De meer aangewezen weg van ontslag
Op 27 september 2018 deed de Centrale Raad van Beroep (hierna; de Raad) uitspraak1 in een procedure tussen Defensie en een militair die tijdens zijn proeftijd was ontslagen omdat er geen verklaring van geen bezwaar (VGB) werd afgegeven. De door Defensie gehanteerde grondslag voor ontslag was de ontheffing van de initiële opleiding om de reden dat hij niet voldeed aan de bij die opleiding gestelde eisen; aan de aanstelling was de ontbindende voorwaarde verbonden dat een VGB binnen die proeftijd zou worden afgegeven. Die VGB werd niet afgegeven en Defensie ontsloeg de militair. Ten onrechte, zo oordeelde de Raad; ondanks dat Defensie bij samenloop van ontslaggronden veel keuzevrijheid heeft en zelfs nu vooraf een korte, snelle en simpele ontslagprocedure was overeengekomen, had Defensie de lange weg van ontslag vanwege intrekken VGB moeten volgen.
De mogelijkheden
Kort gezegd spreekt Defensie met de aspirant-militair af dat hij weliswaar zonder VGB2 aan de opleiding mag beginnen, maar verbindt Defensie middels een zgn. vaststellingsovereenkomst (hierna: overeenkomst) aan de aanstelling de ontbindende voorwaarde van het verkrijgen van de VGB. Normaliter gaat het verstrekken van de VGB aan de aanstelling vooraf, sterker nog; iemand kan alleen worden aangesteld als hij een VGB heeft (Artikel 5, aanhef en lid 3, van het Algemeen militair ambtenarenreglement, hierna; AMAR). Het veiligheidsonderzoek op basis waarvan een VGB al dan niet wordt verstrekt, kost echter tijd en de opleiding die in dit geval gevolgd werd start maar één keer per jaar. Defensie wordt dus creatief en maakt van een aanstellingsvereiste een uitgesteld vereiste middels een aan de aanstelling verbonden ontbindende voorwaarde zodat de militair toch op tijd aan zijn opleiding kan beginnen. Het niet vóór het einde van de proeftijd verkrijgen van een VGB zou volgens de overeenkomst een ontslag betekenen op basis van de bepaling ten aanzien van proeftijd (artikel 39, zevende lid, van het AMAR), ik noem dit mogelijkheid nummer 1. Echter, zodra de VGB dan feitelijk is geweigerd, gebruikt Defensie niet dit vooraf overeengekomen proeftijd-ontslag, maar wordt betrokkene ontslagen op basis het niet voldoen aan de bij de opleiding gestelde eisen (artikel 39 AMAR, tweede lid en onder h, van het AMAR); dit is dus mogelijkheid nummer 2. Het door betrokkene ingediende bezwaar tegen het niet verstrekken van de VGB wordt nadien gegrond verklaard, hem wordt alsnog een VGB verstrekt en hij wordt vervolgens (weer) aangesteld. Het bezwaar tegen het ontslag wordt vervolgens ongegrond verklaard; dit besluit staat in deze procedure centraal. Volgens de Raad had Defensie moeten kiezen voor de procedure 'Ontslag wegens onvoldoende waarborg voor getrouwe plichtsvervulling' uit artikel 45 van het AMAR, kort gezegd de procedure van ontslag bij het intrekken van een VGB, hoewel de militair in deze casus voorafgaand aan zijn ontslag eigenlijk nooit een VGB had gehad. Dit is dus mogelijkheid nummer 3. Deze procedure heeft meer waarborgen, zoals het verplichte advies door een speciale commissie, en het duurt daardoor veel langer voordat ontslag volgt.
Keuzevrijheid ontslaggronden
Het bestuursorgaan heeft bij een samenloop van ontslaggronden keuzevrijheid, en volgens vaste jurisprudentie van de Raad moet slechts worden bezien of de gehanteerde ontslaggrond voldoende is onderbouwd3, en zo oordeelde ook de rechtbank Den Haag in de voorafgaande beroepsprocedure. Men hoeft dus niet de voor de medewerker meest gunstige mogelijkheid of anders gezegd voor de meer aangewezen weg te kiezen. Die keuzevrijheid lijkt de Raad nu toch een beetje te beperken, maar niet nadat eerst de casus tot 'bijzonder' wordt bestempeld. Ten eerste omdat de regelgeving niet voorziet in dit geval; iemand kan niet aangesteld worden zonder VGB. Ten tweede omdat de militair later alsnog een VGB kreeg. Primair stelt de Raad vast dat de minister het ontslagbesluit niet in redelijkheid in bezwaar heeft kunnen handhaven, nadat aan betrokkene alsnog een VGB was verstrekt. De Raad is voorts van oordeel dat als er ten tijde van het primaire besluit al een ontslagbevoegdheid was, Defensie de meer aangewezen weg van de procedure intrekken VGB had moeten volgen, omdat die het meest aangewezen was. Dat de gekozen ontslaggrond van het niet voldoen aan de gestelde eisen van de opleiding onvoldoende is onderbouwd, omdat het niet ging om het niet voldoen aan een opleidingseis maar aan een aanstellingseis, volgt pas nadat de Raad de meer aangewezen weg heeft bevolen.
Conclusie
Een voorzichtige conclusie is dat bij samenloop van verschillende ontslaggronden er weliswaar een keuzevrijheid is en niet de plicht om de meer aangewezen weg te volgen. Maar die keuzevrijheid houdt niet in dat de meest aangewezen weg die bij de oorsprong van het ontslag past, in dit geval ontslag vanwege het intrekken van de VGB, niet gevolgd hoeft te worden. Er is in dit geval maar één feit, het niet hebben van de VGB, en dan moet ook de bijbehorende procedure worden gevolgd. De arresten waar de vaste jurisprudentie uit volgde waren steevast gevallen met meerdere feiten die leidden tot meerdere ontslaggronden, en dus ook meerdere wegen, bijvoorbeeld een ziekte en een toevallig gelijktijdig ontslagwaardig wangedrag. Ik denk dus dat in het geval Defensie had gekozen voor het proeftijd-ontslag, zoals in de overeenkomst stond, de Raad het ontslag ook had vernietigd, omdat hier – hoe we het ook wenden of keren - materieel sprake is van een 'gekunsteld' ontslagconstruct. Wellicht kan men hier wel spreken van een 'détournement de procedure'.