Aangifteplicht: wettelijk kader
Met de herziening van het militaire straf- en tuchtrecht die in 1991 haar beslag kreeg, heeft de wetgever beoogd om een scherpe scheiding aan te brengen tussen het militaire strafrecht en het militaire tuchtrecht.7 Als gevolg van deze scherpe scheiding is een commandant niet bevoegd om strafbare feiten tuchtrechtelijk af te doen.8 Derhalve is in artikel 78, eerste lid van de Wet Militair Tuchtrecht (WMT) de volgende bepaling opgenomen: 'Is de commandant van oordeel dat een hem ter kennis gekomen gedraging een strafbaar feit betreft, dan is hij verplicht daarvan onverwijld aangifte te doen bij een opsporingsambtenaar, behoudens in het geval dat voldaan wordt aan de voorwaarden gesteld op grond van het bepaalde in artikel 59 van het Wetboek van Militair Strafrecht.'9
Onder commandant moet in deze context worden verstaan de militair die ingevolge artikel 49 WMT tot straffen bevoegd is, zoals verder uitgewerkt in de Aanwijzingsregeling 2017 ex artikelen 4, tweede lid, en 49, eerste lid, onder b, van de WMT.10
Volgens de wetsgeschiedenis is artikel 78 WMT een bijzondere bepaling ten opzichte van artikel 162 Wetboek van Strafvordering (Sv) waarin de aangifteplicht van ambtenaren is vastgelegd.11 De aangifteplicht krachtens artikel 162 Sv is ook (onverkort) van toepassing op militairen. Tot 1986 waren ambtenaren op grond van artikel 162 Sv verplicht aangifte te doen van elk strafbaar feit waarmee zij in de uitoefening van hun bediening werden geconfronteerd. In 1986 is dit wetsartikel herzien om dit meer in lijn met de (vervolgings)praktijk te brengen.12 Hierbij zijn de strafbare feiten ingeperkt tot misdrijven die een ambtenaar in de uitoefening van zijn bediening heeft gepleegd en is tegelijkertijd een passieve informatieplicht – d.w.z. verplichte afgifte van stukken aan de officier van justitie – toegevoegd.
Daarnaast is ook de 'algemene' aangifteplicht ex artikel 160 Sv onverkort van toepassing op militairen.
Tot slot kan een aangifteverplichting in bepaalde gevallen ook voortvloeien uit artikel 149 Wetboek van Militair Strafrecht (MSr) dan wel artikel 9 Wet Internationale Misdrijven (WIM),13 waarin het 'nalaten om maatregelen te nemen' tegen misdrijven die een ondergeschikte heeft gepleegd strafbaar is gesteld. Ik kom hier later op terug.
Discussiepunten
Ten aanzien van de aangifteplicht voor commandanten is een aantal vraagstukken de afgelopen jaren onderwerp van discussie geweest.
Dienstgerelateerde gedragingen versus feiten gepleegd in de persoonlijke sfeer
Zoals reeds opgemerkt, beperkt artikel 162 Sv zich thans tot misdrijven die zijn gepleegd door een ambtenaar in de uitoefening van zijn bediening. In het verlengde hiervan zou op grond van een grammaticale – woordelijke – interpretatie van artikel 78 WMT de aangifteplicht zich beperken tot strafbare feiten die een commandant constateert en die tevens strafbaar zijn gesteld in het militaire tuchtrecht. Artikel 78, lid 1, WMT, spreekt immers van 'een hem ter kennis gekomen gedraging', waarbij de term 'gedraging' in beginsel specifiek wordt gebruikt voor tuchtrechtelijke vergrijpen. De gedragsregels van de WMT zijn in principe enkel van toepassing gedurende de tijd waarin de militair dienst doet of behoort te doen (met inbegrip van de tijd waarin de militair in uniform gekleed gaat) dan wel op een militaire plaats.14 In dit licht zou dus geen aangifte hoeven te volgen ten aanzien van strafbare feiten die niét onder het tuchtrecht vallen en dus in de persoonlijke sfeer zijn begaan.15 Toch is er een aantal omstandigheden te bedenken waarin een strikt grammaticale interpretatie van de aangifteplicht niet opportuun is.
Mate van toezicht
Gezien de eerdergenoemde wijziging van artikel 162 Sv16 verdient de grammaticale interpretatie zeker bijval..
De commandantenverantwoordelijkheid is, mede ingegeven door gebeurtenissen in de tweede wereldoorlog, mettertijd wel uitgebreid. Krachtens 149 MSr is een commandant ook strafbaar indien hij geen maatregelen neemt zodra een onder zijn bevelen staande militair, naar hij redelijkerwijs moet vermoeden, enig misdrijf pleegt of voornemens is te plegen. De wetgever opperde ten aanzien van deze bepaling dat '[d]e gedachte heeft postgevat dat een leidinggevende militair zich niet in alle gevallen kan disculperen door te zeggen dat hij van de wandaden van zijn eigen mensen geen weet had. Hij is immers in vele opzichten voor het doen en laten van zijn ondergeschikten rechtstreeks verantwoordelijk en kan uit hoofde van zijn positie het nodige toezicht uitoefenen.'17Deze bepaling maakt dan ook geen onderdeel uit van de beoogde scheiding van het militair straf- en tuchtrecht.18 Hieruit volgt dat een commandant in bepaalde gevallen wel degelijk verantwoordelijk gehouden kan worden indien hij geen maatregelen neemt tegen misdrijven die een onder zijn bevelen staande militair pleegt of voornemens is te plegen, zelfs indien deze buiten het kader van de dienst zijn gepleegd.
De verantwoordelijkheid om krachtens artikel 149 MSr 'maatregelen te nemen, voor zover die nodig zijn en van hem kunnen worden gevergd' strekt er toe dat hij een dergelijk misdrijf dient te laten ophouden dan wel te beletten.19 Aldus bezien lijkt deze verantwoordelijkheid niet de verplichting tot het doen van aangifte of een andere maatregel ten behoeve van de strafrechtelijke afwikkeling naderhand te behelzen.20 In geval van operationele inzet kan deze verantwoordelijkheid op grond van het humanitair oorlogsrecht echter weldegelijk verder reiken en weldegelijk ook zien op een rapportageplicht van de commandant ten aanzien van bepaalde misdrijven. Deze verplichting vloeit dan echter niet zozeer voort uit de aangifteplicht krachtens artikel 78 WMT of de andere wettelijke bepalingen betreffende de aangifteplicht, maar is in dat geval een uitvloeisel van de commandantenverantwoordelijkheid ('command responsibility') zoals vastgelegd in artikel 86, eerste lid, van het Eerste Aanvullende protocol bij de Conventies van Geneve.21 Deze verplichting is verder uitgewerkt in de artikelen 148 en 149 MSr als ook artikel 9 WIM.22
Strafbare feiten gepleegd in het buitenland
Bij inzet in het buitenland is het daarnaast van belang om te onderkennen dat een staat van verblijf doorgaans ook rechtsmacht kan uitoefenen ten aanzien van de Nederlandse militaire verdachte. Omdat de Nederlandse rechtsmacht over Nederlandse militairen zich ook uitstrekt tot strafbare feiten gepleegd buiten Nederlands grondgebied23 is er in dergelijke gevallen sprake van een samenloop van rechtsmacht. In een statusverdrag zijn doorgaans afspraken gemaakt over de verdeling van rechtsmacht. Indien de Nederlandse justitie niet over een dergelijk strafbaar feit is geïnformeerd, kan zij echter – vanzelfsprekend – haar rechtsmacht ook niet opeisen bij, dan wel verzoeken aan de Staat van Verblijf.
Bij de parlementaire behandeling van de goedkeuring van het NAVO-statusverdrag heeft de wetgever aangegeven een zo groot mogelijke waarborg na te streven 'dat Nederlandse militairen, ook uit een oogpunt van algemene rechtsbedeling, niet dan buiten noodzaak aan hun nationale rechter onttrokken zullen worden.'24
Dit impliceert automatisch dat de KMar te allen tijde dient te worden geïnformeerd over alle strafbare feiten waarvan een Nederlandse militair die om dienstredenen in het buitenland verblijft, wordt verdacht. Dit reikt derhalve verder dan alleen strafbare feiten die tevens gedragingen onder het tuchtrecht zijn. Het is echter de vraag of deze aangifteplicht voortvloeit uit artikel 78 WMT. Voor zover het niet een gedraging betreft die de commandant ook zelf tuchtrechtelijk af zou kunnen doen, neig ik ertoe dit ontkennend te beantwoorden. De aangifteplicht vloeit in dat geval namelijk voort uit een andere wettelijke bepaling25 dan wel uit interne dienstvoorschriften zoals de CDS Aanwijzing A- 110126 en het – nog immer geldende – reglement van de minister van Defensie van 17 juni 1971.27
Dit is ook relevant in de context van artikel 170 MSr. Op grond van deze bepaling is een feit begaan door Nederlandse militairen in het buitenland dat in het buitenland een strafbaar feit oplevert, maar niet valt onder een Nederlandse strafbepaling, toch als overtreding naar Nederlands strafrecht strafbaar gesteld. Als een commandant kennis neemt van een dergelijk feit, is het maar zeer de vraag of er met betrekking tot een dergelijk feit – dat strikt genomen dus niet onder een andere Nederlandse strafbepaling valt – wel gesproken kan worden van een tuchtrechtelijk vergrijp. In een recente beklagzaak, bijvoorbeeld, was de gewraakte gedraging – te weten: het strijken van de vlag van de staat van verblijf op een militaire kazerne van de staat van verblijf – aangemerkt als 'wanordelijkheid' (art. 29 WMT). Bij deze kwalificatie kunnen echter vraagtekens worden gezet. Het is immers maar de vraag in hoeverre het gewraakte feit ook daadwerkelijk een verstoring van de interne orde van de (Nederlandse) krijgsmacht veroorzaakte.28 In ieder geval zullen veel andere feiten, zoals bijvoorbeeld weerspannigheid tegen een buitenlandse ambtenaar29 of het invoeren van kauwgom,30 niet snel als een verstoring van de interne orde kunnen worden bestempeld en aldus niet als een tuchtvergrijp worden gekwalificeerd.31 In dergelijke gevallen is het dus geboden dat de KMar over dit feit geïnformeerd wordt om te voorkomen dat de militair wordt overgeleverd aan de rechtsmacht van de staat van verblijf. Echter, ook in dergelijke gevallen lijkt deze informatieplicht eerder voort te vloeien uit interne dienstvoorschriften dan uit artikel 78 WMT of een andere wettelijke bepaling, temeer daar schending van artikel 170 WMSr is gekwalificeerd als een overtreding.
Dienstbelang
Tot slot is niet ondenkbaar dat strafbare feiten die buiten de dienst gepleegd worden – en aldus strikt gezien niet als tuchtrechtelijke gedraging zijn aan te merken32 – wel degelijk direct of indirect van betekenis zijn voor het functioneren van de defensieorganisatie, bijvoorbeeld in het licht van de integriteit van de krijgsmacht.33 Een voorbeeld hiervan zijn overtredingen van de Opiumwet in privétijd, die immers ook negatieve effecten hebben op de inzetbaarheid van de krijgsmacht en de veiligheid van het personeel. Om die reden zijn er immers ook rechtspositionele consequenties verbonden aan dergelijke overtredingen in privétijd.34 Daarnaast kunnen dergelijke feiten ook het imago van de krijgsmacht aanzienlijk schaden. 35 Het is daarom niet ondenkbeeldig dat ook andere feiten – bijvoorbeeld alcohol gerelateerd – een soortgelijke negatieve uitwerking op het dienstbelang kunnen hebben. Daarnaast kan ook de functie van de militair een rol spelen. Zo kunnen met name strafbare feiten van een bepaald karakter of wanneer deze worden gepleegd in het kader van bepaalde nevenwerkzaamheden, wel degelijk ook de dienstuitoefening van de militaire verdachte raken.36 Wat bijvoorbeeld te denken van een vertrouwenspersoon die een zedendelict pleegt of een integriteitsfunctionaris of controller die in zijn vrije tijd een greep in de kas van de sportvereniging doet? Hoewel de wet in deze gevallen niet voorziet in een aangifteverplichting van de commandant, lijkt een aangifte door de commandant wel degelijk in de rede te liggen ter voorkoming van de negatieve effecten op zijn eenheid. Iedere commandant kan dit ook doen ook uit hoofde van artikel 161 Sv – op grond waarvan eenieder die kennis draagt van een strafbaar feit daarvan aangifte kan doen – behalve bij klachtdelicten.37
KMar reeds kennis van een strafbaar feit
Vanuit Defensie is in het verleden geopperd dat in gevallen waarbij een gepleegd strafbaar feit reeds bekend was bij de KMar, de commandant uit oogpunt van efficiëntie niet (alsnog) aangifte van dit strafbare feit zou hoeven doen. In dat geval zou de KMar de commandant immers desgewenst op een later moment kunnen horen als getuige in het onderzoek. Vanuit een teleologische benadering bezien valt voor dit standpunt iets te zeggen. Immers artikel 78 WMT ziet op een strenge scheiding tussen tucht- en strafrecht met als primaire doel om te voorkomen dat commandanten strafbare feiten zelf tuchtrechtelijk afdoen. Dit volgt ook uit het feit dat de betreffende bepaling is opgenomen in de WMT; indien de wetgever een verderstrekkende aangifteplicht voor de commandant zou hebben beoogd, zou opname in de Wet Militaire Strafrechtspraak – als tegenhanger van het commune Wetboek van Strafvordering – immers eerder in de rede hebben gelegen. Vanuit een teleologische benadering is aangifte aldus niet meer per se noodzakelijk zodra dit doel bereikt is.38
Indien echter ook in dit opzicht de grammaticale interpretatie wordt toegepast, volgt een andere uitkomst. Artikel 78 WMT spreekt namelijk expliciet van een plicht tot het onverwijld doen van aangifte. Praktische werkafspraken zijn allicht in bepaalde mate mogelijk, maar deze afspraken kunnen een wettelijke bepaling nimmer terzijde schuiven. In dit licht kunnen werkafspraken dan ook geen stand houden en is de aangifteplicht ook – onverkort – van toepassing op situaties waarin de KMar reeds (ambtshalve) onderzoek naar een strafbaar feit doet. Bijkomend voordeel is daarbij dat de aangifte een sturende uitwerking op het onderzoek kan hebben. In de aangifte kan de commandant tenslotte alle feiten en omstandigheden nader toelichten, hetgeen wellicht ook ontlastend voor de verdachte kan werken. Op die manier kan de commandant middels de aangifte een verdere noodzakelijke inkleuring van het feitenrelaas geven, alsmede de wederrechtelijkheid van het feit duiden Als een militair bijvoorbeeld diverse militaire goederen onder zich heeft, kan de commandant in de aangifte immers bij uitstek aangeven of de militair deze goederen al dan niet voorhanden mocht hebben en ook in gevallen van (langere perioden van) ongeoorloofde afwezigheid kan de commandant in de aangifte in een vroeg stadium alle relevante feiten en omstandigheden van het geval schetsen.
Overigens zij opgemerkt dat een aangifte zowel mondeling als schriftelijk kan geschieden.39 In het kader van efficiëntie zou daarom gedacht kunnen worden aan een gestandaardiseerd aangifteformulier of digitale aangifte.40
Sanctionering van de aangifteplicht
In tegenstelling tot de verplichtingen krachtens artikel 149 MSr en artikel 9 WIM, is de aangifteverplichting op grond van artikel 162 Sv – en in het verlengde daarvan ook op grond artikel 78 WMT – niet strafrechtelijk gesanctioneerd. De wetgever heeft hierover overwogen: 'Het lijkt mij ook niet wenselijk dit te doen. Zoals de Commissie partiële herziening strafvordering in haar rapport terecht heeft betoogd, bestaat immers voor ambtenaren de mogelijkheid van disciplinaire bestraffing, terwijl openbare colleges doorgaans politiek dan wel bestuurlijk ter verantwoording kunnen worden geroepen.'41
In aanbeveling 8 van het rapport 'De opsporing in de militaire politietaak' benadrukte de projectgroep wel het belang van de nakoming van de aangifteplicht en adviseerde derhalve dat '[d]e mogelijkheden die thans bestaan om het niet voldoen aan deze aangifteplicht te sanctioneren [...] beter moeten worden benut.42 Een jaar na dit rapport berichtte de Minister van Justitie de Voorzitter van de vaste commissie voor Justitie dat 'In gevallen waarin blijkt dat commandanten nalatig zijn om aangifte te doen worden zij hierop aangesproken.'43De minister is echter niet in detail getreden over verdere sanctionering.
Aangezien de aangifteplicht uit hoofde van artikel 78 WMT in beginsel dus niet strafrechtelijk gesanctioneerd is, zal in dit kader eerder gedacht moeten worden aan rechtspositionele maatregelen. Anders dan het Burgerlijk Ambtenarenreglement (BARD)44 – kent het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) 45 echter geen disciplinaire straffen omdat deze in het militaire tuchtrecht zijn vervat.46 Tuchtrechtelijke bestraffing zou in dit kader kunnen geschieden wegens schending van de zorgvuldigheidsplicht (artikel 10 WMT) of het nalaten om maatregelen te nemen tegen een door een ondergeschikte gemaakte overtreding van een gedragsregel (artikel 27 WMT). Indien de aangifteplicht voortvloeit uit een dienstvoorschrift kan de overtreding hiervan ook tuchtrechtelijk worden bestraft wegens het niet opvolgen van een dienstvoorschrift (artikel 18 WMT). Tot slot kent het AMAR ook andere rechtspositionele instrumenten die aangewend kunnen worden bij nalatig handelen door commandanten, zoals een functioneringsgesprek, een beoordeling of een ambtsbericht.