Militair Rechtelijk Tijdschrift Jaargang 109 - 2016 - aflevering 1

Cover

Titel

Militair Rechtelijk Tijdschrift Jaargang 109- 2016  Aflevering 1

April 2016

De authentieke publicatie is te vinden op: 

https://puc.overheid.nl/doc/PUC_40878_11

Inhoud

Oratie

BGen Prof. dr. P.A.L. Ducheine

‘Je hoeft geen zwaard en schild te dragen om ridder te zijn.’ 

Mythen over digitale oorlogsvoering en recht.

 

Beschouwing

LTZ 1 (LD) mr. M.D. Fink

In vreemde krijgsdienst.

 

Praktijk

Maj mr. Dr. E.H. Pouw en kap mr. L.H. Kerkkamp-de Rijcke

Het LEGAD-project in Burundi: een tussenbalans.

 

Strafrecht

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16 juli 2015

21-004832-14

Positie Officier Raadsman

Annotatie: maj mr. A.F. Vink LL.Mgov

 

Bestuursrecht

CRvB 14 december 2015

ECLI:NL:CRVB:2015:4336

Libanon veteranen

Annotatie: mr. Nataschja Hummel

Oratie

‘Je hoeft geen zwaard en schild te dragen om ridder te zijn’ - Mythen over digitale oorlogsvoering en recht

‘Je hoeft geen zwaard en schild te dragen om ridder te zijn’

Mythen over digitale oorlogsvoering en recht

 

Rede*

 

uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van

hoogleraar Military Law of Cyber Security and Cyber Operations aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam

en het ambt van hoogleraar Cyber Operations and Cyber Warfare aan de Faculteit Militaire Wetenschappen van Nederlandse Defensie Academie

op woensdag 27 januari 2016

 

door

 

Paul Ducheine, brigade-generaal van de Militair Juridische Dienst

1 Inleiding

Mevrouw de Rector Magnificus,

Meneer de Decaan (van de rechtenfaculteit),

Leden van het Curatorium van de leerstoel Military Law of Cyber Security and Cyber Operations,

Geachte bestuur van de Stichting Wetenschappelijk Onderwijs en Onderzoek van de Nederlandse Defensie Academie,

Commandant Nederlandse Defensie Academie,

Meneer de decaan (van de Faculteit Militaire Wetenschappen),

Excellenties, ……

Geachte aanwezigen

1.1 Aanleiding

Toen ik 33 jaar geleden hoorde dat ik aangenomen was op de Koninklijke Militaire Academie ging mijn jongensdroom in vervulling.1 Voor de zekerheid had ik me ook in Delft georiënteerd op Mijnbouwkunde en Civiele Techniek. Maar sinds het najaar van 1974 toen het 45e Pantserinfanteriebataljon RIOG uit Steenwijk bij ons in Zeeuws Vlaanderen met de hand aardappelen hielp rooien,2 had ik mijn zinnen op ‘de parel van het zuiden’3 en de Koninklijke Militaire Academie (KMA) gezet. Met weg- en waterbouw als studierichting, dat dan weer wel.

Vier korte opmerkingen hierover. Ten eerste, de militaire hulp bij de aardappeloogst in 1974 was de eerste keer dat ik in aanraking kwam met het fenomeen ‘militaire bijstand en steunverlening’. Verder herinner ik me twee reacties op mijn geslaagde sollicitatie. Mijn vader voorspelde dat ik dan eindelijk ABN zou moeten leren. En mijn docente Nederlands zei kort: ‘wat zonde!’. Los van haar licht pacifistische inslag, vond ze het jammer dat ik niet ‘echt’ zou gaan studeren. En ten slotte: ik had me voorgenomen nooit in het onderwijs te gaan werken. Dát was namelijk echt niets voor mij.

U ziet (en hoort) dat de cirkel “mooi rond” is. Ik doceer hier in Amsterdam Krijgsmacht en Staatsrecht, waarin militaire bijstand aan civiele autoriteiten centraal staat. Ik sprak (dankzij de enthousiaste en ongevraagde maar achteraf welkome hulp van mijn kamer- en jaargenoten op de KMA) in een mum van tijd ABN. Ik ben inmiddels echt afgestudeerd, twee keer zelfs J. Ten slotte ontdekte ik vanaf mijn eerste dag bij 41 Pantsergeniecompagnie in Seedorf dat ik als commandant vooral ook kennis moest overdragen. Oftewel dat ik onderwijs moest verzorgen. It comes with the job!

1.2 Twee werelden

Zoals admiraal Sir George Parr geen geheim maakt van zijn militaire achtergrond, heb ook ik weinig te verbergen.4 De Amsterdamse en academische mores gebieden dat ik hier vandaag in toga voor u sta. Maar mijn militaire achtergrond – voor zover die onbekend was gebleven – kunt u nog steeds terugvinden in de knopen op de mouwen van deze toga. ‘Ik draag een jas met goudgehelmde knopen’.5 Velen van u kennen deze strofe uit het lijflied van het 1e Regiment Genietroepen, het op een na oudste regiment van de Koninklijke Landmacht. Kolonel Nicolaas François de Torcy, baron van Breda, richtte het op 15 mei 1748 op. Binnenkort dus 268 jaar jong. Deze knopen zijn voorzien van een genie-helm, maar geheel volgens de universitaire tenuevoorschriften zwart uitgevoerd.

Deze knopen verbinden mijn beide professionele werelden; de militaire en de academische. Om misverstanden over het primaat voor vandaag te voorkomen zal ik mijn universitaire baret ophouden.

Tijdens deze oratie wil ik u graag een inkijkje geven in mijn twee werelden. En u daarmee inzicht geven in de onderwerpen van mijn leeropdrachten. Ik ben blij dat ik die onderwerpen niet alleen hoef te ‘behappen’. Met de hulp van velen van u hier aanwezig, heb ik intussen een klein elftal – een soort jongens/meisjes E-achttal – om mij heen verzameld, waarvoor ik vele sponsoren dankbaar ben.

Als inleiding wil ik eerst met u spreken over ridders. Over hun verschillende functies, toen en nu. Daarna wil ik stilstaan bij veiligheid en de rol voor de overheid, waaronder de zwaardmacht. Overheidsoptreden dat ingrijpt in de rechten van burgers, óók militair optreden, dient de legitimiteitstoets te doorstaan. Legitimiteit bij het streven naar meer veiligheid vormt mijn verbinding met het recht. Als derde wil ik het digitale domein voor u toelichten: cyberspace.

Het vierde onderwerp, het hart van mijn beide leeropdrachten, vraagt om meer toelichting. Met de opkomst van cyberspace en de technologie waarop deze gebaseerd is, ontstaan veiligheidsvraagstukken. Mijn beide leeropdrachten betreffen het veiligheidsvraagstuk cyber security. En in het bijzonder de juridische kwesties waarmee defensie-onderdelen vervolgens geconfronteerd worden. Die kwesties verschillen naar gelang de rol die defensie-onderdelen vervullen: het beschermen van onze personeelsbestanden vraagt immers om een andere benadering dan het vernietigen van de communicatiesystemen van ISIS. Deze rollen in cyber security koppel ik aan paradigma’s: juridische en bestuurlijke kaders waarmee die rollen getypeerd kunnen worden. Ik zal enkele juridische vraagstukken binnen deze rollen beschrijven.

Als vijfde wil ik specifiek stilstaan bij cyber warfare, oorlog in het digitale domein, en een paar prangende juridische kwesties. Zij vormen het hart van mijn eigen werkzaamheden. Mijn operationele én juridische achtergrond gaan hier hand-in-hand.

Tot besluit kom ik terug op ridders en zal ik – voor zover dat nog nodig is - uw twijfel of nieuwsgierigheid over  de titel van mijn oratie wegnemen. Ik verklap vast dat het een citaat is uit een boek dat ik – ondanks aanbeveling van een jonkvrouw – veel te laat ben gaan lezen. Het betreft Een brief aan de koning van Tonke Dragt. De ondertitel - mythen over digitale oorlogvoering en recht – is een onderstroom in mijn verhaal. Ik zal twaalf mythen met u delen.

2 Over ridders...

Ik permitteer me enige vrijheden in deze academische plechtigheid, door in eigen bewoordingen de rol van het klassieke ridderschap samen te vatten. Waarschijnlijk schend ik daarmee de regels voor gedegen historisch onderzoek! Mijn historische collega’s zullen het me vast vergeven, zeker die uit het katholieke zuiden.

Ridders hadden een drieledige taak. Allereerst moesten ze veiligheid brengen of bevechten, de draak verslaan. De draak bestond veelal uit vijandige legers. Daarnaast moesten ridders hun leen besturen, hun kasteel, hun gronden. En ten slotte fungeerde een ridder ook als boodschapper, als ambassadeur of gezant van zijn leenheer. Ridders waren zogezegd: krijgsheer, bestuurder én diplomaat. In culturele zin, waren ridders ook de verpersoonlijking van een ideaal; van ‘ridderlijk gedrag’ van chivalry.6

Deze drie rollen zien we tegenwoordig terug in wat het ‘officiersprofiel’ wordt genoemd. Binnen de krijgsmacht wordt de moderne officier getypeerd met de drieslag: krijger - manager – diplomaat.7 Ik zie de officier van nu, als de ridder van toen. Inclusief het culturele aspect, chivalry (ridderlijkheid). Het mag duidelijk zijn dat het moderne ridderschap in vele gedaanten komt: bereden, te voet, in de lucht, of op het water.

3 Veiligheid en Legitimiteit

Ik kom op het tweede punt. Ik zal mij de komende jaren bezighouden met veiligheid in het digitale domein. En vooral met de rol(len) van de krijgsmacht daarbij. Legitimiteit van overheidsoptreden speelt daarbij een grote rol, en dit thema is ook de verbinding naar het juridische karakter van mijn leerstoel.

3.1 Veiligheid

3.1.1 Veiligheid als publiek goed

De leerstoel richt zich op het publieke veiligheidsdomein. Dat wil zeggen: het publieke goed ‘veiligheid’. De Wetenschappelijk Raad voor het Regeringsbeleid typeert ‘veiligheid bieden’ als een van de klassieke en ‘harde’ taken van de overheid.8 Deze functie wordt in sociale contracttheorieën verklaard. Burgers staan een deel van hun individuele rechten en aanspraken af aan de staat. Denkt u aan privacy, maar ook aan geld (bijvoorbeeld via belastingen). In ruil hiervoor verschaft de staat veiligheid aan het collectief. Eigenrichting wordt vervangen door collectieve geschillenbeslechting met onafhankelijke rechters. En het geweldsmonopolie is in handen van de overheid.

Deze klassieke gedachte staat door ontwikkelingen, van economisch tot technisch, onder druk.9 Alternatieve vormen van geschillenbeslechting zijn beschikbaar; eigenrichting via Geen Stijl en andere platforms floreert;10 particuliere beveiligingsbedrijven (en contractors) hebben een opmars gemaakt, inclusief de lobby om daarbij geweld te mogen gebruiken.11 En omdat veel digitale infrastructuur en diensten in private handen zijn, moet de overheid digitale veiligheid onder meer via ‘publiek-private’ samenwerking realiseren.12 De rol en positie van de overheid inzake veiligheid is dus niet ‘in beton gegoten’ maar evolueert naar gelang noodzaak, mogelijkheden en opportuniteit.

3.1.2 Het Hedendaagse veiligheidsbegrip

De hedendaagse opvatting over veiligheid heeft zich na 9/11 gevormd. Tot die tijd hanteerden beleidsmakers een dichotoom veiligheidsconcept bestaande uit interne en externe veiligheid.13 De terreuraanslagen van 15 jaar geleden maakten pijnlijk duidelijk dat externe gebeurtenissen wereldwijde effecten kunnen veroorzaken. Dit geldt trouwens ook voor andere sectoren, zie de kredietcrisis, het vluchtelingenvraagstuk of klimaatverandering.

Het huidige Nederlandse veiligheidsbegrip is gebaseerd op de noties ‘nationale veiligheid’ en ‘vitale belangen’. Deze noties zijn in twee veiligheidsstrategieën verwoord. De essentie ziet u in het schema (zie Figuur 1). Deze vitale belangen werken op elkaar in (interdependent).

Figuur 1 : Nederland's vitale belangen

Uit de Strategie Nationale Veiligheid uit 2007 volgden vijf vitale belangen: territoriale, fysieke, economische, ecologische veiligheid en politieke en sociale stabiliteit.14 De strategie heeft overigens een binnenlands perspectief, en besteedt slechts in beperkte mate aandacht aan externe factoren. Voor defensie heeft die externe focus altijd bestaan.15 Hoe dat ook zij, uit de grondwettelijke opdracht aan de regering in artikel 90, blijkt dat een effectieve ‘internationale rechtsorde’ voor Nederland vitaal is. Dit blijkt feitelijk ook uit rapportages van de WRR en HCSS waarin de afhankelijkheid van Nederland van deze internationale (rechts)orde andermaal werd aangetoond.16

 

De uit 2013 daterende Internationale Veiligheidsstrategie van Buitenlandse Zaken hanteert drie vitale belangen, namelijk territoriale veiligheid en economische veiligheid en – at last – de internationale rechtsorde.17

De Nederlandse overheid staat uiteindelijk voor de klassieke taak Nederlands’ vitale belangen te beschermen, ook in het digitale domein. Dat vitale sectoren doorsneden zijn met digitale systemen, en dat deze laatste zelf meestal ook als vitaal aangemerkt zijn, mag helder zijn. Denk bijvoorbeeld aan telecommunicatie.

En daarmee doet zich iets interessant voor. Van oudsher kennen de vitale belangen organisaties die dit belang als eerste behartigen, denkt u maar aan de waterschappen voor onze ecologische veiligheid. Maar voor digitale veiligheid is deze belangenbehartiging verkaveld, tot grote zorg van menig digitaal deskundige.18 Gelukkig betekent dit niet dat niemand zich druk maakt over digitale veiligheid. Integendeel, zo zal blijken.

relaties5

relaties3

3.2 Legitimiteit

De brug tussen veiligheid en recht wordt in de democratische rechtsstaat gevormd door ‘legitimiteit’. Legitimiteit bestaat uit twee delen: een ‘harde’ juridische component en een ‘zachtere’ sociale.19 Het ‘harde’ rechtstatelijke legaliteitsbeginsel eist allereerst dat overheidsoptreden dat ingrijpt in de rechten van burgers (en bedrijven) een rechtsbasis heeft. Daarna moet dat overheidsoptreden de door de wetgever gestelde rechtsregels of regimes volgen. Bijvoorbeeld: de politie mag pas ‘hacken’ als de wetgever daarvoor een basis heeft gecreëerd, en als de politie daarbij alle procedures en randvoorwaarden naleeft. Het ‘zachtere’ democratische aspect ‘draagvlak’ verlangt publieke of parlementaire steun voor zowel de rechtsbasis, de rechtsregimes als de uiteindelijke effecten van overheidsoptreden. Tonke Dragt legt in De brief voor de koning de werking prachtig vast in een gesprek tussen Tirillo de nar en één van ’s konings ridders.

‘Goed gesproken, ridder’, zei de nar. ‘Als u maar onthoudt dat u, als u tegen het kwaad vecht, zelf nog niet goed bent! Goed en kwaad zijn elkanders vijanden, maar ze kunnen dicht bij elkaar liggen.’20

In Tirillo’s woorden ligt het legaliteitsbeginsel besloten. Ten eerste moet de krijgsmacht de goede dingen doen: het kwaad bevechten. Ten tweede dient dit op de juiste (strijd)wijze te gebeuren; zo niet dan verwordt de krijgsmacht zelf tot kwaad. Tirillo noemt draagvlak niet met zoveel woorden, maar het belang ervan is er vandaag de dag niet minder om. Ik kom daar zo op terug. Samenvattend: de fundamentele regel van legitimiteit van overheidsoptreden vereist draagvlak, een rechtsgrondslag en respect voor rechtsregels.

Figuur 2: Legitimiteit

De interactie tussen draagvlak-rechtsbasis-rechtsregimes is voortdurend relevant (zie Figuur 2):

vóór, tijdens en ná besluitvorming bij creëren van een rechtsbasis en bijbehorende rechtsregels, tijdens de uitvoering en gedurende het verantwoorden van besluitvorming en uitvoering.

En laat ik helder zijn: hoe ingrijpender het overheidsoptreden, (huidig of beoogd) des te belangrijker draagvlak, verantwoording en toezicht worden.21 Dat heeft de geschiedenis ons vele malen geleerd.

3.3 Veiligheid tot (w)elke prijs?

Figuur 3: Balans veiligheid – rechten & vrijheden – welzijn & welvaart

Legitimiteit als brug tussen veiligheid en recht brengt ook een ander spanningsveld in beeld (zie Figuur 3). Collectieve veiligheid maakt economisch en sociaal welzijn en welvaart mogelijk, zoals Hobbes al duidelijk maakte.

‘[Without security] there is no place for industry...no arts, no letters, no society: and which is worst for all, continued fear, and danger of violent death; and the life of man, solitary, poor, nasty, brutish, and short.’22

Maar veiligheid vraagt offers, en de vraag is vanaf welke moment en tot welke prijs wij als burgers veiligheid van de overheid verlangen.23 En wat ons dit in termen van (individueel of collectief) welzijn oplevert.24 Maar het betekent ook dat bij gebrek aan offers, veiligheid niet opgeëist kan worden. Ik betwijfel of iedereen hiervan doordrongen is. Hoewel het regelmatig voorkomt, is het in mijn ogen vrij immoreel om wél veiligheid te vragen, daartoe zelfs ook taken toe te laten bedelen, maar daarbij géén middelen (budget, personeel en bevoegdheden) toe te kennen.

Laat ik dit uitleggen via het eenvoudige voorbeeld van een studentenfiets hier in Amsterdam. Stel: u studeert hier. Rechten of zo. Aan de UvA. U bent bekend met het feit dat uw studentikoze mobiliteitsconcept voor anderen een essentiële schakel is in een malafide economisch businessmodel. Ondanks uw eigen voorzorgsmaatregelen – u had de fiets met een goed slot voor uw grachtenwoning vastgezet – wordt uw fiets ten derde male ontvreemd. Tot nu had u uw verlies genomen. Maar met de derde diefstal is de maat vol. U benadert de gemeente en eist – tezamen met uw straatbewoners die u via een app hebt gemobiliseerd ­– van uw overheid méér veiligheid.

Van een kloof tussen burger en overheid is deze keer geen sprake: uw lokale overheid doet u prompt een voorstel. Boven uw voordeur – met uitzicht op uw fietsenstalling – zal een camera worden geplaatst. Dat zal fietsendieven afschrikken en mocht dit falen, in ieder geval opsporing en vervolging vereenvoudigen. Denkend aan uw al dan niet ‘wisselende contacten’ die bij uw studentenleven horen, stelt u – wat mij betreft terecht – dat u ‘niets te verbergen hebt, maar dat hoeft niemand te weten’.25 Oftewel: u wijst een inperking van uw vrijheden, uw recht op privacy af.

Uw overheid is niet voor één gat te vangen: ze biedt een alternatief. Aan het begin en einde van de gracht komt 24/7 een Buitengewoon Opsporingsambtenaar te staan. De kosten, 100.000 euro, worden hoofdelijk over de straatbewoners omgeslagen en via gemeentelijke belastingen geïnd. Ook dit voorstel verwerpt u: een vijfde of zesde brikkie of een goede verzekering zijn goedkopere alternatieven. Het ongemak dat u wellicht nogmaals een lege fietsenstalling aantreft en uw ‘mobiliteit’ ernstige gebreken vertoont, neemt u op de koop toe.

Los van de individuele keuzeruimte is dit spanningsveld ook – of vooral – relevant voor de overheid zelf. In de democratische rechtsstaat is het immers de wetgever die bepaalt waar die balans tussen veiligheid-rechten-welzijn in collectief opzicht ligt. En de wetgever is nog steeds de regering en het parlement26 En dat zijn wij (het volk dus)!! Hoezo ‘#nepparlement’? Mocht u nog twijfelen aan het belang van doordachte verkiezingen, zie hier! Ik kom ook hier nog op terug.

4 Cyberspace

Als derde moet ik kort uitleggen wat ik onder het digitale domein versta. Ik beperk me hier tot de omschrijving die de Commissie Dessens bij de evaluatie van de Wet- op de inlichtingen en veiligheidsdiensten gebruikte:

‘Het cyberdomein [PD: digitale domein/cyberspace] is het conglomeraat van ICT-middelen en -diensten en bevat alle entiteiten die digitaal verbonden (kunnen) zijn. Het domein omvat zowel permanente verbindingen als tijdelijke of plaatselijke verbindingen evenals de gegevens (data, programmacode, informatie, etcetera) die zich in dit domein bevinden waarbij geen geografische beperkingen zijn gesteld.’27

In een wat schoolser overzicht gaat het om de volgende entiteiten – die zich stuk voor stuk tegelijkertijd op diverse locaties kunnen bevinden – en waarbij communicatie en informatie (transport, opslag, bewerking, etc.) centraal staan:

• personen (gebruikers, ontwerpers, beheerders, etc.);
• digitale identiteiten (van deze personen of van organisaties);
• digitale objecten, waaronder (a) protocollen, firmware, operating systems, applicaties en (b) vooral ook data; en ten slotte
• fysieke objecten waarop deze digitale identiteiten en digitale objecten ‘draaien’ (servers, routers, zenders, kabels, computers, etc.).

Hoewel dit domein vooral eerbare bedoelingen kende toen de mens het tot stand bracht, denk aan BOL.com, Amazon of Google, kunnen de techniek en de verschillende entiteiten ook voor malafide doeleinden worden aangewend. Kijk maar naar de grote hoeveelheden spam in uw mailbox. In zo’n geval dient zich een inbreuk op digitale veiligheid aan. En komt er een moment dat u – denkt u terug aan het verlies van uw studentenfiets ­– een beroep op uw overheid gaat doen …. en meer veiligheid verlangt, digitale veiligheid.

5 Cybersecurity paradigma's

Dit brengt mij op het vierde punt. Zodra burgers of bedrijven (of parlementariërs) voldoende appèl op de overheid doen of onveiligheid anderszins de beleidsagenda bereikt,28 start een beleidscyclus. Ik zal die niet helemaal met u doorlopen. Ik beperk me tot facetten van de uitkomst.

5.1 Digitale (on)veiligheid

Figuur 4: Digitale onveiligheid en cyber security paradigma's

De regering definieert digitale veiligheid als:

‘het streven naar het voorkomen van schade door verstoring, uitval of misbruik van ICT en, indien er toch schade is ontstaan, het herstellen hiervan.’29

Inbreuken kunnen verschillende vormen aannemen.30 Deze variëren van technisch falen, menselijke fouten, bewust menselijk handelen zoals activisme, malversaties, spionage, sabotage en oorlogshandelingen (zie Figuur 4). Daarachter gaan zowel statelijke als niet-statelijke actoren schuil.31 Die laatste categorie omvat onder meer (combinaties van) criminelen, activisten, actiegroepen, terroristen, rebellen én commerciële bedrijven.

Dit brengt mij op de eerste mythe [#1]: Het is een misvatting dit gehele spectrum van inbreuken te karakteriseren met cyber crime of cyber warfare.32 Deze generalisaties zijn bovenal verwarrend: het is beter naar de motieven achter de inbreuken te kijken. Deze variëren van vermaak,33 treiteren,34 activisme, chantage, economisch of militair gewin. Een grote verscheidenheid dus.35 Het schema maakt dit duidelijk.

Het verbeteren van digitale veiligheid is rondom vier paradigma’s geconstrueerd: bescherming van ICT, rechtshandhaving, inlichtingen en conflict. Deze paradigma’s bieden een bestuurlijk, juridisch en organisatorisch kader waarbinnen de overheid en private partijen hun bijdrage leveren (zie Figuur 4). De paradigma’s bepalen allereerst de taak (inclusief de rechtsbasis daarvoor), het toe te passen rechtsregime, de gezagsrelaties en het toezichtmechanisme. Zo omvat het rechtshandhavingsraamwerk de taakstelling voor de politie37tot het opsporen van strafbare digitale feiten,38 opsporingsbevoegdheden om digitaal te rechercheren 39en verantwoordings- en toezichtstructuren zoals een openbare en onafhankelijke meervoudige rechtsgang.

Deze vier paradigma’s maken dat verschillende departementen een rol bij cyber security spelen. En om deze verschillende inspanningen onderling af te stemmen zodat dit beleid legitiem, efficiënt en bovenal effectief is, is een vijfde paradigma, horizontale coördinatie nodig. Althans in ons staatsbestel. Elders wordt dit langs hiërarchische weg opgelost.

Over de rol van de krijgsmacht in dit geheel bestaan zeker twee mythen: ten eerste [mythe #2] dat de ‘bescherming van het digitale domein’, het totale Nederlandse dus – bij gebrek aan anderen – een verantwoordelijkheid van de krijgsmacht zou moeten zijn. En vervolgens dat [mythe #3] iedere rol van de krijgsmacht leidt tot ‘militarisering’, wat daarmee ook bedoeld mag worden.40 Ik zal beide mythen hierna weerleggen.

relaties2

5.2 Defensie rollen

Uiteraard speelt defensie een rol in het digitale domein. Alleen al vanwege onze territoriale veiligheid. Of in een uiterste geval bij het handhaven of herstellen van de internationale rechtsorde.41 Dit rechtvaardigt allerminst de vierde mythe [#4] dat de rol van defensie beperkt is tot ‘digitale oorlogvoering’ of cyber warfare.

Defensie zal namelijk om te beginnen, net als andere organisaties, haar eigen deel van het digitale domein beschermen. Daarnaast is defensie via de Koninklijke Marechaussee betrokken bij rechtshandhaving, en via de MIVD bij inlichtingen. En inderdaad – maar dus niet alleen – bij oorlog en conflict.

Daarmee is ook de opvatting, de vijfde mythe [#5] weerlegd dat iedereen bij defensie op dezelfde manier in het digitale domein staat. De verschillende rollen kennen een verschillende taak, verschillende mores en taal, verschillende bevoegdheden, en ook verschillende verantwoordings- en toezichts-mechanismen.

De meeste defensierollen associeer ik met de functies van een bastion: een beschermde versterkte positie, waarbinnen het veilig is, en van waaruit een goed overzicht op omgeving bestaat. Slechts een deel van de defensie inspanningen in het digitale domein associeer ik met (de punt van) het zwaard of de speer.

Ook defensie hanteert een vijfde rol om het geheel te coördineren. De commandant van het Defensie Cyber Commando heeft daarom een coördinerende functie. Daarnaast vindt periodiek overleg plaats tussen de kopstukken in de beleidsmatige en uitvoerende rollen.42Het totaal van alle defensie inspanning is immers zo sterk als de zwakste schakel. Wat dat betreft zijn vestingbouwers een voortdurende bron van inspiratie. Ik zal de eerste vier rollen één voor één belichten. Coördinatie laat ik voor wat het is.

5.2.1 Bescherming van ICT

Net als elders is de bescherming van defensie-ICT zeer divers van aard en kent zij verschillende invalshoeken. Deze variëren van (eisen voor) fysieke beveiliging, (regelgeving over) informatiebeveiliging, bewustwording, opleidingen van personeel alsmede de mentale of feitelijke weerbaarheid (resilience). Hoewel ik hiervoor slechts het symbool van het Defensie Computer Emergency Response Team heb gebruikt, zijn meer organisatiedelen betrokken. Ik denk aan het Joint Informatie Voorzieningscommando, de Afdeling Operations van de Defensie Materieel Organisatie, de Beveiligingsautoriteit, maar ook het Defensie Cyber Expertise Centrum. Maar ook alle individuele militairen en commandanten. Zij allen dragen hun steentje bij.

Het borgen van veiligheid kent hier een relatief beperkt juridische kader, waarbij het beschermen van grondrechten een prominente rol inneemt en inperkingen op grondrechten slechts op voorgeschreven wijze en voor bepaalde doeleinden mogelijk zijn. De uiteindelijke beschermingsrol moet - zoals betoogd - getoetst worden aan de eisen van veiligheid en legitimiteit.

Markant is dat – in tegenstelling tot fysieke defensie objecten – voor de bewaking en beveiliging van virtuele objecten, bijvoorbeeld data of applicaties, tot nu toe geen speciale voorzieningen zijn getroffen. Wat ik bedoel is dat de bewakers van militaire objecten in het uiterste geval noodzakelijk en proportioneel geweld mogen gebruiken. Ze zijn daartoe gerechtigd via de Rijkswet geweldgebruik bewakers militaire objecten.43 Ze hebben hiervoor een geweldsinstructie, die fysiek en zelfs dodelijk geweld toelaat.44

Als digitale inbreuken op de virtuele onderdelen van het digitale defensie domein voortduren of in ernst toenemen, zou de wenselijkheid en noodzaak van een aanpassing van die Rijkswet aan de orde kunnen zijn. Zo valt bijvoorbeeld naast de fysieke bewaking en beveiliging ook een digitale bewakingstaak te definiëren. Zo’n aangepaste taak vraagt om een ‘digitale geweldsinstructie’, naar analogie van de ‘natte’ paragraaf in de geweldsinstructies in het Caribisch gebied.45 En uiteraard moet de minister van Defensie haar ministeriële regeling waarin zij een lijst van ‘objecten’ uitgeeft, uitbreiden met digitale identiteiten en digitale objecten zoals data, applicaties, voor zover die niet al onder de fysieke bescherming zouden vallen. De tijd dat we objecten als louter fysieke en aanraakbare entiteiten moeten beschouwen ligt sowieso achter ons.46

Met dit voorbeeld wil ik de zesde mythe [#6] ontkrachten dat ‘het recht’ in het digitale defensie domein geen adequate bewakers toelaat. Dat is uiteindelijk aan de wetgever, op voorzet van hetzij de Kamer, dan wel de regering. En laten we niet vergeten: de wetgever, dat zijn we dus zelf!

relaties3

5.2.2 Rechtshandhaving

Hoewel ik het causale verband uiteraard niet aan kan tonen, heeft defensie’s politieorganisatie, de Koninklijke Marechaussee, na een prikkelend Editoriaal in de Militaire Spectator47 sinds 2013 het digitale domein omarmd.48  Opmerkelijk ontbrak de ‘politie van de staat’ in de eerste Nationale Cyber Security Strategie (2011), de Defensie Cyber Strategie (2012) en zelfs ook nog in de tweede Nationale Cyber Security Strategie (2013).49 Pas vorig jaar (2015) kreeg de Marechaussee een expliciete plaats in de actualisering van de Defensie Cyber Strategie.50

De Militaire Spectator wees allereerst op het feit dat de Marechaussee vol geraakt zou worden door het wetsvoorstel Computercriminaliteit III, dat uiteindelijk in december 2015 aan de Tweede Kamer is aangeboden.51 Ten tweede voorspelde de Militaire Spectator dat zodra het Defensie Cyber Commando actief zou worden, de beoordeling van de rechtmatigheid van dit digitale geweldgebruik bij de Marechaussee zou komen te liggen. En last but not least, dat waar technologie tot aanpassing van sociaal gedrag leidt, ook malafide uitwassen die binnen de taakstelling van de Marechaussee liggen, een zaak van de ‘KMAR’ worden. Een digitaal reveille dus.

Daarbij is het interessant dat een Brits IT tijdschrift afgelopen oktober meldde dat digitale criminaliteit de fysieke variant(en) overtreft.52 Los van hoe dit gemeten is, en aangenomen dat het juist is, roept het de vraag op wanneer politieorganisaties – niet alleen de Marechaussee dus – dit gegeven in werving, opleiding en organisatie zullen verdisconteren. 

En dan hebben we het nog niet gehad over de vraag wat we moeten verstaan over de handhaving van de openbare orde in het digitale domein?53 Gaat de Marechaussee óók digitaal fulminerende (militaire) Twitteraars in toom houden? Of zou dat onder militaire justitiabelen niet voorkomen?

 

Opsporingsinstanties zoals de Marechaussee zijn afhankelijk van de wetgever. De wetgever bepaalt immers welk digitaal gedrag wel of niet afgewezen strafbaar wordt gesteld.54 Continue technische veranderingen en daarop gebaseerd menselijk gedrag, plus de maatschappelijke acceptatie of afwijzing daarvan, dwingen de wetgever deze strafbaarstellingen voortdurend te bezien.

Het bezien en zo nodig toekennen van adequate opsporingsbevoegdheden dient hiermee gelijke tred te houden. Als fysieke criminele handelingen door gebruik van digitale technieken achterwege blijven, of als opsporing effectiever en efficiënter langs digitale weg kan verlopen, moeten opsporingsmogelijkheden herzien worden. Ook hier is de wetgever aan zet.

Voor diegenen die in de zevende mythe geloven dat legitimiteit en vooral draagvlak van weinig waarde zijn in het digitale domein [mythe #7] wijs ik graag op het oorspronkelijk voorgestane decryptiebevel, dat na de internetconsultatie,55 niet meer in het huidige wetsvoorstel CCIII terugkeerde! Zo ziet u maar dat een publieksconsultatie en campagne van belangengroepen wel degelijk effect kan hebben.

relaties7

5.2.3 Inlichtingen

Ik kom op de derde defensie rol. Digitale inbreuken of bedreigingen kunnen ook de verantwoordelijkheid van inlichtingen- en veiligheidsdiensten raken. Dit is het domein van de Algemene inlichtingen- en veiligheidsdienst (AIVD) en de Militaire inlichtingen- en veiligheidsdienst (MIVD). Zij raken betrokken bij – kortgezegd – een bedreiging van de nationale veiligheid. Die taakstelling is gelimiteerd, anders dan vaak wordt gedacht [mythe #8]. Onze inlichtingendiensten voeren bijvoorbeeld geen oorlog.

Zoals dat in een rechtsstaat hoort, en zeker bij I&V diensten, zijn de taakstelling, de bevoegdheden, de wijze van uitoefening van die bevoegdheden, alsmede het toezicht daarop, door de wetgever bepaald. Ook in deze rol is de wetgever aan zet. 

Dat de digitale werkelijkheid enerzijds en de wet (de WIV) uit 2002 (maar qua ontwerp uit 1993) anderzijds, uit de pas lopen, is inmiddels meermalen vastgesteld.  De eerder genoemde commissie-Dessens concludeerde in 2014 dat een aanpassing van de WIV noodzakelijk is. De huidige WIV is voor de interceptiebevoegdheden namelijk ‘techniekafhankelijk’56 ontworpen.57 Uitbreiding en aanpassing van bevoegdheden is dan ook voorzien. Maar meer bevoegdheden vragen ook op een bezinning op verantwoorden, en dus op de toezichtstructuur en de bevoegdheden die de toezichthouders krijgen.

De wetgever zal ook hier kleur moeten bekennen. Draagvlak zal daarbij een belangrijk item zijn. Uit de internetconsultatie bleken ernstige bedenkingen tegen de proportionaliteit en noodzaak van enkele voorziene nieuwe bevoegdheden voor de diensten.58 Ook werd het toezicht op de diensten onvoldoende geacht.59 Onder de 557 insprekers bevonden zich niet de minsten: Greenpeace International, Bits of Freedom, Nederlandse Orde van Advocaten, Nederland ICT, IVIR en Google. Maar ook individuen zoals mr. W. van Amerongen uit Den Haag, en de markante ‘Anoniem aub – De Nederlandse overheid is al een Stasi’.

Ook hier speelt de balans tussen veiligheid, rechten van burgers én bedrijven, alsmede welvaart en welzijn een belangrijke rol. Het feit dat rechten en vrijheden daadwerkelijk in (relatieve) veiligheid te genieten zijn, draagt bijvoorbeeld bij aan een hoger welzijn en welvaren. Denkt u maar terug aan uw fiets.

Deze balans is overigens geen gefixeerd gegeven. Zij volgt in zekere zin dagkoersen. Maatschappelijke en parlementaire opvattingen fluctueren. Na 9/11 (2001) en de aanslagen in Madrid (11-3-2004) en Londen (5-7-2005) nam het belang van veiligheid ten koste van mensenrechten toe.60 Edward Snowden’s onthullingen leidden tot hernieuwde aandacht voor grondrechten en vrijheden. De recente opkomst van ISIS en de aanslagen in Parijs veroorzaakten juist weer een tegengestelde beweging waarbij veiligheid weer aan belang wint. Ook hier geldt de vraag: hoeveel veiligheid, tot (w)elke prijs?61

relaties2

6 Cyber warfare

Ten slotte wil ik met u over het slagveld van de toekomst spreken, het digitale domein en het informatiedomein. Dit betreft de vierde rol. Voor wie denkt dat het allemaal zo’n vaart niet zal lopen, wijs ik graag op het feit dat Chinese en Russische strategen het gebruik van dit domein al decennia doordenken.62 Het Chinese Unrestricted Warfare dat uiteen zet hoe China de VS kan verslaan, verscheen al in 1999. Het is het strategische antwoord op de 25 jaar geleden gestarte operatie Desert Storm. En het blijft niet bij denken: de Verenigde Staten,63 de Russische Federatie64 maar ook ISIS/ISIL maken duidelijk hoe je oorlogvoering in het informatie- en digitale domein in de praktijk brengt.65

Waarbij ik het overigens hardgrondig eens ben met Thomas Rid. Niet met zijn punt dat ‘cyber war will not take place’,66 maar dat we wetenschappelijk nog niet zoveel over digitale oorlogvoering weten. Zo is er weinig geschiedschrijving, ontbreken betrouwbare bronnen, blijft attributie lastig, en is nog nauwelijks bekend welke capaciteiten bij de Snowden-onthullingen een rol spelen.67

6.1 Het Zwaard: cyber wapens

Onze westerse militaire cultuur heeft een voorliefde voor fysieke kinetische actie, oftewel voor zwaarden (vroeger dan), nu geweren en granaten.68Daar staat een andere benadering tegenover. Dit is zichtbaar bij de Russische Federatie in het concept dat wij westerlingen hybrid warfare noemen: fysieke actie en niet-kinetisch optreden, militaire en niet militaire machtsinstrumenten gaan hand in hand. Voor strijdgroepen zoals Al Qaeda en ISIS gaan zelfs nog verder: voor hen is de informatie operatie het zwaartepunt, de fysieke actie is daaraan ondergeschikt.69 Een deel van het westen heeft deze graal ook ontdekt. Op dit moment hebben 29 staten uitgesproken dat zij operationele cyber capaciteit voor militaire operaties ontwikkelen of bezitten.70

Over de portee van die operationele capaciteiten bestaan nogal wat misverstanden, mythes. Niet in de laatste plaats omdat hier de ongelukkige term ‘offensieve’ capaciteit werd gebruikt.71 Ik kom daar zo op terug. Gelukkig zijn we ondertussen in Nederland zo ver dat we minder eendimensionaal over deze capaciteiten nadenken. De actualisering van de Defensie Cyber Strategie van vorig jaar februari is hier een goed voorbeeld van.72 Deze actualisering maakt – zij het voorzichtig – duidelijk dat cyber capaciteiten – wapens in de volksmond – zowel ‘hard’ als ‘soft’ zijn [mythe #9].

Hardcyber maakt gebruik van een ‘gaatje’ in de bescherming of van een kwetsbaarheid in digitale objecten, waardoor een stukje software (malware) zijn werk kan doen zoals bij Stuxnet.73 Wapen en doelwit bevinden zich beiden in cyberspace, en de uitkomst is het gevolg van ‘dwang’. 

Soft cyber daarentegen gebruikt cyberspace als medium om informatie te verspreiden. Hierbij is sprake van indirecte beïnvloeding. We zien dit duidelijk terug bij ISIS. Initiatieven zoals de oprichting van de Britse 77 Brigade (gericht op het realiseren van effectein het informatiedomein) passen hierbij.74

Een andere mythe [#10] die ook los werd gelaten is de idee dat ‘harde’ cyber capaciteiten ‘vaak slechts eenmalig inzetbaar zijn en veelal een beperkte levensduur hebben.’75 Van het fameuze Stuxnet is bekend dat het meermaals en gedurende langere tijd werd gebruikt in Iraanse nucleaire faciliteiten^.76 Ook ‘algemeen bekende, relatief laagdrempelige en wijdverbreide aanvalsmethoden’.77 zoals DDoS-aanvallen kunnen meermalen gebruikt worden.78Hoe banaal sommigen deze methode ook vinden! En sommige ICT-systemen worden slechts mondjesmaat van software-aanpassingen naar aanleiding van bekende cyber-bedreigen voorzien.79 Daarnaast waant men zich regelmatig veilig vanwege een (van internet) niet met internet verbonden Industrial Control System, en blijft patchen (daardoor) soms achterwege.80 Alsof dat vanwege zogeheten legacy problemen überhaupt een optie zou zijn!81

Ten slotte werd de mythe [#11] verlaten dat cyber capaciteiten altijd strategische assets zijn die slechts voor strategische doeleinden worden ingezet, aldus de regering:

‘Offensieve cybermiddelen kunnen variëren van relatief eenvoudig en snel te ontwikkelen middelen met een tactische impact tot aan middelen met een hoge, strategische impact die een lange ontwikkelingstijd vergen.’82

Kort en goed: cyber capaciteiten die als middel of methode van oorlogvoering kunnen worden ingezet, bestrijken een spectrum van high tot low tech, van strategisch tot tactisch, en van hard tot soft power.83

relaties3

6.2 Bescherming en inichtingen binnen cyber warfare

Zoals ik al zei, werd operationele cybercapaciteit ongelukkig genoeg eendimensionaal aangeduid als ‘offensieve’ capaciteit. De regering maakte hier gelukkig korte metten mee. In de actualisering van de Defensie Cyber Strategie (februari 2015) wordt een integrale visie gehanteerd die zowel defensieve, offensieve als inlichtingen elementen bevat:

‘Operationele digitale middelen bestaan uit het geheel van de kennis, de middelen en het conceptuele kader om in een militaire operatie het handelen van tegenstanders te voorspellen, te beïnvloeden of onmogelijk te maken alsmede het vermogen eigen eenheden tegen vergelijkbaar handelen door een tegenstander te beschermen.’84

Anders gezegd digitale capaciteit voor missies vereist ook daar (of waarvandaan de in te zetten capaciteit ook wordt ingezet) een effectieve bescherming die vrijheid van handelen garandeert. Een goed bastion dus, of in mobiele opzicht een goed beschermend flexibel harnas. Maar dan in relatie tot cyberspace uiteraard.

Zonder de juiste informatiepositie is een goed begrip (understanding) van de situatie ter plekke en inzicht (insight) is de samenhang alsmede vooruitzicht (foresight) op effecten onmogelijk. Zonder inlichtingen met andere woorden is ook digitale capaciteit blind. Het zal nog een tour de force worden om de benodigde middelen daarvoor aan elkaar te knopen.85

Of het nu in de fysieke of in de digitale wereld is, operationele capaciteit is bedoeld voor militaire operaties, waaronder gewapend conflict. 

relaties2

6.3 Oorlog

Dat brengt mij uiteindelijk op oorlog en de veel gehoorde ‘mening’ of mythe [#12] dat moderne techniek zoals cyber warfare (digitale oorlogvoering) niet in het oude oorlogsrecht past. Laat ik die opvatting in verschillende stappen weerleggen.

Ten eerste staat inmiddels vast dat Cicero er naast zat toen hij de stelling poneerde dat het recht tijdensoorlog zwijgt.86 Het tegendeel is waar. Mijn eigen dienstvak van de Militair Juridische Dienst voert niet voor niets het motto et inter arma vigent leges: ‘ook tijdens oorlog spreekt het recht’. Uit een oogpunt van beschaving en ridderlijkheid lijkt me dit een verstandig standpunt.

Ik verwijs verder de liefhebbers graag naar mijn proefschrift, waarin ik ditzelfde punt maakte. Ik waarschuw u wel: het is een lijvig werk, maar u kunt zich beperken tot pagina 539, in de buurt van voetnoot 1179.87

Ten derde denk ik aan de opmerking van Tirillo de nar die ik bij het onderwerp van Legitimiteit introduceerde: ‘de grens tussen goed en kwaad is dun…’. Overheidshandelen vraagt een basis, en volgt vastgestelde rechtsregels. Dat is wat ons onderscheidt van barbarij.

Het recht, het oorlogsrecht om precies te zijn, is nu precies daarom gemaakt: het erkent oorlogvoering als fenomeen, maar begrenst óók het daarbij te hanteren geweld.

Nederland heeft op dit vlak een lange en indrukwekkende geschiedenis, getuige de Haagse Vredesconferenties van 1899 en 1907. Maar denk vooral ook nu aan de vele internationale tribunalen die vanuit Den Haag hun taak in relatie tot oorlogsmisdrijven vervullen. Adeldom verplicht, en Nederland heeft op dit punt een reputatie hoog te houden.

Wat critici vaak vergeten, is het feit dat luchtwapens, een gamechanger in die tijd, ook al werd dat eerst nog niet zo gezien, en intussen al decennia gemeengoed,88 nooit tot een apart oorlogsrechtelijk regime hebben geleid. Dat kon omdat het internationale recht voldoende adaptief is en het oorlogsrecht steeds in staat geweest nieuwe technologie te omarmen. Zo ook in het digitale domein. Nationale en internationale experts zijn het hier over eens.89

 

Dit proces van adaptatie gaat evenwel niet zonder slag of stoot. Nieuwe techniek, nieuwe methoden, middelen, doelwitten en effecten, vragen – zoals ooit ook bij de invoering van het luchtwapen ­– om een herbezinning op de interpretatie van de verschillende onderdelen van het oorlogsrecht. Ik weet dat een aantal collega’s hier aan werkt. Laat ik twee aspecten kort noemen.

Op de eerste plaats het begrip ‘oorlog’. Ik begrijp dat dit een beladen term kan zijn. In meerder opzicht. Ik heb ook begrip voor de verschillende belangen die spelen en effecten die het heeft. Ik heb mij eerder hard gemaakt voor een heldere stellingname.90 Een van mijn oudere en wijze civiele collega’s wees mij toen op het feit dat naast de inhoud, timing ook belangrijk was. En ik geef toe: I couldn’t agree more.91 Timing is inderdaad belangrijk. Bijvoorbeeld omdat de regering bijtijds een positie moet bepalen, in de wetenschap dat de feitelijke situatie uiteindelijk doorslaggevend zal zijn.92 De moderne ridders van de democratische rechtstaat, officieren, verdienen het te weten binnen welke regels zij hun taak moeten uitvoeren.

Een tweede punt speelt zodra vastgesteld is dat er sprake is van een gewapend conflict. Zoals ik zei, gaat de toepassing van oorlogsrecht op cyber operaties niet zonder slag of stoot. Weliswaar hebben verschillende experts hun visie bekendgemaakt, maar het is en blijft de visie van die experts.93 Ook de deskundigen die bij de totstandkoming van de Tallinn Manual, hét hulpmiddel bij de interpretatie van oorlogsrecht in cyberspace, erkennen dat het uiteindelijk staten zijn – en niet zij – die internationaal recht maken.94 Nederland vormt op dit punt geen uitzondering.

Sterker nog, niet alleen vanuit het oogpunt van legitimiteit maar vooral ook als wereldhoofdstad van het internationale recht: Nederlandmoet vooroplopen in het interpreteren van het oorlogsrecht in cyberspace.

Vanuit beide leeropdrachten lever ik graag mijn bijdrage aan dit werk. Ik zal u de details hier besparen, maar laat ik het zo samenvatten: Over het daadwerkelijk – en ik gebruik voor de kenners nu de relevante technische termen –  ‘aanvallen’95 van digitale ‘objecten’,96 de daaruit voorvloeiende consequenties, inclusief ‘collateral damage’97 moet nog denkwerk worden verricht.

relaties1

7 ... over ridders

Ik beloofde als laatste terug te komen op ridders. Het zal u waarschijnlijk niet verbazen dat ik denkwerk onder de moderne ridders, officieren, een belangrijke functie toedicht. Ik doel dan niet alleen op de strategische denkers, of de collega’s die het idee van de thinking soldier invullen. Ik doel dan op het fenomeen dat militaire inzet in steeds complexere omgevingen plaatsvindt. Niet alleen in zuiver technisch opzicht, ook omdat techniek sociaal gedrag mogelijk maakt of beïnvloedt. De wisselwerking techniek-mens zal ook zijn sporen achterlaten. Zij schept nieuwe kwetsbaarheden en tegelijk kansen. Daarvoor is understanding (inzien en doorzien) van deze complexe omgeving essentieel. Ik ben er van overtuigd dat een goede wetenschappelijke officiersopleiding de kans op succes bevordert.

Uiteraard denk ik ook aan de militair juristen, die commandanten bijstaan in het toepassen van recht rondom die militaire inzet. Op hen rust de plicht die commandanten in hun operationele werkelijkheid bij te benen zodat ze als volwaardig raadgever geaccepteerd worden.

Ten slotte denk ik aan de cyberspecialisten, welke achtergrond zij ook hebben, welke rol zij ook vervullen. Ook zij brengen met hun specifieke deskundigheid de krijgsmacht op een hoger vlak. Zodat deze, waar dan ook, daadwerkelijk veiligheid kan helpen verbeteren. Zo nodig met geweld, ook al is dat digitaal.

8 Dankwoord

[…]  Ik wil besluiten door terug te komen op de titel van mijn oratie. Voor wie de achtergrond van ‘de brief aan de koning niet kent’, volgt een onverantwoord korte samenvatting.

Tijdens zijn wake in de nacht vóór zijn ridderslag, gaat Tiuri in op een smeekbede van een onbekende. Hij verlaat de wake, loopt daarmee zijn ridderslag mis, en begint aan een levensgevaarlijke tocht door een brief naar koning Unauwen te brengen. Kort nadat Tiuri deze brief van Ridder Edwinem bij de koning heeft bezorgd, spreekt hij Tirillo de nar. Ik citeer dat moment:

Hij keek naar Tirillo en plotseling zag hij iets dat hem trof. Een ring aan diens linkerhand […].

Hij boog zich naar voren en zei verbaasd: ‘U draagt ook zo’n ring … Zo’n ring als […] Ridder Edwinem droeg!’

Tirillo glimlachte. ‘Ja zeker’ zei hij. ‘Koning Unauwen zei, toen hij mij hem gaf: “Je hoeft geen zwaard en schild te dragen om een ridder te zijn”.’

‘Ja’, zei Tiuri, ‘ja, natuurlijk.’98 …………………..

 

Ik heb gezegd!

Beschouwing

In vreemde krijgsdienst

In vreemde krijgsdienst

Door:

LTZ1 mr. M.D. Fink1

 

Introductie

De vraag wat de term ‘in vreemde krijgsdienst’ betekent, is in de context van personen die als foreign terrorist fighter2ten strijde trekken de laatste tijd een actueel onderwerp. De term wordt voornamelijk besproken in het licht van het vinden van maatregelen tegen personen die uitreizen en zich aansluiten bij terroristische organisaties, zoals de Islamitische Staat (IS). In dit verband opperen politici dat een herinterpretatie van de term opportuun is. De term zou verouderd zijn en niet meer aansluiten bij de huidige realiteit van hedendaagse conflicten, waarin de tegenstander doorgaans een strijdgroep in plaats van een staat is.3 Discussie bestaat echter ook over de strafbaarheid van personen die mogelijk aan de zijde van de internationale coalitie tegen IS meevechten.4 In die zin kan de term ‘in vreemde krijgsdienst’ nog vanuit andere perspectieven kan worden benaderd. In dit verband zijn twee vragen interessant om te stellen. Is een persoon die ‘in dienst treedt’ bij een gewapende groepering die aan de zijde van een staat vecht ‘in vreemde krijgsdienst’? En wat betekent dit voor de strafbaarheid van daden van geweld die in die context gepleegd worden? Is de foreign anti-terrorist fighter ook strafbaar? Dit artikel plaatst hierover enkele opmerkingen aan de hand van drie onderwerpen: ten eerste wat de Nederlandse wet strafbaar stelt met betrekking tot het in dienst treden bij een krijgsmacht van een vreemde mogendheid. Ten tweede het geweldsmonopolie, dat samenhangt met de vraag of daden gepleegd in vreemde krijgsdienst naar Nederlands recht strafbaar zijn. En ten slotte belicht ik de reikwijdte van de term ‘in vreemde krijgsdienst’.

relaties2

Strafbaarheid in vreemde krijgsdienst treden

Wanneer militairen in actieve dienst zonder verlof daartoe in vreemde krijgsdienst zouden treden, kan de strafbaarheid daarvan in de context van desertie worden beschouwd.5 De doelstelling van het strafbaar stellen van desertie is weliswaar het bestraffen van de intentie zich voorgoed aan de militaire dienstverplichting te onttrekken, maar onder desertie wordt ook het zonder daartoe gemachtigd te zijn in krijgsdienst treden bij een vreemde mogendheid, verstaan. Hoewel Nederland niet in oorlog of gewapend conflict hoeft te zijn met die vreemde mogendheid, werkt de omstandigheid dat de vreemde krijgsdienst dienst bij de vijand betreft of indien een oorlog dreigende is, strafverzwarend.6 Voor diegenen die onder het Wetboek van Militair Strafrecht vallen (actief dienende militairen7), voorziet het militair strafrecht dus in een strafbaarstelling van een dergelijke actie.

Buiten de context van een actief dienende militair, stelt het commune strafrecht in artikel 101 Sr dat in dienst treden bij een vreemde mogendheid alleen strafbaar is indien dit plaatsvindt wanneer een oorlog met die staat in het vooruitzicht ligt.8 Daarmee wordt ook bedoeld het geval waarin een oorlog reeds gaande is tussen beide staten. Maar, ‘[A]an een algemene strafbepaling tegen ieder die zich …[…]… in vreemde krijgsdienst begeeft, bestaat geen behoefte’, zegt de memorie van toelichting bij dit artikel, die bovendien aangeeft dat gebrek aan vaderlandsliefde weinig gevaarlijk is voor de staat.9 Het doel van de strafbaarstelling -is de daad een gevaar voor de vitale belangen van de staat?- is daarmee ook onderstreept. Buiten het geval van actief dienende militairen is, indien er geen sprake is van een mogendheid waarmee Nederland in oorlog is of in het vooruitzicht ligt10, vrijwillig in vreemde krijgsdienst treden dus niet strafbaar. Wel kan het andere juridische consequenties opleveren, zoals het verlies van de Nederlandse nationaliteit.11

 

relaties4

Het geweldsmonopolie

Naast de specifieke Nederlandse strafbepalingen voor het toetreden in vreemde krijgsdienst, is het geweldsmonopolie van belang in verband met de vraag of Nederlandse onderdanen strafbaar kunnen zijn voor geweldsdaden die in vreemde krijgsdienst zijn gepleegd. Hier gaat het dus niet over de strafbaarheid van in dienst treden, maar over de strafbaarheid van daden die gepleegd worden tijdens die vreemde krijgsdienst. Voor militairen bestaat als staatsfunctionaris kort genomen de mogelijkheid om onder bepaalde omstandigheden geweld te kunnen aanwenden terwijl burgers die bevoegdheid niet bezitten. Indien sprake is van een gewapend conflict kan die geweldsbevoegdheid eruit bestaan dat militairen geweld gebruiken binnen de grenzen van het humanitair oorlogsrecht. De situatie van een gewapend conflict geeft burgers in beginsel geen geweldsbevoegdheden.12 Indien deelname tijdens een niet-internationaal gewapend plaatsvindt aan de niet-statelijke zijde van de strijd, verkrijgen deze strijders geen bevoegdheid om daden van geweld te plegen.13 Indien een burger echter zou toetreden tot de krijgsmacht van een vreemde mogendheid, hetgeen op basis van nationale wetgeving van die persoon een militair van die staat maakt, verkrijgt die persoon de daaruit voortvloeiende geweldsbevoegdheden. De persoon is daarmee ook gerechtigd om deel te nemen aan de vijandelijkheden tijdens een gewapend conflict. Een voorbeeld ter verduidelijking: de Nederlander die in vreemde krijgsdienst van de Iraakse regering treedt, kan rechtmatig deelnemen aan de vijandelijkheden indien sprake is van een gewapend conflict. De strafbaarheid wordt, met andere woorden, naar het recht van de staat waarin de persoon heeft dienst genomen, opgeheven doordat hij geweldsbevoegdheden heeft gekregen die voortvloeien uit het geweldsmonopolie van een staat. Natuurlijk moet daarbij wel binnen de toepasselijke geweldsbevoegdheden worden opgetreden. Deze rechtspositie leidt er ook toe dat, vanwege het ontbreken van het vereiste van dubbele strafbaarheid ex artikel 7 lid 1 Sr., over een Nederlandse onderdaan in vreemde krijgsdienst die deelneemt aan de vijandelijkheden naar Nederlands recht geen materiële rechtsmacht kan worden uitgeoefend.14 Voor zover strafbaar gesteld in de Nederlandse strafwet, kan iemand dus wel worden vervolgd voor het treden in vreemde krijgsdienst, maar niet voor de rechtmatige uitoefening van geweld binnen een vreemde krijgsdienst.15 Wanneer de consequentie van het ontnemen van de Nederlandse nationaliteit daar nog eens van rechtswege aan vasthangt, bestaat ook geen grond meer om, op basis van het actief nationaliteitsbeginsel, naar Nederlands recht tot vervolging over te gaan.16

relaties1

Een nieuwe context van ‘in vreemde krijgsdienst’

De hierboven geschetste juridische constructie met betrekking tot het in vreemde krijgsdienst treden lijkt een logisch systeem. De huidige realiteit is echter dat personen niet toetreden tot de krijgsmacht van een vreemde staat, maar meevechten met gewapende groeperingen. In de context van het ontnemen van het Nederlanderschap17, reageerde de Minister van Defensie in antwoord op vragen van het parlement daarom als volgt: 

 

Op grond artikel 15, eerste lid, sub e van de Rijkswet op het Nederlanderschap18 verliest een Nederlander van rechtswege de Nederlandse nationaliteit indien hij zich vrijwillig in vreemde krijgsdienst begeeft van een staat die betrokken is bij gevechtshandelingen tegen het Koninkrijk dan wel tegen een bondgenootschap waarvan het Koninkrijk lid is. Aansluiting bij een terroristische organisatie valt hier echter niet onder, omdat hierbij geen sprake is van een staat.19

 

Dit antwoord maakt duidelijk hoe belangrijk de vraag over de reikwijdte van in vreemde krijgsdienst is. Bovendien komt de vraag over de reikwijdte van de term ook naar voren binnen de context van het feit dat tegenwoordige conflicten niet-internationaal van aard zijn en daarom niet binnen de voorheen gebruikelijke context van een internationaal gewapend conflict tussen twee staten plaatsvindt. Tegenwoordige conflicten worden uitgevochten door middel van gewapende strijdgroepen en dragen het karakter van niet-internationaal gewapende conflicten. Hieronder wordt ‘in vreemde krijgsdienst’ met betrekking tot de strafbaarheid van het toetreden zelf en het deelnemen aan een gewapende groepering in het licht van deze tegenwoordige realiteit besproken, te beginnen bij de laatste. 

relaties1

Geweldsdaden tijdens vreemde krijgsdienst in een niet-internationaal gewapend conflict

Anders dan in een internationaal gewapend conflict voorziet het niet-internationaal gewapend conflict op basis van het oorlogsrecht niet in de mogelijkheid om leden van gewapende groeperingen als combattant te beschouwen, omdat het combattantenprivilege en daarmee aanverwante zaken niet bestaan in een niet-internationaal gewapend conflict. 20Dit is recent nog eens benadrukt in een zaak met betrekking tot activiteiten van de Tamil Tigers (LTTE21) voor het Gerechtshof van Den Haag.22 Het hof concludeerde:

 

 

Het hof heeft vastgesteld dat het onderhavige gewapend conflict een niet-internationaal (intern) karakter heeft. Tevens heeft het hof vastgesteld dat het onvoldoende aannemelijk is geworden dat de LTTE streed tegen een racistisch regime. Het hof concludeert dat de LTTE geen beroep toekomt op het zogeheten combattantenprivilege en dat de regels van het nationaal (commuun) strafrecht van toepassing zijn ten aanzien van de bewezenverklaarde geweldsdaden.

 

Het staat een staat echter vrij om op basis van nationale wetgeving naast de reguliere strijdkrachten geweldsbevoegdheden aan andere groeperingen toe te kennen. In geval van een gewapend conflict kan die door de staat erkende gewapende groepering binnen de grenzen van het oorlogsrecht geweld gebruiken. Op deze wijze kunnen ook binnen een niet-internationaal gewapend conflict tot een partij behorende gewapende groeperingen bestaan die gerechtigd zijn tot deelname aan gevechten.

De vraag is of een persoon die ‘toetreedt’ tot een bij de staat behorende gewapende groepering ook ‘in vreemde krijgsdienst’ is getreden. De crux van deze vraag ligt mijns inziens bij het idee dat er een statist-link moet bestaan tussen een gewapende groepering en een staat. Indien op een of andere wijze een formele link, die tot stand komt via nationale wetgeving, bestaat tussen de staat en een militie of strijdgroep bestaat ook de mogelijkheid voor de gewapende groepering om geweldsbevoegdheden te verkrijgen. In dat geval vervalt de rechtsmacht om te kunnen vervolgen voor bijvoorbeeld moord of doodslag zolang binnen de geweldsbevoegdheden wordt opgetreden. Indien een dergelijke link niet bestaat, maar de gewapende groepering wel aan de (politieke) zijde van de staat vecht, is vervolging wel mogelijk. Dat de staat zelf uit opportuniteitsoverwegingen misschien niet tot vervolging overgaat, doet daar niets aan af.

In een perfect gereguleerde en gestructureerde wereld zou de vraag wie tot de reguliere strijdkrachten behoren en wie tot de formeel erkende strijdgroepen behoren een simpele zijn. Maar de huidige realiteit in, bijvoorbeeld, Irak is eerder dat de staat een onsamenhangende veiligheidssector heeft en dat de strijd tegen IS gevochten wordt door verschillende zich in Irak bevindende groeperingen. Zij staan weliswaar aan de kant van de Iraakse regering, maar zullen niet allemaal formeel behoren tot de Iraakse strijdkrachten. Daarmee is niet op voorhand te zeggen of een strijdgroep in het algemeen tot een vreemde mogendheid behoort, maar zal dat per strijdgroep moeten worden bekeken. Eén strijdgroep die in deze context genoemd kan worden zijn de peshmerga. Nederlandse militairen trainen deze peshmerga-strijders in Irak.23 De strijders zijn onderdeel van de Koerdische autonome regio (KAR) binnen Irak, die onderdeel is van de federale Iraakse regering.24 De opbouw van de strijdkrachten is in Irak derhalve niet geheel centraal geregeld, maar bestaat naast de reguliere Iraakse strijdkrachten ook uit regionale strijdkrachten van een autonome regio. De Nederlandse regering geeft in de kamerbrieven aan dat het gaat om de Iraakse strijdkrachten, inclusief de peshmerga, waarbij ik aanneem dat daarmee bedoeld wordt dat de peshmerga onderdeel zijn van de Iraakse strijdkrachten in de brede zin. Een consequentie van deze gedachtegang is ten eerste dat peshmerga geweldsbevoegdheid bezitten en ten tweede dat iemand die ‘in vreemde krijgsdienst’ is bij de peshmerga rechtmatig kan deelnemen aan de strijd.

relaties1

De reikwijdte van toetreden in vreemde krijgsdienst

Met betrekking tot de reikwijdte van ‘in vreemde krijgsdienst’ in de context van het toetreden tot een gewapende groepering moet worden stilgestaan bij de vraag wat in vreemde krijgsdienst voor de Nederlandse wet betekent. De term is in verschillende wetten terug te vinden: het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Militair Strafrecht en de Rijkswet op het Nederlanderschap.

Wetboek van Strafrecht

In het Wetboek van Strafrecht staat de term in artikel 101 (treden in vreemde krijgsdienst) en 205 Sr (werven voor vreemde krijgsdienst). Met betrekking tot artikel 205 Sr werd de term reeds bij de totstandkoming van het wetboek breed geïnterpreteerd. Smidt geeft aan dat: ‘ook al geschiedt de werving niet voor ene erkende mogendheid, maar voor opstandelingen.’25 Aan die gedachte  is tot op heden vastgehouden. Artikel 205 Sr is in 2004, tegen de achtergrond van het kunnen nemen van maatregelen tegen jihadstrijders, gewijzigd zodat ook het werven voor gewapende strijd26 strafbaar is geworden.27 In de eerste Nota van wijziging is over ‘in vreemde krijgsdienst’ gezegd:

           

In antwoord op deze vragen zou ik graag in de eerste plaats de aandacht willen vestigen op het feit dat artikel 205 Sr thans spreekt over «vreemde krijgsdienst». Uit de literatuur blijkt dat daaronder mede strijdgroepen en milities worden begrepen, alsook «alle dienst die gewapenderhand optreden in een oorlog meebrengt en daarnaast dienst bij elke organisatie die naar het recht van het betrokken land tot de krijgsmacht behoort». Geconstateerd moet dan ook worden dat ook bij deze uitleg van het bestaande artikel een aanzienlijke groep van militaire/gewapende bewegingen – zo niet elke gewapende strijdbeweging buiten ons eigen leger – onder de reikwijdte van de bepaling valt.28

 

Voor wat betreft de strafbaarheid van het werven voor vreemde krijgsdienst wordt de term dus ruim geïnterpreteerd: de reguliere strijdkrachten, plus milities en strijdgroepen. Wat het verschil tussen van strijdgroepen en milities is, is niet aangegeven. De Nota concludeert dat in vreemde krijgsdienst voor wat betreft artikel 205 Sr is: ‘zo niet elke gewapende strijdbeweging buiten ons eigen leger’, waardoor ook strijdgroepen die niet erkend worden door een staat hieronder kunnen vallen.

Artikel 101 Sr gaat niet uit van de brede interpretatie zoals die van artikel 205 Sr, maar slechts van in dienst treden bij een vreemde mogendheid. In de tweede Nota van wijziging wordt over de term gezegd:

 

‘…omschreven als alle dienst die gewapenderhand optreden in een oorlog meebrengt en daarnaast dienst bij elke organisatie die naar het recht van het betrokken land tot de krijgsmacht behoort.’29

 

Hier wordt de dubbele betekenis van ‘dienst’ uitgelegd, waarin ‘dienst’ ten eerste ‘elke organisatie die naar het recht van het betrokken land tot de krijgsmacht behoort’ is. Dienst buiten de door een staat erkende strijdgroepen hoort dus daar niet bij.30 De tweede betekenis van ‘dienst’ verwijst naar de activiteiten die binnen een krijgsmacht plaatsvinden. Volgens de MvT bij dit artikel hoeft de persoon zelf de wapenen niet tegen Nederland te hebben gevoerd. Dienst in de tweede zin van het woord kan dus ook de militaire arts zijn. De reikwijdte van ‘in vreemde krijgsdienst’ bij dit artikel is misschien te verklaren via de gedachte dat het artikel werd beoogd te worden toegepast tijdens een internationaal gewapend conflict, waarop op basis van het oorlogsrecht wordt geaccepteerd dat combattantenstatus bestaat voor zowel groepen die of formeel aan de zijde van de staat staan, of feitelijk aan de zijde van de staat staan. Zoals gezegd, bestaat deze constructie niet in een niet-internationaal gewapend conflict.

 

Militair Strafrecht

Artikel 100 MSr stelt de militair strafbaar die zonder daartoe gemachtigd te zijn bij een andere mogendheid in krijgsdienst treedt. Artikel 102 MSr stelt desertie naar de vijand strafbaar. Interessant is dat in de tekst van het oorspronkelijke artikel 100 bij de totstandkoming van het wetboek naast ‘een andere mogendheid’ ook nog de term ‘macht’ stond.31 Van der Hoeven geeft aan dat dit met opzet is gedaan om ook dienstnemen bij zeerovers of ‘bij de troepen van niet of niet behoorlijk georganiseerde staatjes’ als desertie strafbaar te kunnen stellen.32 En bovendien was het woord ‘macht’ bedoeld om te voorkomen dat militairen zich bijvoorbeeld in tijden van revolutie zouden aansluiten bij de troepen van een revolutionair bewind. Dezelfde uitleg moet worden gegeven aan macht in artikel 102 MSr. Wat dienstnemen bij niet of niet behoorlijk georganiseerde staatjes betekent, is niet verder uitgelegd, maar de essentie lijkt dat de term ‘macht’ de strafbaarheid wilde uitbreiden naar entiteiten die niet tot de reguliere strijdkrachten van een staat behoorden. Het woordje ‘macht’ is echter op enig moment uit de redactie van het huidige artikel 100 MSr is gehaald.33 Zonder dit woord beperkt artikel 100 MSr zich strikt genomen tot de strijdkrachten van een vreemde mogendheid. Wel staat het nog in artikel 102 lid 2 MSr. De relatie tussen artikel 100 en 102 MSr moet mijns inziens zo worden opgevat dat art. 100 in dienst treden bij een vreemde mogendheid zonder toestemming in vredestijd strafbaar stelt, terwijl het artikel 102 lid 1 desertie in tijd van oorlog strafbaar stelt en lid 2 de situatie van dreigende oorlog beschrijft.34 Strikt genomen kan zonder de toevoeging van ‘macht’ in artikel 100 MSr de uitbreiding alleen gelden in tijd van dreigende oorlog. In het huidige tijdsbestek zou het woordje macht mogelijk ruimte kunnen bieden voor de strafbaarheid van militairen die niet in vreemde krijgsdienst treden, maar zich aansluiten bij terroristische organisaties waarmee Nederland in gewapend conflict is.35

 

Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN)   

Ten slotte bevat de RWN in artikel 15 lid 1 onder e ook de term ‘in vreemde krijgsdienst’ van een staat. De Handleiding RWN vermeldt hierover:

Onder ‘krijgsdienst van een staat’ moet worden verstaan: dienstneming in het leger van een vreemde mogendheid. Het hoeft hier niet te betreffen een staat die is erkend door het Koninkrijk. Paramilitaire strijdkrachten van een vreemde mogendheid vallen in dit verband niet onder het begrip krijgsdienst.

Sprake moet zijn van krijgsdienst bij een vreemde mogendheid; bij een staat. Dat hieronder bijvoorbeeld niet dienen te worden verstaan groeperingen als legertjes van opstandelingen, guerrillagroepen of anderszins paramilitaire groepen is duidelijk gebleken tijden de parlementaire behandeling van de wet. 

 

Voor het verlies van het Nederlanderschap geeft bovenstaande tekst een duidelijke strikte interpretatie van de term aan: alleen reguliere strijdkrachten, maar niet paramilitaire strijdkrachten of andere gewapende groeperingen. 

 

Het is in eerste instantie interessant op basis van deze drie wetten te concluderen dat de term in verschillende wetten een wisselende reikwijdte heeft. Dat is niet onlogisch, omdat de term per artikel -voor werving, desertie of verlies Nederlanderschap- een andere achterliggende doelstelling heeft. Wat de precieze reikwijdte is, wordt vertroebeld door termen als strijdgroepen, milities en paramilitaire organisaties, waarvan het niet meteen duidelijk is of zij op enig moment tot de erkende strijdkrachten van een staat behoren. Anders dan in het geval van daden gepleegd tijdens vreemde krijgsdienst, hangt de reikwijdte in deze context niet af van de nationale wetgeving van de vreemde staat zodat geen dubbele strafbaarheid vereist is. Bovendien maakt het ook niet uit of een staat die gewapende groepering wel of niet erkend heeft. Hoewel dit de Nederlandse wetgever ruimte geeft om naar eigen inzicht de daad effectief strafbaar te stellen, blijft het feit echter wel dat ‘in vreemde krijgsdienst’, hoe breed ook geïnterpreteerd, slechts één element uit de strafbaarstelling is. Terwijl voor actief dienende militairen die deelnemen aan gewapende groeperingen aan de zijde van een staat strafbaarstelling daarmee binnen de mogelijkheden komt, moet voor alle andere personen bijvoorbeeld nog discussie plaatsvinden op het element ‘indien de oorlog uitbreekt’.   

relaties3

Conclusies

Tegenwoordige conflicten vinden doorgaans plaats binnen de context van een niet-internationaal gewapend conflict en bovendien tegen gewapende groeperingen in plaats van de strijdkrachten van een vreemde mogendheid. Strijden voor een gewapende groepering, zowel aan de ‘eigen’ zijde als aan de zijde van de tegenstander, binnen de context van een niet-internationaal gewapend conflict brengt voor wat betreft de strafbaarheid daarvan vraagtekens met zich mee. Hierin speelt de term ‘in vreemde krijgsdienst’ een rol. Ten eerste voor de strafbaarheid van het toetreden in vreemde krijgsdienst en ten tweede voor het deelnemen aan daden van geweld gepleegd bij een gewapende groepering. Voor wat betreft dit laatste is de statist-link van de staat met een gewapende groepering van primair belang. Bij staten waarin de veiligheidssector in een onsamenhangende vorm bestaat, wordt het antwoord op deze vraag bemoeilijkt. Met betrekking tot het eerste, lijkt het erop dat in het strafrecht de term breder kan zijn dan slechts de reguliere strijdkrachten, maar dat de precieze reikwijdte per doelstelling van een artikel verschilt en verder vertroebeld wordt door het ontbreken van goede definities van termen zoals strijdgroepen en milities. De RNW is daar wel helder over. Mocht het tot een strafzaak komen, is het interessant om te zien hoe deze termen een moderne vertaalslag gaan maken naar de tegenwoordige tijd. Van der Hoeven meende ooit dat onder ‘vijand’ ook zeerovers verstaan moest worden. Maar zijn de terroristen van nu de zeerovers van toen? Thans zijn wetsvoorstellen in voorbereiding om te bezien of straf- of bestuursrechtelijke maatregelen genomen kunnen worden tegen het probleem van foreign terrorist fighters.36 De vraag hoe ruim ‘in vreemde krijgsdienst’ beschouwd moet worden in de context van personen die meevechten aan de zijde van de internationale coalitie tegen IS, zal mede afhangen van de politieke wens om strafmaatregelen te vinden om personen op één of andere wijze te ontmoedigen of mogelijkheden te ontnemen om dergelijke acties te ondernemen. Wel dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat waar aan de ene kant een brede interpretatie van in vreemde krijgsdienst kan leiden tot meer strafrechtelijke mogelijkheden (zoals bij werving), dit aan de andere kant ertoe kan leiden dat personen juist onder strafbaarheid vandaan komen, zoals voor daden gepleegd tijdens deelname aan een gewapende groepering die aan de zijde van een staat meevecht.

Praktijk

Het LEGAD-project in Burundi: een tussenbalans

Inleiding

Het LEGAD-project in Burundi: een tussenbalans

 

Door majoor mr. dr. E.H. Pouw en kapitein mr. L.H. Kerkkamp-de Rijcke

 

Inleiding

De Nederlandse Krijgsmacht sinds een tiental jaren actief in het Afrikaanse Grote Merengebied. Dit artikel gaat in op de Nederlandse bijdrage aan de recente opleiding van veertig militair-juridische adviseurs in Burundi.

Achtergrond

De Republiek Burundi (hoofdstad Bujumbura) ligt in Centraal-Afrika, in het Grote Merengebied. Het land ligt ingesloten tussen Rwanda in het noorden, Tanzania in het oosten en zuiden, en de Democratische Republiek Congo in het westen. Het Tanganyika-meer scheidt Burundi in het zuidwesten van Congo. Burundi heeft een oppervlakte van 27.830 km² (ter vergelijking: de oppervlakte van Nederland is 41.543 km²) en heeft 10,4 miljoen inwoners. De officiële talen zijn Kirundi en Frans. De bevolking bestaat uit Hutu/Bantu (85%), Tutsi/Hamitic (14%), Twa/Pygmeeën (1%) en ongeveer 5.000 Europeanen en Zuid-Aziaten.1 De temperatuur ligt het hele jaar door rond de 25 °C.

Burundi is één van de landen waar ontdekkingsreizigers als David Livingstone hebben gezocht naar de bron van de Nijl. Afgezien daarvan is het land lang onbekend gebied gebleven voor de westerse wereld. Pas in 1892 werd Burundi, dat toen nog een koninkrijk was, gekoloniseerd door Duitsland. Na de Eerste Wereldoorlog heeft Duitsland het land over moeten dragen aan België en vormde het samen met Rwanda ‘Ruanda-Urundi’. Rwanda en Burundi worden beide bevolkt door Hutu en Tutsi en hebben daardoor vrijwel dezelfde taal en cultuur. Tot de kolonisatie werd er geen scherp onderscheid gemaakt tussen de bevolkingsgroepen. Burundi werd geleid door een koninklijke kaste, de Baganwa, die boven de beide bevolkingsgroepen verheven was en die voorstond van gemengde afkomst te zijn. De bestuurlijke posities werden door de koning verdeeld onder Hutu en Tutsi. Etnische spanningen in het gebied zijn pas gaan spelen na de kolonisatie. Met name de Belgen hebben hier (onbedoeld) een belangrijke rol in gespeeld, door in 1926 te besluiten dat iedereen als Hutu of Tutsi moest worden geregistreerd. Op basis van de destijds in Europa heersende opvattingen over uiterlijke kenmerken, werd vastgesteld dat Tutsi beter konden leren en besturen en kregen zij een voorkeurspositie. Door partijen tegen elkaar uit te spelen naar gelang dit hen het beste uit kwam, hebben de Belgen een wig gedreven tussen de twee bevolkingsgroepen.2Na de Tweede Wereldoorlog ontstond er een steeds sterker wordende roep om onafhankelijkheid. In 1955 richtten de Burundesen, ondanks het koloniale bewind, een politieke partij op: de Unité pour le Progrès National (Unprona). De partij bestond uit zowel Hutu als Tutsi. Prins Rwagasore (Tutsi), de zoon van de laatste monarch van Burundi, zette zich onvermoeibaar in voor de onafhankelijkheid, die op 1 juli 1962 werkelijkheid werd. Prins Rwagasore (29 jaar) was toen inmiddels vermoord (13 oktober 1961).3 Zijn afbeelding staat nog steeds op Burundese bankbiljetten. Het land was sinds 1959 een constitutionele monarchie, maar deze werd in 1966 afgeschaft door de middels een staatsgreep aan de macht gekomen kapitein Micombero. Hij riep de republiek Burundi uit.4 Politieke instabiliteit en etnische spanningen hebben geleid tot vele gewelddadige machtswisselingen tussen Hutu en Tutsi in de periode daarna en zelfs tot genocides in 1972 en 1993.5 Vanaf 1993 verviel Burundi in een burgeroorlog die 12 jaar zou duren. Op 28 augustus 2000 werd het Arusha Vredesakkoord voor Burundi getekend tussen de overheid en de politiek en gewapende  partijen en (rebellen)groeperingen. Met dit akkoord is ook de basis gelegd voor de Police National du Burundi (PNB) en de Forces de la Défense Nationale (FDN). De verhouding Hutu-Tutsi binnen de politie en het leger is daarbij grondwettelijk vastgelegd op beide 50%. Etniciteit speelt dus nog steeds een belangrijke rol. De gelijke verdeling is bedoeld om te zorgen dat geen van beide bevolkingsgroepen de overhand krijgt, al staat deze verdeling in schril contrast met de landelijke verhoudingen van 85% Hutu en 15% Tutsi. De krijgsmacht is een samenstelling geworden van de oude krijgsmacht (Forces Armées Burundaises) en de oude rebellengroeperingen (Parties et Mouvements Politiques Armées). Het geweld duurde echter voort tot 2005. In dat jaar legden de laatste partijen de wapens neer en kreeg Burundi een nieuwe grondwet. Het land kreeg daarmee ook een nieuw politiek systeem: een meerpartijenstelsel met een democratisch gekozen president aan het hoofd, met regeringstermijnen van 5 jaar. Sinds 2005 is die president Pierre Nkurunziza.

 

In de burgeroorlog van 1993 was Nkurunziza lid van de rebellengroepering de Forces pour la Défense de la Démocratie (FDD), onderdeel van de Conseil National pour la Défense de la Democratie (CNDD). In 1998 is hij bij verstek ter dood veroordeeld voor oorlogsmisdaden, maar in 2003 verkreeg hij immuniteit met het vredesverdrag dat zijn fractie van de rebellengroepering sloot met de toenmalige interim-president. In 2005 werd de groepering een officiële politieke partij, de CNDD/FDD. De partij behaalde een enorme overwinning bij verkiezingen en Nkurunziza werd door het parlement aangewezen als president.6 Nkurunziza heeft belangrijke stappen gezet op de weg naar economisch herstel en onder zijn presidentschap zijn er enorme investeringen gedaan in de landbouw. Tevens zijn er met steun van de Wereldbank projecten opgezet ter verbetering van de infrastructuur en de toegang tot water en elektriciteit. Dit alles werd echter al snel overschaduwd door geruchten dat zijn partij journalisten liet vervolgen die zich kritisch uitlieten over hem of over de partij.7 In 2010 werd hij opnieuw tot president verkozen, ditmaal door de bevolking met een overweldigende 90% van de stemmen. Dit echter pas nadat de zes tegenkandidaten zich allen hadden teruggetrokken.8 De verkiezingen werden getekend door geweld en er werd gevreesd dat het land geregeerd zou worden door één enkele partij.9 Er bleven ook na de verkiezingen gewelddadige incidenten plaatsvinden en Nkurunziza werd ervan beschuldigd dat zijn partij oppositieleden zou vermoorden en martelen. De omgang met de media bleef eveneens problematisch.10 Een andere bron van zorg bleek de jeugdafdeling van de CNDD/FDD, de Imbonerakure (“zij die ver zien”). Zij terroriseerden oppositieleden en burgers die zich uitten tegen Nkurunziza.11 Tussen 26 mei en 27 juli 2015 waren er wederom verkiezingen gepland voor gedeputeerden, de gemeenteraad, het parlement en de president.12 De verkiezingen voor het parlement en de president zijn later uitgesteld tot respectievelijk 29 juni en 15 juli 2015 ten gevolge van de grote onrust in het land.13 Een derde ambtstermijn voor Nkurunziza is in de ogen van velen een aantasting van de grondwet en de Arusha-akkoorden, waarin een maximum is gesteld van twee termijnen. Het tegenargument van Nkurunziza is dat hij in de eerste termijn niet door het volk, maar door het parlement gekozen is. Oplopende spanningen leidden begin 2015 tot protesten en tot duizenden vluchtelingen, waarvan velen naar Rwanda.14 Met het partijcongres op 25 april 2015 werd definitief duidelijk dat Nkurunziza zich voor een derde termijn verkiesbaar zou stellen. Dit leidde onmiddellijk opnieuw tot vele protesten en geweldsincidenten. Gevreesd werd (en wordt) voor een nieuwe burgeroorlog, zowel door de Burundesen zelf als door de internationale gemeenschap.15

 

 

 

Burundi en Nederland

Burundi is een van de armste landen ter wereld en het is nog altijd herstellende van de burgeroorlog van 1993-2005. Nederland is op basis van een bilaterale ontwikkelingsrelatie op verschillende manieren betrokken bij het ontwikkelingsproces in Burundi.16 Het Security Sector Development-programma (SSD) maakt hier een belangrijk deel van uit. Hiertoe is in 2009 door Nederland en Burundi een Memorandum of Understanding (MOU) getekend. In deze MOU komen partijen overeen om zich door middel van een gezamenlijk programma van activiteiten te richten op de structurele verbetering van de veiligheidssector van Burundi. Denk hierbij aan trainingen, advisering en materiële ondersteuning17. Het doel van het SSD-programma is om te komen tot een veiligheidssector die bestaat uit transparante organisaties, instituten en regels, democratisch beheerd wordt, financieel duurzaam is, verantwoording af moet leggen voor zijn handelen en in staat is om doeltreffend de veiligheid en rechten van de Burundese burgers te waarborgen. De realisatie van deze doelstellingen vergroot het vertrouwen van de bevolking in de overheid en draagt bij aan het algemene veiligheidsgevoel en daarmee aan een harmonieuze sociaal-economische ontwikkeling van het land.

 

De focus van het SSD-programma ligt op drie pijlers: het politiekorps, het leger en goed bestuur.18 Voor iedere pijler levert Burundi een projectmanagementteam dat wordt gesteund door een Burundese nationaal coördinator vanuit het bij die pijler betrokken ministerie. Daarnaast worden de pijlers politie en defensie ondersteund door coaches en strategisch adviseurs uit Nederland, afkomstig van de ministeries van Veiligheid en Justitie en Defensie.19 Een kernbegrip binnen het SSD-programma is lokaal eigenaarschap. Dit houdt in dat de oplossingen voor problemen in een land worden ontwikkeld in samenspraak met de mensen die op de lange termijn met deze oplossingen moeten leven en ze in stand moeten houden.20 Op deze manier draagt Burundi zelf verantwoordelijkheid voor de bestuurlijke hervorming van het land en wordt gekomen tot oplossingen die passen binnen de eigen sociaal-culturele context. Alleen zo kunnen de verschillende projecten binnen een SSD-programma leiden tot duurzame veranderingen. Het programma duurt acht jaar, van 2009 tot en met 2017, en bestaat formeel uit vier fases van twee jaar. De eerste fase kende een hoog ‘train and equip’-gehalte en was gericht op het creëren van wederzijds vertrouwen en de opstart van het programma. In de tweede fase is de visie voor de veiligheidssector uitgewerkt, gericht op zowel individuele als staatsveiligheid, en hebben de activiteiten een structureler karakter gekregen. Met deze twee fases is beoogd een degelijke basis te leggen voor toekomstige projecten binnen het SSD programma. Uiteindelijk hebben deze fases samen vijf jaar geduurd. In fase drie en vier zijn de projecten gestructureerd volgens vier assen: strategie, versterking van capaciteiten, integriteit en gender, elk met hun eigen doelstellingen. Op dit moment bevindt het SSD programma zich in tijd in fase drie. De derde en de vierde fase lopen echter in elkaar over en zijn niet specifiek afgebakend met eigen milestones.

Defensie in Burundi

De Nederlandse krijgsmacht draagt op diverse wijzen bij aan de ontwikkeling van de Burundese evenknie. Sinds enkele jaren ondersteunen genisten het Burundese leger bij de verbetering van bestaande legerkampen en de opbouw van nieuwe infrastructuur. Het doel hiervan is om door middel van de verbetering van de leefomstandigheden ook de kwaliteit van het Burundese leger te verhogen.21 Daarnaast heeft de genie samen met de geneeskundige dienst en civiel-militair specialisten in het kader van een African Support-oefening een nieuwe afdeling intensive care/spoedeisende hulp in het civiel-militair hospitaal in Bujumbura opgezet.22 Burundi neemt ook steeds vaker deel aan internationale missies, zoals AMISOM in Somalië, welke zich bezig houdt met de bestrijding van de terroristische groepering Al-Shabaab en MINUSCA in de Centraal Afrikaanse Republiek die gericht is op de stabilisatie van de binnenlandse veiligheid. Binnen het  ACOTA-programma (African Contingency Operations Training and Assistance) worden Burundese militairen voorbereid op deze missies, onder andere door militairen van 11 Luchtmobiele brigade.23

De rol van de MJD

Ook de Militair Juridische Dienst Krijgsmacht draagt een steentje bij. Burundi streeft naar een integere, professionele krijgsmacht die het vertrouwen heeft van de bevolking en de internationale gemeenschap. Het project LEGAD BURUNDI, dat valt binnen de as ‘integriteit’, vloeit hieruit voort. De aanleiding voor dit project vormt artikel 82 van Aanvullend Protocol I van de Conventies van Genève, waar Burundi partij bij is. Deze bepaling legt de volgende verplichting op:

 

”De Hoge Verdragsluitende Partijen dienen er altijd, en de Partijen bij het conflict dienen er ten tijde van een gewapend conflict, zorg voor te dragen dat juridische adviseurs beschikbaar zijn om wanneer nodig, de militaire commandanten op het daartoe passende niveau raad te geven betreffende de toepassing van de Verdragen en dit Protocol en betreffende het aan de strijdkrachten inzake dit onderwerp te geven passende onderricht.”

 

Op de lange termijn moet het LEGAD-project de start zijn van een hoogwaardige militair juridische capaciteit binnen de Burundese krijgsmacht. Het optreden van het leger verkrijgt een sterkere legitimiteit, wanneer militairen de spelregels leren kennen en daaraan gehouden worden. Tuchtrecht kan effectiever toegepast worden. Samenwerking tussen de militair juridische adviseurs (de Conseillers Juridiques Opérationnel (CJO)) en het militaire hof zorgt ervoor dat strafzaken sneller en beter kunnen worden afgedaan.

 

Vanwege de armoede en slechte onderwijsvoorzieningen in het land, is het aantal universitair geschoolde officieren beperkt. Gedegen kennis van het (militaire) recht binnen de gelederen van de krijgsmacht is daardoor heel gering. In 2013 beschikte het Ministère de la Défense et des Anciens Combattants/Force de Défense Nationale (MDNAC/FDN) over zeer beperkte juridische adviescapaciteit die bovendien alleen op de hoogste niveaus aanwezig was. Mede gezien het feit dat bijna 6.500 van de 26.000 Burundese manschappen deelnemen aan internationale missies, is het van belang dat de juridische adviescapaciteit vergroot wordt, vooral op regionaal en brigadeniveau.24 Daartoe is door Burundi met ondersteuning van Nederland een project opgestart, getiteld: MISE EN PLACE DE LA STRUCTURE DES CONSEILLERS JURIDIQUES A LA FORCE DE LA DEFENSE NATIONALE, ofwel het inbedden van een structuur van militair juridisch adviseurs binnen het nationale leger. Het project maakt onderdeel uit van het proces van professionalisering van het FDN en moet er voor zorgen dat in de toekomst adequaat omgegaan wordt met juridische vraagstukken die zich voordoen tijdens militaire operaties, zowel internationaal als nationaal. Het project kent drie specifieke doelstellingen over een periode van drie jaar (2014 tot 2017), welke met ondersteuning van onder andere Nederlandse militair juristen gerealiseerd (zullen) worden:

het aanwijzen en opleiden van 40 officieren tot militair-juridisch adviseur; de inbedding binnen de FDN van militair-juridische adviseurs op diverse commandoniveaus; de ontwikkeling van militair-juridische adviseurs door middel van stages, seminars of opleidingen, zowel algemeen als missiespecifiek.

 

In december 2014 is een voorbereidingsteam bestaande uit twee majoors25 twee weken in Burundi geweest om met de lokale projectofficier26 en de Nederlandse coach inhoudelijk het project op te starten. In die periode is een functiebeschrijving opgesteld voor de juridisch adviseurs en is de wijze besproken waarop de juridisch adviseurs zullen worden ingebed in de huidige stafstructuur. Ook is een syllabus opgesteld ter voorbereiding van de opleiding voor juridisch adviseurs vanaf 1 maart 2015. Tevens is contact gelegd met de Belgische krijgsmacht, met een verzoek tot steunverlening bij het Franstalige onderwijs op het gebied van internationaal recht.

 

Op basis van de functiebeschrijving zijn uiteindelijk bijna veertig kandidaten geselecteerd voor de opleiding, waaronder vier vrouwen. Onder de cursisten bevinden zich slechts enkele als zodanig opgeleide juristen. Conform het Arusha Akkoord is de verdeling van de cursisten 50% Tutsi en 50% Hutu.

 

Het cursusprogramma is in vijf fasen opgedeeld:

een algemene introductie in het recht, legitimiteit als basis voor militair optreden en het aanleren van adviserende en juridische basisvaardigheden; nationaal- en internationaalrechtelijke aspecten rondom besluitvorming in militaire operaties, vooral in het buitenland; de juridische kaders die van toepassing zijn tijdens militair operaties; de handhaving van het recht, met een nadruk op aansprakelijkheid en verantwoording; een eindoefening.

 

België heeft twee militair juristen gestuurd die in maart 2015 gedurende vier weken het internationaalrechtelijk onderwijsgedeelte van het cursusprogramma voor hun rekening hebben genomen. Dit bestond uit zowel theorie als casuïstiek. Naast de Belgen zijn ook meerdere gastdocenten aangetrokken. Half april zijn wederom twee Nederlandse militair juristen naar Burundi vertrokken om te assisteren bij (de voorbereidingen voor) de eindoefening.27 Dit betrof een driedaagse command post exercise, waaraan niet alleen de aankomende juridisch adviseurs deelnamen, maar ook een groep aankomend bataljonscommandanten, wier opleiding in tijd samenviel met de juridische opleiding. De oefening vormde daardoor niet alleen een eindtoets voor de juridische studenten, maar was ook een unieke gelegenheid voor de toekomstige juridisch adviseurs en de toekomstige commandanten om met elkaar samen te leren werken binnen een staf. De oefening bestond uit een overkoepelend algemeen scenario, aangevuld met vier sub-scenario’s, zodat wisselende rechtsregimes aan de orde kwamen: militaire steunverlening in vredestijd, een burgeroorlog, een internationaal gewapend conflict en een VN-vredesoperatie. Het algemene scenario is vooraf aan de studenten meegegeven. In de vier opeenvolgende blokken van de oefening kregen zij vervolgens de gelegenheid zich in te lezen op het specifieke sub-scenario dat daarbij hoorde en om eenvoudige orders voor te bereiden, waarna zij door het kader geconfronteerd werden met verschillende incidenten. De incidenten betroffen zowel juridische als tactische vraagstukken.

 

In een relatief korte periode van acht weken hebben de studenten zich geheel nieuwe stof eigen moeten maken en deze in praktijk moeten brengen. De presentaties van de studenten en de discussies achteraf lieten zien dat zij grote stappen hebben gemaakt. De basis voor een militair juridische dienst in Burundi is gelegd: veertig CJO hebben op 30 april 2015 hun diploma ontvangen. Nu op 8 mei 2015 ook het reorganisatievoorstel is goedgekeurd, wordt het mogelijk de CJO’s te plaatsen bij hun brigades en kunnen ze de opgedane kennis en vaardigheden in de praktijk brengen. Zij zullen zich van daaruit verder moeten ontwikkelen binnen hun nieuwe vakgebied door middel van stages, seminars en opleidingen, zowel algemeen als missiespecifiek. Hiervoor is onder andere steun gevonden bij de vertegenwoordiging van het Internationaal Rode Kruis in Burundi. Om de continuïteit na afloop van het project te borgen en de opgedane kennis over het recht te behouden en onder zoveel mogelijk militairen te verspreiden, wordt zelfs al gesproken over de oprichting van een afdeling recht binnen het opleidingsinstituut van het Burundese leger, ISCAM. 

Slotopmerkingen

Helaas kan deze bijdrage niet op die positieve toon beëindigd worden. Op 13 mei was President Nkurunziza voor een overleg in Tanzania. Een aantal generaals greep dit moment aan om een coup te plegen. Dit leidde tot heftige gevechten in de hoofdstad Bujumbura tussen voor- en tegenstanders van de president. Twee dagen later bleek de coup te zijn mislukt en werden velen, waaronder een medewerker van het SSD MDNAC projectmanagementteam, opgepakt. Sinds deze mislukte coup is de macht weer in handen van Nkurunziza.28 Inmiddels is hij begonnen aan zijn derde termijn als president, na een verkiezingsoverwinning met bijna 70% van de stemmen.29 Ook nu is het nog altijd erg onrustig in Burundi en de kans op een nieuwe burgeroorlog neemt toe naarmate het geweld voortduurt. Omdat wordt gevreesd voor een herhaling van de massamoorden in 1993 wordt er zelfs gesproken over de inzet van een VN-troepenmacht.30 Het Nederlandse SSD-programma is vanwege deze ontwikkelingen tijdelijk stil gelegd.

 

 

Strafrecht

Positie officier-raadsman

Uitspraak

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Arrest van 16 juli 2015

21-004832-14

Voorzitter: mr. R.H. Koning; leden: mr. R. van den Heuvel en commodore (tit.) mr. P.T. Heblij

 

Positie officier-raadsman

De verdachte, een wachtmeester der eerste klasse van de Koninklijke Marechaussee, wordt ervan verdacht dat hij op 20 juli 2013 te Gouda als bestuurder van een personenauto vanuit een parkeervak achteruit is gereden zonder een medeweggebruiker (fietser) voor te laten gaan. Daarbij heeft de verdachte de fietser aangereden die als gevolg daarvan letsel heeft opgelopen. De militaire kantonrechter van de rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 17 juli 2014 de verdachte hiervoor strafrechtelijk aansprakelijk gehouden. Tegen dit vonnis heeft de officier-raadsman van de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het openbaar ministerie stelt zich bij monde van de advocaat-generaal op het standpunt dat het instellen van hoger beroep een proceshandeling is die is voorbehouden aan advocaten (naast de verdachte zelf). Nu het hoger beroep door de officier-raadsman van de verdachte is ingesteld zou het hoger beroep niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. De militaire kamer van het hof volgt het openbaar ministerie niet in dit oordeel onder verwijzing naar de relevante wettelijke bepalingen. Verder motiveert het hof zijn oordeel met een beroep op de wetsgeschiedenis en het voor 1 januari 1991 geldende militair strafprocesrecht.

 

(Wms, artikel 23, eerste en vierde lid; WvSv, artikel 450, eerste lid)

 

 

Arrest

Verkort arrest van de militaire kamer gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de militaire kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 17 juli 2014 met parketnummer 05-760310-13 in de strafzaak tegen

 

[naam verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [adres],

wachtmeester 1e klasse der Koninklijke marechaussee,

[registratienummer],

[plaatsing].

 

 

HET HOGER BEROEP

 

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

 

 

ONDERZOEK VAN DE ZAAK

 

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 2 juli 2015.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal strekkende tot veroordeling van verdachte tot een voorwaardelijke geldboete van € 250,00, subsidiair 5 dagen hechtenis. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, majoor J.M. Jansen, naar voren is gebracht.

 

 

ONTVANKELIJKHEID VAN HET BEROEP

 

Het beroep is - kennelijk op de voet van het bepaalde in art. 450, eerste lid aanhef en onder a van het Wetboek van Strafvordering - ingesteld door de officier-raadsman, majoor

J.M. Jansen, die verdachte ter zitting van de militaire kantonrechter en bij het hof heeft bijgestaan.

 

De advocaat-generaal heeft - zonder nadere onderbouwing - betoogd dat het hoger beroep niet op de juiste wijze is ingesteld. Deze wijze van instellen is volgens haar voorbehouden aan advocaten; een officier-raadsman heeft volgens haar te gelden als een vertegenwoordiger die door de verdachte - op de voet van artikel 450, eerste lid aanhef en onder b van het Wetboek van Strafvordering - bij bijzondere schriftelijke volmacht daartoe is gemachtigd.

 

De officier-raadsman heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.

 

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

 

Artikel  450, eerste lid aanhef en onder a van het Wetboek van Strafvordering luidt:

1. Het aanwenden van rechtsmiddelen, bedoeld in artikel 449, kan ook geschieden door tussenkomst van:

a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.

 

Artikel 23 van de Wet militaire strafrechtspraak (WMS) houdt - voor zover van belang in -:

1.         Als raadslieden kunnen worden toegelaten [..] officieren [..].

4.         Onder advocaat in het Wetboek van Strafvordering wordt begrepen een officier die

            als raadsman optreedt. [..]

 

In artikel 23 WMS wordt een aantal uitzonderingen genoemd op deze gelijkstelling van de officier-raadsman en de advocaat, waarvan de belangrijkste is dat een officier-raadsman niet wordt toegelaten bij beroep in cassatie.

 

Het hof stelt vast dat het door de advocaat-generaal ingenomen standpunt niet wordt gesteund door de tekst van de relevante bepalingen.

Op zich is al beslissend dat artikel 450 Sv niet wordt genoemd onder de in artikel 23, vierde lid WMS opgesomde uitzonderingen op de gelijkstelling tussen de officier-raadsman en de advocaat.

 

Ook de wetsgeschiedenis1 biedt geen basis voor het door de advocaat-generaal ingenomen standpunt. In de Memorie van Toelichting is terzake te lezen:

Aangezien in het Wetboek van Strafvordering een aantal bepalingen voorkomt waarin niet de advocaat en de raadsman, maar alleen de advocaat wordt genoemd, zijn in het vierde lid die bepalingen mede van toepassing verklaard op de officier die als raadsman optreedt.

Naar het oordeel van het hof spreekt hieruit de wil van de wetgever om de officier-raadsman op alle fronten gelijk te stellen met de advocaat, behoudens uiteraard de wettelijke uitzonderingen.

 

Opgemerkt kan nog worden dat ook in de Rechtspleging bij de Zeemacht (art. 211) en de Rechtspleging bij de land- en de luchtmacht (art. 212) was bepaald dat het appel kon worden ingesteld door de raadsman van de beklaagde, waartoe ook de officier-raadsman werd gerekend.2

 

Het hof deelt het standpunt van de advocaat-generaal daarom niet en verklaart verdachte ontvankelijk in zijn beroep.

 

 

HET VONNIS WAARVAN BEROEP

 

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen, omdat het vonnis op de voet van artikel 395a van het Wetboek van Strafvordering is aangetekend en daarom niet de in hoger beroep voorgeschreven vermeldingen bevat.

Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.

 

 

DE TENLASTELEGGING

 

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

 

primair:

hij op of omstreeks 20 juli 2013 te Gouda als bestuurder van een voertuig (personenauto), daarmee rijdende op de weg, een parkeerterrein gelegen op/aan de Nieuwe Gouwe O.Z., vanuit een parkeervak achterwaarts is gereden en/of (daarbij) op/tegen (de fiets van) een medeweggebruiker is gebotst en/of gereden, door welke gedraging(en) van verdachte gevaar op die weg werd veroorzaakt, althans kon worden veroorzaakt, en/of het verkeer op die weg werd gehinderd, althans kon worden gehinderd;

 

subsidiair:

hij op of omstreeks 20 juli 2013 te Gouda als bestuurder van een personenauto op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, Nieuwe Gouwe O.Z., vanuit een parkeervak achteruit is gereden zonder een medeweggebruiker (fietser) voor te laten gaan, waarbij letsel aan personen is ontstaan of schade aan goederen is toegebracht.

 

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

 

 

VRIJSPRAAK

 

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

 

 

BEWEZENVERKLARING

 

Verdachte heeft verklaard dat hij op 20 juli 2013 met zijn auto achteruit wilde wegrijden vanaf een parkeerplaats bij een winkelcentrum. Verdachte stelt dat hij in zijn spiegels heeft gekeken alvorens hij rustig achteruit is gaan rijden. Verdachte heeft toen niemand achter zijn auto gezien. Desgevraagd heeft verdachte verklaard dat hij niet meer weet of hij over zijn schouder achterom heeft gekeken.

Verdachte hoorde iemand roepen, waarna hij is gestopt. Toen hij een bekende achter de auto zag, is hij uitgestapt en zag hij het slachtoffer met haar fiets op de grond liggen.

 

Verdachte diende als bestuurder die een bijzondere manoeuvre uitvoerde, te weten het achteruit wegrijden uit een parkeervak, het overige verkeer, waaronder het slachtoffer, mevrouw [..], die juist met haar fiets achter de auto langs passeerde, voor te laten gaan. Vast staat dat verdachte dat niet heeft gedaan. Mevrouw [..] is daardoor ten val gekomen en heeft als gevolg daarvan haar linker heup gebroken.

 

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

 

hij op of omstreeks 20 juli 2013 te Gouda als bestuurder van een personenauto op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, Nieuwe Gouwe O.Z., vanuit een parkeervak achteruit is gereden zonder een medeweggebruiker (fietser) voor te laten gaan, waarbij letsel aan personen is ontstaan of schade aan goederen is toegebracht.

 

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

 

 

STRAFBAARHEID VAN HET BEWEZENVERKLAARDE

 

het subsidiair bewezen verklaarde levert op:

overtreding van artikel 54 van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990.

 

 

STRAFBAARHEID VAN DE VERDACHTE

 

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

 

 

OPLEGGING VAN STRAF EN/OF MAATREGEL

 

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte en zijn draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof is van oordeel dat normaal gesproken voor een verkeersovertreding als hier bewezenverklaard, een onvoorwaardelijke geldboete in de rede ligt. Het hof ziet evenwel geen aanleiding om in het onderhavige geval boven de eis van de advocaat-generaal en het vonnis van de militaire kantonrechter uit te gaan.

Het hof heeft hierbij tevens rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte zich meteen na het feit om het slachtoffer heeft bekommerd , haar ook later nog heeft bezocht en telefonisch contact met haar heeft opgenomen.

 

 

TOEPASSELIJKE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN

 

Het hof heeft gelet op de artikelen 54 en 92 van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 en de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24 en 24c van het Wetboek van Strafrecht.

 

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

 

 

BESLISSING

 

Het hof:

 

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

 

[Volgt: vrijspraak van het primair ten laste gelegde, bewezenverklaring en kwalificatie van het subsidiair ten laste gelegde en veroordeling tot betaling geldboete van € 250,- en vijf dagen vervangende hechtenis, zulks voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.]

Naschrift

1. Door middel van een – zeker voor het hof – uitvoerige motivering wordt in dit arrest de wettelijke procespositie van de officier-raadsman bevestigd. Geluiden die het einde van de procespositie van de officier-raadsman zouden moeten inluiden (zoals: S.M. Diekstra, “Het wordt tijd om afscheid te nemen van de officier-raadsman in het militaire strafproces”, NJB 2012, p. 532-533) hebben bij de hoogte militaire feitenrechter geen weerklank gevonden. Toegegeven moet worden dat, ook al zou het hof sympathieën in die richting koesteren, de huidige wettelijke regeling de rechter geen ruimte biedt de procespositie van de officier-raadsman te beperken of af te schaffen. Tegelijkertijd kant kan worden gezegd dat met name het door het hof gedane beroep op de wetsgeschiedenis en het voor 1 januari 1991 geldende militair strafprocesrecht duidelijk maakt dat het daarin verwoordde gedachtengoed anno 2015 nog altijd opgeld doet.
2. Dit gedachtengoed komt er in de kern op neer dat een officier-raadsman een andere positie dan een advocaat vervult, “bij voorbeeld door de voorlichting van de zijde van een deskundige uit de krijgsmacht zelf over zijn persoonlijke omstandigheden. (…) Een tweede categorie van militaire strafzaken waarin een militaire verdachte zich in de praktijk bij voorkeur tot een officier als raadsman wendt, wordt gevormd door die zaken waarin sociale factoren rond de persoon of in de naaste omgeving van de verdachte een belangrijke rol spelen” (Kamerstukken II 1982-83, 17804 (R 1228), nr. 5, p. 35). De officier-raadsman is dus geen militair advocaat of JAG – en moet dus ook niet als zodanig worden gezien – maar iemand die ter faveure van de verdachte op de militaire aspecten van een delict of de consequenties (van een veroordeling) voor de militair als zodanig in kan gaan. Dit kan een officier-raadsman beter dan een advocaat. Ook als die advocaat voordien enige jaren in militaire dienst heeft doorgebracht, al was het maar omdat laatstgenoemde ervaring mettertijd gedateerd raakt.
3. Enige juridische scholing van de officier-raadsman is gewenst, zo wordt ook in de parlementaire geschiedenis reeds onderkend. “Hoewel de rechtsbijstand door een officier in het algemeen niet primair gericht zal zijn op de juridische merites van de zaak doch meer op de typische militaire en sociale facetten daarvan en op de daaraan verbonden persoonlijke omstandigheden van de verdachte, is niettemin voor een verantwoorde benadering van ook juridische niet ingewikkelde zaken een bepaalde basiskennis van het straf- en strafprocesrecht vereist” (Kamerstukken II 1982-83, 17804 (R 1228), nr. 5, p. 35-36). Sedert enkele jaren wordt deze scholing vormgegeven door middel van specifieke opleidingsdagen voor officieren-raadsman die worden georganiseerd op het arrondissementsparket en de rechtbank te Arnhem. Dat deze opleidingen in een behoefte voorzien, blijkt uit het feit dat deze opleidingsdagen nog altijd druk worden bezocht. Het is dan ook aan te bevelen dat commandanten de officieren in hun eenheid in de gelegenheid stellen deze opleidingsdagen bij te wonen, zodat er idealiter op iedere defensielocatie officieren-raadsman beschikbaar zijn.

 

Bestuursrecht

relaties 1

CRvB 14 december 2015, Libanon

Annotatie bij CRvB 14 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4336

Een dienstplichtig militair had begin tachtiger jaren deelgenomen aan de vredesmissie in Libanon (UNIFIL). Nadien ontwikkelde hij PTSS-klachten. In 2011 verzocht hij de Minister van Defensie om de schade die niet reeds door rechtspositionele voorzieningen werd gedekt, te vergoeden wegens een vermeende schending van de zorgplicht. Dit verzoek werd afgewezen. In hoger beroep oordeelde de Centrale Raad van Beroep dat sprake was van een combinatie van gebrek aan zorg voor, tijdens en met name na de uitzending. Aldus was de zorgplicht geschonden en moest het causaal verband met de PTSS als een gegeven worden beschouwd. De minister was er niet geslaagd aannemelijk te maken dat de PTSS niet aan het gebrek aan zorg kon worden toegeschreven, waardoor de Raad tot de slotsom kwam dat de minister ten onrechte de gevraagde schadevergoeding had afgewezen.

relaties1

1

In de hierna te bespreken uitspraak houdt de Centrale Raad van Beroep de Minister van Defensie aansprakelijk voor de schade van een dienstplichtig militair, die begin jaren tachtig van de vorige eeuw uitgezonden is geweest naar Libanon. De uitspraak heeft, in navolging van de Srebrenica-uitspraak, behoorlijk wat media-aandacht getrokken, met koppen als “nog steeds is het oorlog voor sommige Libanon-veteranen”, en “Libanon-veteranen met PTSS claimen 15 miljoen euro”.1 Ook heeft de uitspraak Kamervragen opgeroepen als “waarom zijn deze veteranen niet eerder en voortvarender geholpen met hun klachten en moeten zij nu 30 jaar na dato via de rechter om hulp vragen?”2 Begin maart heeft de Minister van Defensie aangegeven dat de (financiële) gevolgen van de uitspraak voor de afhandeling van aanhangige schadeclaims van veteranen op dit moment worden onderzocht; voor de zomer zal de Tweede Kamer hierover worden geïnformeerd. Over de veteranenzorg vermeldt de minister het volgende: “Defensie voelt een diepe verantwoordelijkheid voor militairen die worden uitgezonden naar een missiegebied en heeft de plicht hun welzijn voor, tijdens en na de inzet te bewaken. Ook heeft Defensie een bijzondere zorgplicht voor veteranen. Het veteranenbeleid, dat in de afgelopen decennia steeds verder gestalte kreeg – onder andere via de Veteranenwet en het Veteranenbesluit – geeft uiting aan die verantwoordelijkheid. Onderdeel daarvan is ook het stelsel van uitkeringen en voorzieningen, waaronder de regeling Ereschuld. De nazorg die Defensie vandaag de dag biedt is dan ook onvergelijkbaar met de periode waarop de uitspraak betrekking heeft.”3Opvallend is dat de minister in de onderhavige zaak geen beroep heeft gedaan op de absolute verjaringstermijn van twintig jaar. Op zich valt dit ook moeilijk te rijmen met het hiervoor verwoorde verantwoordelijkheidsbesef jegens veteranen, hoewel de nota de toelichting bij de Ereschuldregeling vermeldt: “Ook zal de Staat in dit soort situaties onverkort een beroep doen op verjaring”.4 Defensie heeft evenwel eerder aangegeven om voor oorlogs- en dienstslachtoffers met psychisch letsel af te zien van de absolute verjaringstermijn van twintig jaar.5Bovendien valt naar analogie van het Van Hese-Schelde-arrest van de Hoge Raad te verdedigen dat sprake is van dusdanig bijzondere omstandigheden dat doorbreking van de absolute verjaringstermijn in dergelijke gevallen in de rede ligt.6Ook werd door de minister geen beroep gedaan op de relatieve verjaringstermijn van vijf jaar. Deze vangt aan op het moment dat de ambtenaar zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon of instantie daadwerkelijk bekend is geworden. In een vergelijkbare zaak, waarin de relatieve verjaringstermijn wel aan de orde was, was pas voldaan aan dit bekendheidsvereiste toen de diagnose “PTSS, chronisch, met depressieve kenmerken” was gesteld, ondanks het daaraan voorafgaande vermoeden dat de klachten verband hielden met de uitzending naar Libanon en bespreking van de mogelijkheid van PTSS.7

 

2

De casus, zoals uitgebreid uiteengezet in de uitspraak van de rechtbank Den Haag, is bijzonder schrijnend.8 Een dienstplichtig militair had begin tachtiger jaren deelgenomen aan de vredesmissie in Libanon (UNIFIL). Na terugkeer uit Libanon leidde de veteraan, die op 1 oktober 1997 registratief werd ontslagen uit de militaire dienst, een teruggetrokken bestaan. Hij probeerde zijn problemen te verdringen door zich, na enige tijd werkloos te zijn geweest, volledig op zijn werk te storten. Om “rust in zijn hoofd te krijgen” greep hij naar speed en alcohol. Hij hield dit “met ups en downs” vol tot in 2005/2006 burn-out- en PTSS-achtige klachten de kop opstaken. Wegens middelengebruik en agressief gedrag op de werkvloer werd hij door zijn werkgever teruggezet in functie – aldus ‘gedegradeerd’. Hierop ging de veteraan steeds zwaarder drinken. In juli 2006 nam hij “in een waas” zelf ontslag, waarna hij enige tijd was verstoken van een inkomen. Inmiddels was hij gescheiden en zijn kinderen zag hij niet meer. Hij bouwde een aanzienlijke schuld op en raakte dakloos. Het criminele circuit lonkte en hij ging drugstransporten verrichten; door zijn agressieve gedrag kwam hij meermalen in aanraking met justitie. In september 2006 probeerde de veteraan zich tot tweemaal toe van het leven te beroven. Uiteindelijk zocht hij op aandringen van een vriendin hulp. Meer dan twintig jaar na uitzending ontdekte hij dat zijn klachten hiermee verband hielden. Uiteindelijk werd medio 2007 PTSS bij hem vastgesteld. Tot en met 2012 is hij voor behandeling opgenomen geweest in het Sinaï-centrum, waarna hij zijn leven weer op de rails heeft gekregen. Op 22 juli 2011 stelde hij de Minister van Defensie aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade dit niet wordt gedekt door de rechtspositionele voorzieningen. Hierbij deed hij een beroep op de norm zoals deze is ontwikkeld in de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, waarbij – indirect – een beroep wordt gedaan op de civielrechtelijke werkgeversaansprakelijkheid van art. 7:658 BW – de zogenoemde jurisprudentiële norm of 658-norm.9 Zie voor een overzicht van de grondslagen voor schadevergoeding in het militair ambtenarenrecht ook mijn annotatie bij CRvB 20 augustus 2015, MRT 2015, p. 325.

 

3

1.Uit de uitspraak blijkt dat de veteraan, naast een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA), aanspraak had op een aantal rechtspositionele vergoedingen. Bij besluit van 3 juni 2008 was door Defensie verband aangenomen tussen de uitzending naar Libanon en de inmiddels geconstateerde PTSS. In dit geval was sprake van “invaliditeit met dienstverband”, oftewel een dienstongeval. Blijkens art. 2 lid 3 van het Besluit aanvullende arbeidsongeschiktheids- en invaliditeitsvoorzieningen militairen (Besluit AO/IV) (Stb. 2001, 140) wordt hieronder verstaan een invaliditeit van tenminste 10% ten gevolge van verwonding, ziekten of gebreken, welke kort gezegd verband houden met “de uitoefening van de militaire dienst” in geval van “buitengewone of daarmee vergelijkbare omstandigheden”, waaronder deelname aan vredesoperaties (art. 2 lid 5 en 6  Besluit AO/IV). ndien sprake is van een dienstongeval komt de militair in aanmerking voor een Het MIP moet worden gezien als een vergoeding voor de beperkingen die de veteraan ten gevolge van zijn invaliditeit in het dagelijks leven heeft.10 Bij blijvende invaliditeit bestaat daarnaast aanspraak op een bijzondere invaliditeitsverhoging (BIV), waarvan de hoogte afhangt van de vastgestelde mate van invaliditeit en de pensioengrondslag (art. 8 Besluit AO/IV). De BIV is met name bedoeld om de immateriële schade te compenseren en wordt daarom ook wel als ‘smartengeld’ aangeduid.11 De uitspraak vermeldt slechts dat de Libanon-veteraan in verband met zijn psychische aandoening bij besluit van 3 juni 2008 met terugwerkende kracht tot juni 2006 een militair invaliditeitspensioen (MIP) was toegekend, aanvankelijk met een mate van invaliditeit van 100% en later, met ingang van 1 februari 2013, van 40%. Tevens heeft hij eind 2012 een bedrag van € 50.000,- ontvangen op grond van de hierna te bespreken Ereschuldregeling. Defensie stelde zich dan ook op het standpunt dat het niet aannemelijk was dat betrokkene nog restschade had, dus schade die niet reeds was gedekt door de rechtspositionele voorzieningen. Schadevergoeding op grond van de jurisprudentiële norm staat immers slechts open “voorzover zulks niet reeds voortvloeit uit de op de ambtenaar van toepassing zijnde rechtspositionele voorschriften”.12

 

4

1.Tot voor kort betekende erkenning als dienstongeval niet dat militaire oorlogs- en dienstslachtoffers (of hun nabestaanden) hun schade volledig vergoed kregen, terwijl het bij de invoering van de Algemene militaire pensioenwet (AMPW) in 1966 wel de bedoeling is geweest dat het totaal van rechtspositionele aanspraken in beginsel een volledige schadevergoeding zou bieden: “Deze aanspraken werden beschouwd als het inlossen van een ereschuld van de samenleving aan de militairen en hun nabestaanden en als compensatie voor de door de militair (of zijn nabestaanden) geleden schade. Van de militair werd (en wordt) immers gevraagd dat hij in het uiterste geval zijn leven geeft. Op voorhand moet hij erop kunnen vertrouwen dat een door hem en zijn nabestaanden in het kader van de inzet geleden schade op passende wijze zal worden vergoed.”13Voor een aanvullende vergoeding van eventuele restschade, bijvoorbeeld gemiste carrièrekansen, diende de militair een separaat beroep te doen op de jurisprudentiële norm, hetgeen regelmatig voorkwam. Dit was aanleiding om de wijze waarop invulling werd gegeven aan de ‘materiële zorgplicht’ voor militairen, te herzien.14Voor beroepsmilitairen is de volledige schadevergoedingsregeling, ook wel restschaderegeling genoemd, inmiddels terug te vinden in  art. 8a Besluit AO/IV; voor reservisten en dienstplichtigen in art. 11a Besluit AO/IV. De eerste volzin van art. 8a lid 1 Besluit AO/IV luidt: “De beroepsmilitair die op of na 1 juli 2007 is ontslagen en bij een bepaalde mate van invaliditeit met dienstverband is vastgesteld na het bereiken van een medische eindtoestand, heeft recht op een volledige vergoeding van de schade die hij ten gevolge daarvan lijdt.” De rechtspositionele aanspraak op volledige schadevergoeding, zoals nader uitgewerkt in de Uitvoeringsregeling volledige schadevergoeding (UVS), wordt vastgesteld aan de hand van civielrechtelijke normen (met als uitgangspunt volledige schadeloosstelling. Wat nog resteert, zijn bijvoorbeeld juridische procedures die, in het kader van de kwalificatie als dienstongeval, zien op het oorzakelijk verband tussen de aandoening en de uitzending,15of die, in het kader van de hoogte van de aanspraken, zien op de vaststelling van de mate van invaliditeit.16

 

5

Voor gevallen van vóór 1 juli 2007 geldt de Ereschuldregeling van art. 21a Besluit AO/IV: “De gewezen militair die voor 1 juli 2007 is ontslagen en bij wie als gevolg van inzet tijdens oorlogsomstandigheden of een crisisbeheersingsoperatie op een daartoe voor 1 juni 2012 gedane eerste aanvraag, invaliditeit met dienstverband is vastgesteld, heeft aanspraak op een eenmalige bijzondere uitkering.” Met de ereschuldregeling wordt de erkenning voor veteranen, zoals in 2012 vastgelegd de Veteranenwet (Stb. 2012, 133), tot uitdrukking gebracht: “Veteranen zijn militairen of gewezen militairen die door de Nederlandse samenleving zijn ingezet om een bijdrage te leveren aan de vrede en veiligheid in de wereld. Veteranen hebben recht op deze erkenning en waardering voor hun inzet tijdens veelal gevaarlijke omstandigheden waarbij zij het risico hebben gelopen te sneuvelen of gewond te raken.”17 Voor de bepaling van de hoogte van de bijzondere uitkering is de mate van invaliditeit bepalend, waarbij in beginsel de peildatum van 1 juni 2012 wordt gehanteerd. Dit invaliditeitspercentage wordt vermenigvuldigd met het normbedrag € 125.000,– (voor de veteraan in kwestie leverde dit 0,40 x € 125.000,– = € 50.000,–). Blijkens de nota van toelichting bij de Ereschuldregeling is dit normbedrag vastgesteld aan de hand van het voor de regeling beschikbare budget (€ 110 miljoen)18 en een inschatting van de te verwachten aanspraken.19Net als de volledige schadevergoeding wordt de bijzondere uitkering in het kader van de Ereschuldregeling in een keer (netto) uitgekeerd. Een latere wijziging in de mate van invaliditeit leidt dus niet tot aanpassing van de bijzondere uitkering, omdat het nu eenmaal gaat om een “eenmalige erkenningsuitkering”. Het merendeel van de aanspraken is reeds in 2012 tot uitbetaling gekomen, zo ook die van de veteraan in kwestie.  Uit de berekeningswijze van het bedrag van de bijzondere uitkering valt op te maken dat het geen volledige schadevergoedingsregeling betreft.  In de toelichting is erkend dat niet in alle gevallen volledige schadeloosstelling wordt bereikt. Uitgangspunt is dat “met het hanteren van de invaliditeits- en arbeidsongeschiktheidspercentages een objectieve maatstaf wordt gebruikt waarmee aan de invalide veteranen recht kan worden gedaan.”20 In de onderhavige uitspraak stelt de Raad dan ook terecht dat “anders dan de minister stelt op voorhand niet onaannemelijk [is] dat er schade resteert” (r.o. 3.1). Ingevolge art. 21a lid 10 Besluit AO/IV wordt de bijzondere uitkering verrekend met een eventueel eerder toegekende (aanvullende) schadevergoeding. Blijkens de nota van toelichting geldt dit ook voor een eventueel later toegekende (aanvullende) schadevergoeding, waarbij de bijzondere uitkering wordt als een “opgekomen voordeel” in de zin van art. 6:100 BW. Uitdrukkelijk is niet gekozen voor een variant dat een invalide veteraan af moet zien van de bijzondere uitkering indien hij een aansprakelijkheidsprocedure wegens onrechtmatige daad tegen de minister aanhangig zou maken of voortzetten.21

 

6

Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat het voor de invalide veteraan jegens wie de ereschuld van de Staat is ingelost, nog steeds mogelijk is om een beroep te doen op de jurisprudentiële norm, indien hij meent dat zijn schade niet voldoende wordt gedekt door de rechtspositionele vergoedingen. Wel mag Defensie de toe te kennen schadevergoeding verrekenen met de toegekende bijzondere uitkering. Anders dan bij de volledige schadevergoedings-  of ereschuldregeling, moet voor een succesvol beroep op de 658-norm sprake zijn van een onrechtmatig handelen van de minister, in het bijzonder een schending van de zorgplicht die op de minister, als werkgever, rust. Deze zorgplicht, zoals door de Raad uiteengezet in zijn uitspraak van 22 juni 2000, houdt in “dat het bestuursorgaan de werkzaamheden van de ambtenaar zodanig moet inrichten en voor het verrichten daarvan zodanig maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet geven als redelijkerwijs nodig om te voorkomen dat de ambtenaar in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.”22De UNIFIL-veteraan meende dat de minister niet had voldaan aan de op hem rustende zorgplicht, omdat voorafgaand aan, tijdens en na de uitzending niet was voorzien van enige zorg, waardoor PTSS zich kon ontwikkelen. Dat de zorgplicht ook het bieden van nazorg omvat, was reeds gebleken uit de Srebrenica-uitspraak van 25 maart 2013: “In een situatie zoals hier aan de orde, waarin zich bij de uitoefening van de werkzaamheden een of meer incidenten hebben voorgedaan met een mogelijk traumatiserend karakter, is het bieden van nazorg één van de maatregelen die van de overheidswerkgever kunnen worden verlang om te voorkomen dat de ambtenaar ten gevolgen van zijn werkzaamheden schade lijdt. Dat nazorg pas aan de orde is nadat de daadwerkelijke uitoefening van de werkzaamheden heeft plaatsgevonden, is onvoldoende om het bieden ervan – waar dit is vereist – niet te rangschikken onder op de overheidswerkgever rustende zorgplicht.”23

 

7

1.Wat betreft de aard en de omvang van de zorgplicht is het in beginsel aan de minister om aannemelijk te maken dat de geboden nazorg voldoende is geweest. Doorslaggevend zijn daarbij de omstandigheden van het geval en van de stand van de wetenschap ten tijde van het moment van uitzending. Net als in de Srebrenica-zaak, was hier kennelijk sprake was van een – naar de stand van de wetenschap omstreeks 1982 – toereikend nazorgprogramma, waaraan evenwel onvoldoende uitvoering was gegeven. Het beleid voorzag kort gezegd in voorlichting vóór de uitzending; aanwezigheid van hulpverleners tijdens de uitzending; drie voorlichtingsbrieven na de uitzending; en verstrekking van informatie aan alle huisartsen in Nederland. Wat betreft de vraag of aan dit zorgbeleid in het geval van de veteraan in kwestie daadwerkelijk uitvoering was gegeven, ging de rechtbank er, naar mijn mening terecht,24 vanuit dat aan het door de minister te leveren bewijs geen al te hoge eisen mogen worden gesteld vanwege het grote tijdsverloop. De Raad liet dit verder in het midden en kwam tot het oordeel dat de minister “geen begin van bewijs” had geleverd dat de zorg voor, tijdens en na de uitzending van betrokkene ook daadwerkelijk was aangeboden. Daarbij nam de Raad, anders dan de rechtbank, ook de jaren na de uitzending in ogenschouw, waaruit valt op te maken dat indien voortschrijdend wetenschappelijk inzicht daartoe aanleiding geeft, op de minister de verplichting rust om naar die nieuwe inzichten te handelen: “actieve nazorg”. In 1998 was bijvoorbeeld door de toenmalig Staatssecretaris van Defensie het belang van actief nazorgbeleid erkend: “De oudere veteranen hebben het lang zonder een goede nazorg moeten stellen. Zij hebben te lang moeten wachten op maatschappelijk erkenning voor hun opofferingen.”25Niettemin had zich dat niet vertaald in het actief benaderen van deze oudere veteranen, waaronder de Libanon-veteraan in kwestie. Dit gebeurde uiteindelijk pas in 2007. Hierdoor was volgens de Raad sprake van een combinatie van gebrek aan zorg voor, tijdens en met name na de uitzending. Door deze schending van de zorgplicht, moest volgens de Raad het causaal verband met de PTSS als een gegeven worden beschouwd, tenzij de minister aannemelijk kon maken dat de PTSS niet aan het gebrek aan nazorg kan worden toegeschreven. Dezelfde overweging is ook terug te vinden in de Srebrenica-uitspraak (r.o. 4.7.1). Op dit punt sluit de Centrale Raad van Beroep klaarblijkelijk aan bij de jurisprudentie van de Hoge Raad, die heeft overwogen dat het op de weg ligt van de werkgever om aan te tonen dat het treffen van de vereiste voorzorgsmaatregelen de schade niet had kunnen voorkomen.26 Hierin was de minister niet geslaagd, waardoor de Raad tot de slotsom kwam dat de minister de gevraagde schadevergoeding ten onrechte had afgewezen.

 

Nataschja Hummel

Over MRT

Redactiecommissie MRT 2016

De Redactiecommissie

De commissie bestaat uit:

Voorzitter	Mr. J.P. Spijk MA, Brigade Generaal, Militair Juridische Dienst (bd)
Secretaris	Mr. Y.J. Foliant, Majoor van de Militair Juridische Dienst
Leden:
voor de Koninklijke Landmacht	Mr. A.J. de Haan, Kolonel van de Militair Juridische Dienst
voor de Koninklijke Luchtmacht	Mr. C. Kalf, Kolonel van de Koninklijke Luchtmacht
voor de Koninklijke Marine	Mr. G. Souer, Commandeur van Administratie (tit)
voor de Koninklijke Marechaussee	Mr. P. Coomans, Hoofd Juridische Zaken
voor de Bestuursstaf:
	Mr. J.J. Buirma, Hoofd Afdeling Bestuurs-, Straf- en Tuchtrecht van de Directie Juridische Zaken, Ministerie van Defensie
	Prof. Dr. T.D. Gill, Hoogleraar Militair Recht aan de Universiteit van Amsterdam en de Nederlandse Defensie Academie
	Mr. drs. M. Nooijen MBA, Brigade Generaal (tit.), Hoofd Militair Juridische Dienst Krijgsmacht
	Mr. R. van den Heuvel, Voorzitter van de Militaire Kamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
	Prof. Mr.Th.A. de Roos, Raadsheer-plaatsvervanger in het Hof ‘s-Hertogenbosch, emeritus hoogleraar Straf- en Strafprocesrecht aan de Universiteit van Tilburg

 

Vaste medewerkers

	Mr. M.J. Smeets en mr. P.J.H. Souren, Bijzondere Regelingen Defensie van ABP/APG
	Dr. J.P. Loof, Lid van het College voor de Rechten van de Mens en universitair docent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden.
	Mr. M. de Bruin, Adviseur Humanitair Oorlogsrecht en Grondbeginselen Nederlandse Rode Kruis
	Dr. M.C. Zwanenburg, Afd. Internationaal Recht, Directie Juridische Zaken, Ministerie van Buitenlandse Zaken
	KTZ (LD) Mr. Drs. M.MJ. Loof, Directeur Dienstencentrum Juridische Dienstverlening

 

 

Adres

Adres van de Redactiecommissie: Staf CKMar/Cluster Juridische Zaken t.a.v. Majoor Mr. Y.J. Foliant, Kalvermarkt 32, 2511 CB Den Haag. Email: [e-mail]

• Informatietype: Publicaties
• Documentsoort: Bundel
• Toegangsrechten: Intern
• Identificatie: PUC_40878_11
• Versie: 1
• Datum beschikbaarheid: 25-04-2016
• Publicatiedatum: 01-05-2016
• Geldigheidsdatum: Niet gevuld
• Wijzigingsdatum: 09-05-2016
• Titel: Militair Rechtelijk Tijdschrift Jaargang 109 - 2016 - aflevering 1
• Organisatie: Ministerie van Defensie
• Taal: Nederlands
• Thema: Jaargang 2016