader van de vrijheid van meningsuiting.55 Het EHRM besteedt daarom bij het beoordelen van een preventief verbod uitgebreid aandacht aan het vereiste van subsidiariteit en effectiviteit. Er moet immers zoveel mogelijk voorkomen worden dat de maatregelen een chilling effect hebben. Dat wil zeggen dat de beperking tot gevolg heeft dat mensen in het geheel hun mening niet meer durven te uiten of zich in ieder geval bezwaard voelen om hun gedachten en gevoelens te uiten.56 Een chilling effect wordt bij de afweging van noodzaak van de maatregel meegenomen en kan leiden tot strijd met artikel 10 EVRM. Dit geldt ook in de verhouding tussen ambtenaar en overheid.57
6. Analyse artikel 10 EVRM in verhouding tot de adviesplicht
Omtrent de overeenstemming met artikel 10 EVRM dient allereerst te worden opgemerkt dat, zoals hiervoor gemeld, in de jurisprudentie van het EHRM aan de ambtenaar bijzondere eisen worden gesteld, omdat ambtenaren zorgdragen voor het goed functioneren van het overheidsapparaat. Er zijn dan ook goede redenen om publicaties van militairen vooraf te willen voorzien van advies over de inhoud (par. 1). Bovendien is het nog de vraag of men van een beperking kan spreken, omdat het formeel gezien, aldus de minister, gaat om een 'vrijblijvend advies'. Enerzijds is de militair nog steeds vrij in zijn keuze. Anderzijds wordt hem in het advies reeds duidelijk wat de consequenties zullen zijn van zijn handelen. Verhulp constateert dat de adviesplicht een chilling effect heeft.58 Ik sluit mij hierbij aan. Hoewel de militair formeel gezien nog steeds vrij is in zijn keuze, wordt de keuze om tot publicatie over te gaan mijns inziens wel degelijk beïnvloed. Dat komt allereerst door de reeds besproken organisatiestructuur en cultuur. De cultuur van gezagsgetrouwheid, loyaliteit en plichtsbesef maakt dat een militair minder snel geneigd zal zijn het advies naast zich neer te leggen. Men moet ervoor waken dat er misbruik wordt gemaakt van deze eigenschappen door een advies als vrijblijvend te presenteren, terwijl dat advies mogelijk niet altijd als even vrijblijvend door militairen wordt opgevat. Een tweede element van het chilling effect betreft de onzekerheid of de maatregelen die in het advies zijn voorgespiegeld daadwerkelijk volgen wanneer de militair zich niet houdt aan een (gedeeltelijk) negatief advies. Het advies wordt als vrijblijvend gepresenteerd en er wordt in de Aanwijzing SG A/978 gesproken over mogelijke consequenties. Vooral bij een gedeeltelijk negatief advies hangt dit advies als een zwaard van Damocles boven het hoofd van de militair. Dit zou eveneens een reden kunnen zijn om af te zien van publicatie. Het laatste element dat mijns inziens tot een chilling effect kan leiden is het feit dat er slechts een beperkt aantal rechtspositionele maatregelen mogelijk is (par. 2), te weten: een ontslag, beoordeling of ambtsbericht.59 Dit hangt samen met het maatregelenvacuüm in het AMAR.60 Dit kan leiden tot onzekerheid over de zwaarte van de eventuele maatregelen als men die niet duidelijk in het advies voorspiegelt.
Het EHRM vereist vanwege een mogelijk chilling effect een uitgebreid onderzoek naar subsidiariteit en effectiviteit van de maatregel. Er zijn volgens de minister legitieme redenen (par. 1) om het preventieve karakter van het advies te rechtvaardigen, namelijk de veiligheid van medewerkers, de organisatie en de effectiviteit van de inzet. Op het moment dat tot publicatie zou worden overgegaan, kan eventuele schade niet meer ongedaan worden gemaakt. Een preventieve maatregel achtte de minister in dit geval dus effectiever dan een repressieve maatregel. Het feit dat beoogd is om het advies als vrijblijvend vorm te geven in plaats van als een dwingende maatregel doet vermoeden dat een subsidiariteitsafweging is gemaakt.
Wat betreft het preventieve karakter van de verplichting tot advies vereist het arrest Çetin v. Turkije dat bij een algemeen preventief verbod rechterlijke toetsing mogelijk moet zijn om misbruik van de bevoegdheid te voorkomen.61 Dit vereiste van rechterlijke toetsing heeft naar mijn mening vooral betrekking op het preventieve karakter van de maatregel.62 Dit vereiste is daarom tevens van belang bij de adviesplicht voor militairen. Het Hof is zich namelijk bewust van het gevaar dat in een preventieve maatregel schuil gaat.63 Het advies van de directie Communicatie is echter volgens de Aanwijzing SG A/978 uitdrukkelijk geen besluit ex artikel 1:3 Awb.64 Dit brengt de militair juist in het nadeel volgens Warnar, omdat hierdoor geen bezwaar en beroep mogelijk is.65 Als sprake was van een besluit zou zonder meer sprake zijn van strijd met het grondwettelijk verbod op voorafgaand verlof. Door het advies wordt de militair voorafgaand aan de keuze om al dan niet te publiceren nadrukkelijk met de consequenties geconfronteerd. Dat zorgt voor een chilling effect. Toegang tot de rechter ontstaat echter pas na repressieve maatregelen die al kunnen worden aangekondigd in het advies.66
7. Conclusie
In hoeverre is het preventieve karakter van de verplichting voor militairen tot het voor advies melden van een te publiceren (bijdrage aan een) artikel, boek, of andere publicatie over Defensie aan de directie Communicatie neergelegd onder 3 in Aanwijzing SG A/978 in strijd met artikel 7 Grondwet en/of artikel 10 EVRM? Met die vraag startte ik deze bijdrage. Er is sprake van preventieve bemoeienis, omdat het advies de uiteindelijke beslissing van de militair tot publicatie wel degelijk in zekere mate beïnvloedt. Het inwinnen van een vrijblijvend advies is verplicht gesteld, omdat Defensie een advies wil kunnen geven om haar belangen te kunnen beschermen. Het kan zowel een bevestiging zijn van de keuze om tot publicatie over te gaan als een stimulans om van publicatie af te zien. De cultuur van gezagsgetrouwheid, loyaliteit en plichtsbesef maakt dat een militair minder snel geneigd zal zijn om het advies naast zich neer te leggen. Het voorspiegelen van de mogelijke consequenties, bijvoorbeeld in vorm van rechtspositionele maatregelen oefent invloed uit op de keuze van de militair. De onzekerheid of de maatregelen die worden voorgespiegeld ook daadwerkelijk volgen wanneer de militair zich niet houdt aan een (gedeeltelijk) negatief advies leidt tot terughoudendheid. Dit speelt vooral in de situatie dat een gedeeltelijk negatief advies is gegeven. Deze vorm van overheidsbemoeienis leidt mijns inziens dan ook tot strijd met het in artikel 7 Grondwet opgenomen verbod op voorafgaand verlof. In het verlengde hiervan lijkt Aanwijzing SG A/978 ook op gespannen voet te staan met artikel 10 EVRM. Het EHRM acht preventieve beperkingen in principe niet in strijd met artikel 10 EVRM. De vrijheid van meningsuiting van een militair is beperkter dan die van een niet-ambtenaar. In het kader van algemene preventieve verboden is wel vereist dat beperkingen op het recht op vrijheid van meningsuiting aan rechterlijke toetsing kunnen worden onderworpen. Elementen als cultuur, onzekerheid en verborgen rechtspositionele gevolgen leiden, zoals hiervoor uiteengezet, tot een aanzienlijke terughoudendheid. Deze ontmoedigende werking wordt door het EHRM een chilling effect genoemd. Het aanzienlijke chilling effect van het advies dat leidt tot grote terughoudendheid onder militairen wijst sterk op strijd met artikel 10 EVRM. De militair heeft weliswaar meer beperkingen te accepteren dan een niet-ambtenaar vanwege de plicht tot loyaliteit en discretie, maar die plicht dient nog altijd te worden afgewogen tegen het recht op vrijheid van meningsuiting van het individu. Om een chilling effect te beperken vereist het EHRM een afweging met betrekking tot subsidiariteit en effectiviteit. De subsidiariteitsafweging lijkt zich te uiten in het feit dat is beoogd het advies als vrijblijvend vorm te geven in plaats van als een dwingende maatregel. Het probleem is echter dat ook het vrijblijvende advies een chilling effect genereert. De militair wordt al bij het advies nadrukkelijk geconfronteerd met de gevolgen van zijn potentiële handelen. Dit leidt tot terughoudendheid wanneer rechtspositionele maatregelen als een ontslag of verwerking van het feit in een beoordeling of ambtsbericht worden voorgespiegeld. Toegang tot de rechter ontstaat echter pas nadat deze repressieve maatregelen genomen zijn. De motivering van de effectiviteit van de maatregel bestaat met name uit de overweging dat Defensie wil voorkomen dat een publicatie elementen bevat die operationele en/of veiligheidsrisico's met zich meebrengen. Als sprake is van staatsgeheimen is vroegtijdig ingrijpen bij een publicatie mogelijk noodzakelijk om de veiligheid van personeel te waarborgen en eventuele onomkeerbare schade aan operationele belangen te voorkomen.