In vreemde krijgsdienst
Door:
LTZ1 mr. M.D. Fink1
Introductie
De vraag wat de term ‘in vreemde krijgsdienst’ betekent, is in de context van personen die als foreign terrorist fighter2ten strijde trekken de laatste tijd een actueel onderwerp. De term wordt voornamelijk besproken in het licht van het vinden van maatregelen tegen personen die uitreizen en zich aansluiten bij terroristische organisaties, zoals de Islamitische Staat (IS). In dit verband opperen politici dat een herinterpretatie van de term opportuun is. De term zou verouderd zijn en niet meer aansluiten bij de huidige realiteit van hedendaagse conflicten, waarin de tegenstander doorgaans een strijdgroep in plaats van een staat is.3 Discussie bestaat echter ook over de strafbaarheid van personen die mogelijk aan de zijde van de internationale coalitie tegen IS meevechten.4 In die zin kan de term ‘in vreemde krijgsdienst’ nog vanuit andere perspectieven kan worden benaderd. In dit verband zijn twee vragen interessant om te stellen. Is een persoon die ‘in dienst treedt’ bij een gewapende groepering die aan de zijde van een staat vecht ‘in vreemde krijgsdienst’? En wat betekent dit voor de strafbaarheid van daden van geweld die in die context gepleegd worden? Is de foreign anti-terrorist fighter ook strafbaar? Dit artikel plaatst hierover enkele opmerkingen aan de hand van drie onderwerpen: ten eerste wat de Nederlandse wet strafbaar stelt met betrekking tot het in dienst treden bij een krijgsmacht van een vreemde mogendheid. Ten tweede het geweldsmonopolie, dat samenhangt met de vraag of daden gepleegd in vreemde krijgsdienst naar Nederlands recht strafbaar zijn. En ten slotte belicht ik de reikwijdte van de term ‘in vreemde krijgsdienst’.
relaties2Strafbaarheid in vreemde krijgsdienst treden
Wanneer militairen in actieve dienst zonder verlof daartoe in vreemde krijgsdienst zouden treden, kan de strafbaarheid daarvan in de context van desertie worden beschouwd.5 De doelstelling van het strafbaar stellen van desertie is weliswaar het bestraffen van de intentie zich voorgoed aan de militaire dienstverplichting te onttrekken, maar onder desertie wordt ook het zonder daartoe gemachtigd te zijn in krijgsdienst treden bij een vreemde mogendheid, verstaan. Hoewel Nederland niet in oorlog of gewapend conflict hoeft te zijn met die vreemde mogendheid, werkt de omstandigheid dat de vreemde krijgsdienst dienst bij de vijand betreft of indien een oorlog dreigende is, strafverzwarend.6 Voor diegenen die onder het Wetboek van Militair Strafrecht vallen (actief dienende militairen7), voorziet het militair strafrecht dus in een strafbaarstelling van een dergelijke actie.
Buiten de context van een actief dienende militair, stelt het commune strafrecht in artikel 101 Sr dat in dienst treden bij een vreemde mogendheid alleen strafbaar is indien dit plaatsvindt wanneer een oorlog met die staat in het vooruitzicht ligt.8 Daarmee wordt ook bedoeld het geval waarin een oorlog reeds gaande is tussen beide staten. Maar, ‘[A]an een algemene strafbepaling tegen ieder die zich …[…]… in vreemde krijgsdienst begeeft, bestaat geen behoefte’, zegt de memorie van toelichting bij dit artikel, die bovendien aangeeft dat gebrek aan vaderlandsliefde weinig gevaarlijk is voor de staat.9 Het doel van de strafbaarstelling -is de daad een gevaar voor de vitale belangen van de staat?- is daarmee ook onderstreept. Buiten het geval van actief dienende militairen is, indien er geen sprake is van een mogendheid waarmee Nederland in oorlog is of in het vooruitzicht ligt10, vrijwillig in vreemde krijgsdienst treden dus niet strafbaar. Wel kan het andere juridische consequenties opleveren, zoals het verlies van de Nederlandse nationaliteit.11
relaties4Het geweldsmonopolie
Naast de specifieke Nederlandse strafbepalingen voor het toetreden in vreemde krijgsdienst, is het geweldsmonopolie van belang in verband met de vraag of Nederlandse onderdanen strafbaar kunnen zijn voor geweldsdaden die in vreemde krijgsdienst zijn gepleegd. Hier gaat het dus niet over de strafbaarheid van in dienst treden, maar over de strafbaarheid van daden die gepleegd worden tijdens die vreemde krijgsdienst. Voor militairen bestaat als staatsfunctionaris kort genomen de mogelijkheid om onder bepaalde omstandigheden geweld te kunnen aanwenden terwijl burgers die bevoegdheid niet bezitten. Indien sprake is van een gewapend conflict kan die geweldsbevoegdheid eruit bestaan dat militairen geweld gebruiken binnen de grenzen van het humanitair oorlogsrecht. De situatie van een gewapend conflict geeft burgers in beginsel geen geweldsbevoegdheden.12 Indien deelname tijdens een niet-internationaal gewapend plaatsvindt aan de niet-statelijke zijde van de strijd, verkrijgen deze strijders geen bevoegdheid om daden van geweld te plegen.13 Indien een burger echter zou toetreden tot de krijgsmacht van een vreemde mogendheid, hetgeen op basis van nationale wetgeving van die persoon een militair van die staat maakt, verkrijgt die persoon de daaruit voortvloeiende geweldsbevoegdheden. De persoon is daarmee ook gerechtigd om deel te nemen aan de vijandelijkheden tijdens een gewapend conflict. Een voorbeeld ter verduidelijking: de Nederlander die in vreemde krijgsdienst van de Iraakse regering treedt, kan rechtmatig deelnemen aan de vijandelijkheden indien sprake is van een gewapend conflict. De strafbaarheid wordt, met andere woorden, naar het recht van de staat waarin de persoon heeft dienst genomen, opgeheven doordat hij geweldsbevoegdheden heeft gekregen die voortvloeien uit het geweldsmonopolie van een staat. Natuurlijk moet daarbij wel binnen de toepasselijke geweldsbevoegdheden worden opgetreden. Deze rechtspositie leidt er ook toe dat, vanwege het ontbreken van het vereiste van dubbele strafbaarheid ex artikel 7 lid 1 Sr., over een Nederlandse onderdaan in vreemde krijgsdienst die deelneemt aan de vijandelijkheden naar Nederlands recht geen materiële rechtsmacht kan worden uitgeoefend.14 Voor zover strafbaar gesteld in de Nederlandse strafwet, kan iemand dus wel worden vervolgd voor het treden in vreemde krijgsdienst, maar niet voor de rechtmatige uitoefening van geweld binnen een vreemde krijgsdienst.15 Wanneer de consequentie van het ontnemen van de Nederlandse nationaliteit daar nog eens van rechtswege aan vasthangt, bestaat ook geen grond meer om, op basis van het actief nationaliteitsbeginsel, naar Nederlands recht tot vervolging over te gaan.16
relaties1Een nieuwe context van ‘in vreemde krijgsdienst’
De hierboven geschetste juridische constructie met betrekking tot het in vreemde krijgsdienst treden lijkt een logisch systeem. De huidige realiteit is echter dat personen niet toetreden tot de krijgsmacht van een vreemde staat, maar meevechten met gewapende groeperingen. In de context van het ontnemen van het Nederlanderschap17, reageerde de Minister van Defensie in antwoord op vragen van het parlement daarom als volgt:
Op grond artikel 15, eerste lid, sub e van de Rijkswet op het Nederlanderschap18 verliest een Nederlander van rechtswege de Nederlandse nationaliteit indien hij zich vrijwillig in vreemde krijgsdienst begeeft van een staat die betrokken is bij gevechtshandelingen tegen het Koninkrijk dan wel tegen een bondgenootschap waarvan het Koninkrijk lid is. Aansluiting bij een terroristische organisatie valt hier echter niet onder, omdat hierbij geen sprake is van een staat.19
Dit antwoord maakt duidelijk hoe belangrijk de vraag over de reikwijdte van in vreemde krijgsdienst is. Bovendien komt de vraag over de reikwijdte van de term ook naar voren binnen de context van het feit dat tegenwoordige conflicten niet-internationaal van aard zijn en daarom niet binnen de voorheen gebruikelijke context van een internationaal gewapend conflict tussen twee staten plaatsvindt. Tegenwoordige conflicten worden uitgevochten door middel van gewapende strijdgroepen en dragen het karakter van niet-internationaal gewapende conflicten. Hieronder wordt ‘in vreemde krijgsdienst’ met betrekking tot de strafbaarheid van het toetreden zelf en het deelnemen aan een gewapende groepering in het licht van deze tegenwoordige realiteit besproken, te beginnen bij de laatste.
relaties1Geweldsdaden tijdens vreemde krijgsdienst in een niet-internationaal gewapend conflict
Anders dan in een internationaal gewapend conflict voorziet het niet-internationaal gewapend conflict op basis van het oorlogsrecht niet in de mogelijkheid om leden van gewapende groeperingen als combattant te beschouwen, omdat het combattantenprivilege en daarmee aanverwante zaken niet bestaan in een niet-internationaal gewapend conflict. 20Dit is recent nog eens benadrukt in een zaak met betrekking tot activiteiten van de Tamil Tigers (LTTE21) voor het Gerechtshof van Den Haag.22 Het hof concludeerde:
Het hof heeft vastgesteld dat het onderhavige gewapend conflict een niet-internationaal (intern) karakter heeft. Tevens heeft het hof vastgesteld dat het onvoldoende aannemelijk is geworden dat de LTTE streed tegen een racistisch regime. Het hof concludeert dat de LTTE geen beroep toekomt op het zogeheten combattantenprivilege en dat de regels van het nationaal (commuun) strafrecht van toepassing zijn ten aanzien van de bewezenverklaarde geweldsdaden.
Het staat een staat echter vrij om op basis van nationale wetgeving naast de reguliere strijdkrachten geweldsbevoegdheden aan andere groeperingen toe te kennen. In geval van een gewapend conflict kan die door de staat erkende gewapende groepering binnen de grenzen van het oorlogsrecht geweld gebruiken. Op deze wijze kunnen ook binnen een niet-internationaal gewapend conflict tot een partij behorende gewapende groeperingen bestaan die gerechtigd zijn tot deelname aan gevechten.
De vraag is of een persoon die ‘toetreedt’ tot een bij de staat behorende gewapende groepering ook ‘in vreemde krijgsdienst’ is getreden. De crux van deze vraag ligt mijns inziens bij het idee dat er een statist-link moet bestaan tussen een gewapende groepering en een staat. Indien op een of andere wijze een formele link, die tot stand komt via nationale wetgeving, bestaat tussen de staat en een militie of strijdgroep bestaat ook de mogelijkheid voor de gewapende groepering om geweldsbevoegdheden te verkrijgen. In dat geval vervalt de rechtsmacht om te kunnen vervolgen voor bijvoorbeeld moord of doodslag zolang binnen de geweldsbevoegdheden wordt opgetreden. Indien een dergelijke link niet bestaat, maar de gewapende groepering wel aan de (politieke) zijde van de staat vecht, is vervolging wel mogelijk. Dat de staat zelf uit opportuniteitsoverwegingen misschien niet tot vervolging overgaat, doet daar niets aan af.
In een perfect gereguleerde en gestructureerde wereld zou de vraag wie tot de reguliere strijdkrachten behoren en wie tot de formeel erkende strijdgroepen behoren een simpele zijn. Maar de huidige realiteit in, bijvoorbeeld, Irak is eerder dat de staat een onsamenhangende veiligheidssector heeft en dat de strijd tegen IS gevochten wordt door verschillende zich in Irak bevindende groeperingen. Zij staan weliswaar aan de kant van de Iraakse regering, maar zullen niet allemaal formeel behoren tot de Iraakse strijdkrachten. Daarmee is niet op voorhand te zeggen of een strijdgroep in het algemeen tot een vreemde mogendheid behoort, maar zal dat per strijdgroep moeten worden bekeken. Eén strijdgroep die in deze context genoemd kan worden zijn de peshmerga. Nederlandse militairen trainen deze peshmerga-strijders in Irak.23 De strijders zijn onderdeel van de Koerdische autonome regio (KAR) binnen Irak, die onderdeel is van de federale Iraakse regering.24 De opbouw van de strijdkrachten is in Irak derhalve niet geheel centraal geregeld, maar bestaat naast de reguliere Iraakse strijdkrachten ook uit regionale strijdkrachten van een autonome regio. De Nederlandse regering geeft in de kamerbrieven aan dat het gaat om de Iraakse strijdkrachten, inclusief de peshmerga, waarbij ik aanneem dat daarmee bedoeld wordt dat de peshmerga onderdeel zijn van de Iraakse strijdkrachten in de brede zin. Een consequentie van deze gedachtegang is ten eerste dat peshmerga geweldsbevoegdheid bezitten en ten tweede dat iemand die ‘in vreemde krijgsdienst’ is bij de peshmerga rechtmatig kan deelnemen aan de strijd.
relaties1De reikwijdte van toetreden in vreemde krijgsdienst
Met betrekking tot de reikwijdte van ‘in vreemde krijgsdienst’ in de context van het toetreden tot een gewapende groepering moet worden stilgestaan bij de vraag wat in vreemde krijgsdienst voor de Nederlandse wet betekent. De term is in verschillende wetten terug te vinden: het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Militair Strafrecht en de Rijkswet op het Nederlanderschap.
Wetboek van Strafrecht
In het Wetboek van Strafrecht staat de term in artikel 101 (treden in vreemde krijgsdienst) en 205 Sr (werven voor vreemde krijgsdienst). Met betrekking tot artikel 205 Sr werd de term reeds bij de totstandkoming van het wetboek breed geïnterpreteerd. Smidt geeft aan dat: ‘ook al geschiedt de werving niet voor ene erkende mogendheid, maar voor opstandelingen.’25 Aan die gedachte is tot op heden vastgehouden. Artikel 205 Sr is in 2004, tegen de achtergrond van het kunnen nemen van maatregelen tegen jihadstrijders, gewijzigd zodat ook het werven voor gewapende strijd26 strafbaar is geworden.27 In de eerste Nota van wijziging is over ‘in vreemde krijgsdienst’ gezegd:
In antwoord op deze vragen zou ik graag in de eerste plaats de aandacht willen vestigen op het feit dat artikel 205 Sr thans spreekt over «vreemde krijgsdienst». Uit de literatuur blijkt dat daaronder mede strijdgroepen en milities worden begrepen, alsook «alle dienst die gewapenderhand optreden in een oorlog meebrengt en daarnaast dienst bij elke organisatie die naar het recht van het betrokken land tot de krijgsmacht behoort». Geconstateerd moet dan ook worden dat ook bij deze uitleg van het bestaande artikel een aanzienlijke groep van militaire/gewapende bewegingen – zo niet elke gewapende strijdbeweging buiten ons eigen leger – onder de reikwijdte van de bepaling valt.28
Voor wat betreft de strafbaarheid van het werven voor vreemde krijgsdienst wordt de term dus ruim geïnterpreteerd: de reguliere strijdkrachten, plus milities en strijdgroepen. Wat het verschil tussen van strijdgroepen en milities is, is niet aangegeven. De Nota concludeert dat in vreemde krijgsdienst voor wat betreft artikel 205 Sr is: ‘zo niet elke gewapende strijdbeweging buiten ons eigen leger’, waardoor ook strijdgroepen die niet erkend worden door een staat hieronder kunnen vallen.
Artikel 101 Sr gaat niet uit van de brede interpretatie zoals die van artikel 205 Sr, maar slechts van in dienst treden bij een vreemde mogendheid. In de tweede Nota van wijziging wordt over de term gezegd:
‘…omschreven als alle dienst die gewapenderhand optreden in een oorlog meebrengt en daarnaast dienst bij elke organisatie die naar het recht van het betrokken land tot de krijgsmacht behoort.’29
Hier wordt de dubbele betekenis van ‘dienst’ uitgelegd, waarin ‘dienst’ ten eerste ‘elke organisatie die naar het recht van het betrokken land tot de krijgsmacht behoort’ is. Dienst buiten de door een staat erkende strijdgroepen hoort dus daar niet bij.30 De tweede betekenis van ‘dienst’ verwijst naar de activiteiten die binnen een krijgsmacht plaatsvinden. Volgens de MvT bij dit artikel hoeft de persoon zelf de wapenen niet tegen Nederland te hebben gevoerd. Dienst in de tweede zin van het woord kan dus ook de militaire arts zijn. De reikwijdte van ‘in vreemde krijgsdienst’ bij dit artikel is misschien te verklaren via de gedachte dat het artikel werd beoogd te worden toegepast tijdens een internationaal gewapend conflict, waarop op basis van het oorlogsrecht wordt geaccepteerd dat combattantenstatus bestaat voor zowel groepen die of formeel aan de zijde van de staat staan, of feitelijk aan de zijde van de staat staan. Zoals gezegd, bestaat deze constructie niet in een niet-internationaal gewapend conflict.
Militair Strafrecht
Artikel 100 MSr stelt de militair strafbaar die zonder daartoe gemachtigd te zijn bij een andere mogendheid in krijgsdienst treedt. Artikel 102 MSr stelt desertie naar de vijand strafbaar. Interessant is dat in de tekst van het oorspronkelijke artikel 100 bij de totstandkoming van het wetboek naast ‘een andere mogendheid’ ook nog de term ‘macht’ stond.31 Van der Hoeven geeft aan dat dit met opzet is gedaan om ook dienstnemen bij zeerovers of ‘bij de troepen van niet of niet behoorlijk georganiseerde staatjes’ als desertie strafbaar te kunnen stellen.32 En bovendien was het woord ‘macht’ bedoeld om te voorkomen dat militairen zich bijvoorbeeld in tijden van revolutie zouden aansluiten bij de troepen van een revolutionair bewind. Dezelfde uitleg moet worden gegeven aan macht in artikel 102 MSr. Wat dienstnemen bij niet of niet behoorlijk georganiseerde staatjes betekent, is niet verder uitgelegd, maar de essentie lijkt dat de term ‘macht’ de strafbaarheid wilde uitbreiden naar entiteiten die niet tot de reguliere strijdkrachten van een staat behoorden. Het woordje ‘macht’ is echter op enig moment uit de redactie van het huidige artikel 100 MSr is gehaald.33 Zonder dit woord beperkt artikel 100 MSr zich strikt genomen tot de strijdkrachten van een vreemde mogendheid. Wel staat het nog in artikel 102 lid 2 MSr. De relatie tussen artikel 100 en 102 MSr moet mijns inziens zo worden opgevat dat art. 100 in dienst treden bij een vreemde mogendheid zonder toestemming in vredestijd strafbaar stelt, terwijl het artikel 102 lid 1 desertie in tijd van oorlog strafbaar stelt en lid 2 de situatie van dreigende oorlog beschrijft.34 Strikt genomen kan zonder de toevoeging van ‘macht’ in artikel 100 MSr de uitbreiding alleen gelden in tijd van dreigende oorlog. In het huidige tijdsbestek zou het woordje macht mogelijk ruimte kunnen bieden voor de strafbaarheid van militairen die niet in vreemde krijgsdienst treden, maar zich aansluiten bij terroristische organisaties waarmee Nederland in gewapend conflict is.35
Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN)
Ten slotte bevat de RWN in artikel 15 lid 1 onder e ook de term ‘in vreemde krijgsdienst’ van een staat. De Handleiding RWN vermeldt hierover:
Onder ‘krijgsdienst van een staat’ moet worden verstaan: dienstneming in het leger van een vreemde mogendheid. Het hoeft hier niet te betreffen een staat die is erkend door het Koninkrijk. Paramilitaire strijdkrachten van een vreemde mogendheid vallen in dit verband niet onder het begrip krijgsdienst.
Sprake moet zijn van krijgsdienst bij een vreemde mogendheid; bij een staat. Dat hieronder bijvoorbeeld niet dienen te worden verstaan groeperingen als legertjes van opstandelingen, guerrillagroepen of anderszins paramilitaire groepen is duidelijk gebleken tijden de parlementaire behandeling van de wet.
Voor het verlies van het Nederlanderschap geeft bovenstaande tekst een duidelijke strikte interpretatie van de term aan: alleen reguliere strijdkrachten, maar niet paramilitaire strijdkrachten of andere gewapende groeperingen.
Het is in eerste instantie interessant op basis van deze drie wetten te concluderen dat de term in verschillende wetten een wisselende reikwijdte heeft. Dat is niet onlogisch, omdat de term per artikel -voor werving, desertie of verlies Nederlanderschap- een andere achterliggende doelstelling heeft. Wat de precieze reikwijdte is, wordt vertroebeld door termen als strijdgroepen, milities en paramilitaire organisaties, waarvan het niet meteen duidelijk is of zij op enig moment tot de erkende strijdkrachten van een staat behoren. Anders dan in het geval van daden gepleegd tijdens vreemde krijgsdienst, hangt de reikwijdte in deze context niet af van de nationale wetgeving van de vreemde staat zodat geen dubbele strafbaarheid vereist is. Bovendien maakt het ook niet uit of een staat die gewapende groepering wel of niet erkend heeft. Hoewel dit de Nederlandse wetgever ruimte geeft om naar eigen inzicht de daad effectief strafbaar te stellen, blijft het feit echter wel dat ‘in vreemde krijgsdienst’, hoe breed ook geïnterpreteerd, slechts één element uit de strafbaarstelling is. Terwijl voor actief dienende militairen die deelnemen aan gewapende groeperingen aan de zijde van een staat strafbaarstelling daarmee binnen de mogelijkheden komt, moet voor alle andere personen bijvoorbeeld nog discussie plaatsvinden op het element ‘indien de oorlog uitbreekt’.
relaties3Conclusies
Tegenwoordige conflicten vinden doorgaans plaats binnen de context van een niet-internationaal gewapend conflict en bovendien tegen gewapende groeperingen in plaats van de strijdkrachten van een vreemde mogendheid. Strijden voor een gewapende groepering, zowel aan de ‘eigen’ zijde als aan de zijde van de tegenstander, binnen de context van een niet-internationaal gewapend conflict brengt voor wat betreft de strafbaarheid daarvan vraagtekens met zich mee. Hierin speelt de term ‘in vreemde krijgsdienst’ een rol. Ten eerste voor de strafbaarheid van het toetreden in vreemde krijgsdienst en ten tweede voor het deelnemen aan daden van geweld gepleegd bij een gewapende groepering. Voor wat betreft dit laatste is de statist-link van de staat met een gewapende groepering van primair belang. Bij staten waarin de veiligheidssector in een onsamenhangende vorm bestaat, wordt het antwoord op deze vraag bemoeilijkt. Met betrekking tot het eerste, lijkt het erop dat in het strafrecht de term breder kan zijn dan slechts de reguliere strijdkrachten, maar dat de precieze reikwijdte per doelstelling van een artikel verschilt en verder vertroebeld wordt door het ontbreken van goede definities van termen zoals strijdgroepen en milities. De RNW is daar wel helder over. Mocht het tot een strafzaak komen, is het interessant om te zien hoe deze termen een moderne vertaalslag gaan maken naar de tegenwoordige tijd. Van der Hoeven meende ooit dat onder ‘vijand’ ook zeerovers verstaan moest worden. Maar zijn de terroristen van nu de zeerovers van toen? Thans zijn wetsvoorstellen in voorbereiding om te bezien of straf- of bestuursrechtelijke maatregelen genomen kunnen worden tegen het probleem van foreign terrorist fighters.36 De vraag hoe ruim ‘in vreemde krijgsdienst’ beschouwd moet worden in de context van personen die meevechten aan de zijde van de internationale coalitie tegen IS, zal mede afhangen van de politieke wens om strafmaatregelen te vinden om personen op één of andere wijze te ontmoedigen of mogelijkheden te ontnemen om dergelijke acties te ondernemen. Wel dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat waar aan de ene kant een brede interpretatie van in vreemde krijgsdienst kan leiden tot meer strafrechtelijke mogelijkheden (zoals bij werving), dit aan de andere kant ertoe kan leiden dat personen juist onder strafbaarheid vandaan komen, zoals voor daden gepleegd tijdens deelname aan een gewapende groepering die aan de zijde van een staat meevecht.