4.1 De gronden van art. 7:669 lid 3 BW en hun militaire tegenhanger(s)
a. Bedrijfseconomische redenen
Een met de a-grond van art. 7:669 lid 3 BW, kortweg aangeduid als ‘bedrijfseconomische redenen’, vergelijkbare ontslaggrond is opgenomen in art. 39 lid 2 onder d AMAR, dat spreekt van ‘overtolligheid’. Wanneer we deze gronden vergelijken, dan is bijzonder aan de militaire d-grond dat de militair niet alleen kan worden aangewezen als ‘herplaatsingskandidaat’ indien hij door een reorganisatie zijn functie verliest (‘boventalligheid’), maar ook indien hij na afloop van zijn functieduur nog geen andere functie heeft (art. 53c lid 1 AMAR) – en dientengevolge als ‘zwevend’ wordt aangemerkt.27 Hierdoor is de militaire d-grond meeromvattend dan art. 7:669 lid 3 onder a BW, waarbij het steeds moet gaan om een structureel verval van arbeidsplaatsen.28 Dit verschil is inherent aan het personeelssysteem van Defensie, waarbij de militair niet wordt aangesteld voor het vervullen van één bepaalde functie, maar in beginsel wordt bestemd om geregeld van functie te wisselen en regelmatig te worden overgeplaatst. In de Kamerbrief over de bijzonder positie van de militair vermeldt de Minister van Defensie hierover het volgende: ‘Defensie hanteert een specifiek personeelssysteem waarin kennis- en ervaringsopbouw van doorslaggevend belang zijn in de ontwikkeling van de militaire loopbaan. Om kennis en ervaring op te bouwen, rouleert de militair allereerst over een groot aantal functies met verschillende standplaatsen en wordt in verschillende situaties ingezet.’29 Hierdoor kan de militair overtolligheidsontslag boven het hoofd hangen in een situatie waarin dit voor andere werknemers niet aan de orde is. Daar staat tegenover dat het herplaatsingsonderzoek van art. 42 AMAR langer duurt dan dat van art. 7:669 lid 1 BW. In het arbeidsrecht is herplaatsing binnen een redelijke termijn in beginsel verplicht bij de redelijke gronden van art. 669 lid 3 BW, behalve bij de e-grond.30 De redelijke termijn is daarbij gelijk aan de opzegtermijn van art. 7:672 lid 2 BW en bedraagt, afhankelijk van de duur van het dienstverband, één tot vier maanden.31 In het AMAR is herplaatsing gekoppeld aan de d- en j-grond. Ontslag op de d-grond kan slechts worden verleend na een vruchteloos herplaatsingsonderzoek van twaalf tot achttien maanden (art. 53d AMAR). 32 Deze lange duur past binnen de van werk naar werk-gedachte die bij de overheid voorop staat. Een belangrijke impuls hiervoor vormt het eigenrisicodragerschap van de overheidswerkgever. Dit betekent dat het UWV de WW-uitkering van de gewezen ambtenaar verhaalt op de overheidswerkgever (art. 79 Werkloosheidswet). Dientengevolge loont het voor de overheidswerkgever, dus ook de Minister van Defensie, om de overtollige ambtenaar naar ander werk te begeleiden. Enerzijds is de militaire d-grond dus ruimer dan de civiele a-grond; anderzijds wordt een reëlere bescherming geboden voordat daadwerkelijk kan worden overgegaan tot overtolligheidsontslag. Aan het bestaansrecht van deze grond kan verder niet worden getwijfeld.
b. Langdurige arbeidsongeschiktheid
De militaire tegenhanger van de b-grond van art. 7:669 lid 3 BW, kortweg aangeduid als ‘langdurige arbeidsongeschiktheid’, is de f-grond van art. 39 lid 2 AMAR: ‘blijvende ongeschiktheid voor het vervullen van de dienst uit hoofde van een ziekte of een gebrek’. Opvallend is dat het AMAR geen bijzonder ‘opzegverbod’ tijdens ziekte bevat zoals art. 7:670 lid 1 BW.33 Niettemin geldt blijkens de nota Herzien Re-integratiebeleid Defensiepersoneel ook voor militairen een ontslagbescherming van twee jaar bij arbeidsverzuim door ziekte of inzetbaarheidsbeperkingen.34 Opgemerkt dient te worden dat het bij een ontslag op f-grond van art. 39 lid 2 AMAR niet gaat om de geschiktheid van de militair voor een (groep van) specifieke functie(s) – vergelijkbaar met de ‘bedongen arbeid’ zoals vermeld in art. 7:669 lid 3 onder b BW – , maar om die ‘voor de dienst’. De Raad heeft in dit verband overwogen ‘dat de militair ambtenaar, gelet op de eisen van de algemene inzetbaarheid, niet wordt aangesteld in een specifieke functie. Gelet op de eis van algemene inzetbaarheid is hij gehouden de hem in het belang van de taakuitoefening van de krijgsmacht opgedragen werkzaamheden waar ook ter wereld en zelfs onder oorlogsomstandigheden te verrichten. Aan een militair mogen daarom zware fysieke en geestelijke eisen worden gesteld’.35Dit leidt tot een hogere uitstroomkans. Door de minister wordt dit gezien als bijzonder kenmerk van de militaire rechtspositie: ‘Wanneer de militair niet meer aan de medische en psychische eisen voldoet, wordt hij dienstongeschikt verklaard en als militair ontslagen, ook al is van arbeidsongeschiktheid in maatschappelijke zin geen sprake.’36
c. Frequent ziekteverzuim
De meeste ontslaggronden van art. 7:669 BW kennen een militaire equivalent, hoewel de formulering en de invulling kan afwijken. Uitzondering hierop vormen de c- en h-grond van art. 7:669 lid 3 BW. De c-grond ziet op frequent ziekteverzuim. Dit vormt een redelijke grond voor opzegging indien het leidt tot voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen en niet het gevolg is van een tekortschietend arbeidsomstandighedenbeleid. Het AMAR kent deze ontslaggrond niet. Anders dan het civiele ontslagrecht, is het ontslagrecht van het AMAR geheel toegespitst op één werkgever, de Minister van Defensie. Vanwege de omvang van de organisatie, met bijna 60.000 burgerlijke en militaire ambtenaren, is niet snel aannemelijk dat veelvuldig ziekteverzuim van één militair leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering. In een zaak uit 2017 waarin de werknemer sinds 2010 69% van de werkdagen had verzuimd, overwoog de kantonrechter Zeeland-West-Brabant bijvoorbeeld ‘dat grotere werkgevers worden geacht om meer mogelijkheden dan kleinere werkgevers te hebben om bij plotselinge uitval voor vervanging van een werknemer te zorgen, waardoor niet zo snel sprake zal zijn van een verstoring van de bedrijfsvoering of van een onevenredige druk op collega’s in verband met de ziekmeldingen van een werknemer.’ In de bijbehorende annotatie stelt Koole in dit verband dat het naar huidig recht onmogelijk lijkt om een arbeidsovereenkomst op de c-grond te beëindigen.37 Het ontbreken van de civiele c-grond in het AMAR lijkt hierdoor geen gemis te zijn.38
d. Disfunctioneren
Een ontslag wegens ‘onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de vervulling van zijn functie of voor de vervulling van functies binnen de groepen van functies, waarvoor hij [de militair] is bestemd’ is vergelijkbaar met de d-grond van art. 7:669 lid 3 BW. Hierbij past de kanttekening dat art. 7:669 lid 3 onder d BW, anders dan de ambtenaarrechtelijke tegenhangers, wettelijk voorschrijft dat een verbeterkans moet worden geboden. Voor ambtenaren vloeit deze eis voort uit vaste jurisprudentie van de Raad dat een ongeschiktheidsontslag in het algemeen niet toelaatbaar is als de ambtenaar niet op zijn functioneren of gedrag is aangesproken en in de gelegenheid is gesteld dit te verbeteren.39 Dit is anders in bijzonder sprekende gevallen, waarin de ambtenaar zodanig blijkt heeft gegeven niet over de vereiste eigenschappen, mentaliteit en/of instelling te beschikken dat het geven van een verbeterkans niet zinvol is.40 De vraag kan worden gesteld hoe het functieroulatiesysteem van de krijgsmacht zich verhoudt tot deze eis. In de uitspraak van 24 maart 2017 accepteerde de militaire ambtenarenrechter een – naar het schijnt – impliciete verbeterkans: ‘Gelet op de vele overplaatsingen, heeft eiser ook voldoende gelegenheid gehad om zich te verbeteren. Niet gebleken is dat eiser hierbij onvoldoende is begeleid.’41 In hoger beroep constateerde de Raad echter dat niet voorbij mocht worden gegaan aan de voorwaarde dat een verbeterkans wordt geboden, mede omdat in de laatste beoordeling vermeld stond dat de militair de kans zou krijgen om in zijn functioneren verbetering te tonen.42
Zowel een ontslag op de civiele d-grond als op de militaire j-grond kan slechts worden verleend na een herplaatsingsonderzoek (art. 43 lid 1 AMAR). In beide gevallen gaat het om een inspanningsverplichting, waarbij er situaties kunnen zijn waarin herplaatsing niet in de rede ligt.43 Een voorbeeld uit het private arbeidsrecht wordt geboden door de uitspraak van de kantonrechter Arnhem, die oordeelde dat herplaatsing van een disfunctionerende werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet in de rede lag, omdat hij volgens de werkgever de kerncompetenties hiervoor miste.44 Bij een militair zal het, vanwege het functieroulatiesysteem, bij een ongeschiktheidsontslag sneller gaan om het ontbreken van kerncompetenties. Ten aanzien van de stelling van een officier dat het herplaatsingsonderzoek ten onrechte achterwege was gelaten, overwoog de Raad bijvoorbeeld: ‘Gegeven het feit dat die verplichting beperkt is tot herplaatsingsmogelijkheden in functies bij de krijgsmacht […] is immers met de vaststelling van de niet-uitzendbaarheid de uitkomst van een dergelijk onderzoek op voorhand negatief,’ aldus de Raad.45 In de hiervoor genoemde uitspraak van 24 maart 2017 betoogde de minister dat de militair niet beschikte over de houding en het gedrag die van een militair in algemene zin worden verwacht: ‘Het aanbieden van een andere functie en/of bij-/omscholing zou dan ook geen zin hebben, omdat het vervullen van die functies ook tot mislukken gedoemd zouden zijn.’ De militaire ambtenarenrechter volgde het standpunt van de minister dat een herplaatsingsonderzoek 'illusoir’ zou zijn geweest.46 In hoger beroep kwam de Raad niet toe aan bespreking van dit punt. Geconcludeerd kan worden dat de militaire j-grond grotendeels overeenkomt met de civiele d-grond, hoewel de invulling vanwege het specifieke van het militair-zijn enigszins anders uit kan pakken.
e. Verwijtbaar handelen of nalaten
Als redelijke grond beschouwt art. 7:669 lid 3 onder e BW: ‘verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’.47 In dit verband kan ook worden gewezen op de mogelijkheid om de werknemer op staande voet te ontslaan: een onverwijlde opzegging om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden (art. 7:677 lid 1 BW). Voorbeelden uit de jurisprudentie van een arbeidsrechtelijke dringende reden zijn diefstal, ook van zaken met een geringe waarde,48 of het herhaaldelijk te laat komen (zie ook art. 7:678 BW).49 Militaire ontslaggronden die, inhoudelijk gezien, lijken op de e-grond en de dringende reden zijn de k-grond ‘verregaande nalatigheid in de vervulling van zijn plichten’ en de l-grond ‘wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dit gedrag schadelijk is of kan zijn voor zijn dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt’. De k- en l-grond lijken elkaar enigszins te overlappen. Verschil is vooral dat de k-grond slechts betrekking heeft op ‘de vervulling van zijn plichten’, terwijl de l-grond ook betrekking kan hebben op wangedrag buiten de dienst. Jurisprudentie inzake de l-grond is er in overvloed. Diverse misdragingen van militairen kunnen worden geschaard onder ‘wangedrag’, zoals mishandeling,50 onjuiste dienstreisdeclaraties,51 (poging tot) diefstal,52 misbruik van de Schipholpas53 en, vooral, drugsgebruik.54 De k-grond komt veel minder vaak voor in de gepubliceerde jurisprudentie.55 Voorbeelden betreffen het niet-opvolgen van een dienstbevel,56 misbruik van studieverlof en onjuiste dienstreisdeclaraties,57 het onder invloed van alcohol op het werk verschijnen,58 het ten onrechte niet afboeken van verlof in Peoplesoft en verwijtbaar disfunctioneren,59 disfunctioneren wegens alcoholgebruik,60 een wachtdelict61 en belangenverstrengeling.62 Het gaat daarbij om misdragingen die gerelateerd kunnen worden aan de uitoefening van de dienst. Wat betreft de beoordeling knoopt de Raad zowel voor ontslag op de k- als op de l-grond aan bij het uit het burgerlijk ambtenarenrecht overgewaaide begrip plichtsverzuim: ‘het overtreden van enig voorschrift of het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen’ (bijv. art. 99 lid 2 Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (BARD)). In het burgerlijk ambtenarenrecht opent dit de mogelijkheid tot het opleggen van een disciplinaire straf, met als zwaarste straf ontslag. In tegenstelling tot andere ambtenaarrechtelijke rechtspositiereglementen bevat het AMAR geen tuchtrecht; art. 12 MAW 1931 biedt hier, anders dan art. 125 AW, geen grondslag voor.63 In dit opzicht vertoont het militaire ambtenarenrecht meer gelijkenis met het arbeidsrecht. Een ontslag op de k- of l-grond valt inhoudelijk goed te vergelijken met een ontslag op staande voet, of, afhankelijk van de gekozen procedure, met ontslag wegens verwijtbaar handelen (de e-grond). In beide gevallen gaat het niet om een disciplinaire straf.64 Wat betreft de invulling geldt dat misdragingen in de privésfeer van militairen meestal eerder leiden tot ontslag.65 Ook in privétijd dient de militair zich te weerhouden van gedragingen die het aanzien van het militaire ambt kunnen schaden. In dit kader kan het drugsbeleid van Defensie als voorbeeld dienen. Gebruik van harddrugs leidt, ook als dit in privétijd heeft plaatsgevonden, onverwijld tot ontslag.66 Dit hangt samen met de negatieve effecten die drugsgebruik kan hebben op de inzetbaarheid van de krijgsmacht.67 Echter, ook in het arbeidsrecht kunnen (drugsgelateerde) gedragingen in de privésfeer leiden tot ontslag.68 Op zich zijn de k- en de l-grond dus geen bijzondere ontslaggronden. Het is het overwegen waard om deze ontslaggronden samen te voegen, waarbij de definitie van plichtsverzuim, welk begrip in de jurisprudentie bij beide wordt gehanteerd, dan wel de tekst van art. 7:669 lid e BW, als voorbeeld kan dienen – dit ten behoeve van de overzichtelijkheid van het militaire ontslagrecht.
f. Gewetensbezwaren
Ook de Wet gewetensbezwaren militaire dienst (WGMD) bevat een ontslaggrond (art. 9 lid 3 WGMD): ‘De militair, die als gewetensbezwaarde is erkend, wordt zo spoedig mogelijk uit de militaire dienst ontslagen.’ Ingevolge art. 1 lid 1 WGMD wordt in deze bepaling onder militair verstaan: ‘hij, die behoort tot de krijgsmacht, ook gedurende de tijd, dat hij niet in werkelijke dienst is’. Eind jaren tachtig van de vorige eeuw heeft de Centrale Raad van Beroep uit deze formulering afgeleid dat art. 9 lid 3 WGMD ook voor beroepsmilitairen kan dienen ‘als zelfstandige ontslaggrond’.69 Coolen daarentegen betoogde dat alleen dienstplichtigen een beroep kunnen doen op de Wet gewetensbezwaren militaire dienst.70 Hier biedt aansluiting bij de f-grond van art. 7:669 lid 3 BW dé oplossing: ‘het weigeren van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar, mits aannemelijk is dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht.’ Deze laatste toevoeging zal ingeval van gewetensbezwaren tegen militaire dienst vanzelfsprekend niet aan de orde zijn.
g. Verstoorde arbeidsverhouding
De g-grond van art. 7:669 lid 3 BW ziet op een ‘verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Voorwaarde daarbij is dat de verstoring ernstig en duurzaam is.71 De meeste burgerlijke rechtspositiereglementen bieden de mogelijkheid om een ambtenaar ontslag ‘op andere gronden’ te verlenen.72 Deze grond wordt meestal toegepast bij een verstoorde arbeidsverhouding of incompatibilité d’ humeur. In het ambtenarenrecht is het toekennen van een ontslagvergoeding over het algemeen niet gebruikelijk. Alleen een ontslag op andere gronden gaat gepaard met een rechtspositionele aanspraak op een ontslaguitkering. Deze is minimaal gelijk aan het voor de ambtenaar geldende totaal aan uitkeringen op grond van de Werkloosheidswet (WW) en bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid.73 Naast deze minimumgarantie heeft de burgerlijke ambtenaar aanspraak op een zogenoemd ‘plusje’ indien het bestuursorgaan een overwegend aandeel heeft gehad in het ontslag. De hoogte van het ‘plusje’ is afhankelijk van de mate waarin het bestuursorgaan een bijdrage heeft geleverd aan het bestaan en voortbestaan van de impasse.74
Opvallend is dat art. 39 lid 2 AMAR niet de bevoegdheid biedt om de militair te ontslaan op andere gronden dan wel wegens verstoorde arbeidsverhouding. Wel bepaalt het zesde lid, kort gezegd, dat aan vlag- en opperofficieren ontslag kan worden verleend (1o) wanneer het belang van de dienst dit noodzakelijk maakt of (2o) op andere gronden. De nota van toelichting denkt hierbij aan die gevallen waarin officieren in de hoogste functies inzake bepaalde beleidsvragen een persoonlijke opvatting huldigen die sterk afwijkt van die van de minister of de regering. ‘Wanneer in dat geval de officier door zijn persoonlijke instelling niet in staat is om zijn inzichten ondergeschikt te maken aan het standpunt van de minister of de regering en de daarop gebaseerde beslissingen uit te voeren, is daarmee de basis voor samenwerking vervallen,’ aldus de nota van toelichting.75 Art. 39 lid 6 onder b AMAR bepaalt dat dit ontslag gepaard gaat met een uitkering ‘welke met het oog op de omstandigheden redelijk is te achten’. Deze mag niet nadeliger zijn dan de uitkering waarop de vlag- of opperofficier op grond van de Uitkeringswet gewezen militairen (UGM) aanspraak zou hebben bij leeftijdsontslag.76 Het ontslag op andere gronden kon volgens de regering beperkt blijven tot vlag- en opperofficieren. Ook dit is een gevolg van het feit dat militairen niet worden aangesteld in één functie, maar voor (groepen van) opeenvolgende functies. Bij een verstoorde arbeidsverhouding zal het bevoegd gezag de militair doorgaans ontheffen uit zijn functie en een nieuwe functie toewijzen (art. 17 AMAR).77 De nota van toelichting motiveert dit als volgt: ‘Omdat overplaatsingen inherent zijn aan het militaire beroep en de krijgsmacht is ingesteld op een wisselende vulling van de beschikbare functies, is het tot een bepaald niveau niet nodig over deze ontslaggrond te beschikken. Voor vlag- en opperofficieren zijn echter de mogelijkheden om een andere functie toe te wijzen beperkt gezien het niveau van de functies, terwijl overplaatsing ook niet altijd wenselijk zal zijn.’78 Het is daarom begrijpelijk dat deze ontslaggrond een beperkte personele werkingssfeer heeft.
h. Restgrond
Art. 7:669 lid 3 onder h BW bepaalt dat onder een redelijke grond voor ontslag eveneens moeten worden verstaan ‘andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Nadere bestudering van de memorie van toelichting leert echter dat de h-grond niet is bedoeld als een ‘open’ restgrond, maar slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden toegepast, zoals detentie en illegaliteit van de werknemer en het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning aan de kant van de werkgever.79 Disseldorp vat zijn analyse van de h-grond in de jurisprudentie treffend samen als ‘een verzameling van vreemde eenden’.80 Het militaire ontslagrecht kent geen restgrond, maar wel enkele specifieke ontslaggronden die uitzonderlijke gevallen adresseren welke, arbeidsrechtelijke gezien, zouden kunnen vallen onder de h-grond van art. 7:669 lid 3 BW: de gronden van art. 40 AMAR, art. 39 lid 2 onder e AMAR én art. 12g MAW 1931.
Art. 40 en de e-grond van het AMAR
De ontslaggrond van art. 40 AMAR schrijft voor dat ontslag wordt verleend aan de militair die een benoeming tot minister of staatssecretaris aanvaardt. Hieraan ligt het oordeel ten grondslag dat het ambt van minister of staatssecretaris zich in zijn geheel niet verdraagt met het zijn van militair ambtenaar.81 Kennelijk is met art. 40 AMAR voorzien in een neutrale ontslaggrond voor het vrijwel ondenkbare geval dat geen minnelijke regeling kan worden getroffen. In titel 7.10 BW ontbreekt deze ontslaggrond. Er is wat voor te zeggen om deze uitzonderlijke situatie te scharen onder een meer generieke restgrond. In dit verband kan ook worden gewezen op art. 12c lid 1 MAW 1931, dat gaat over non-actiefstelling van de militair die tijdens diensttijd deelneemt in publiekrechtelijke colleges.82 Voor burgerambtenaren is dit geregeld in art. 125c lid 1 AW.83 Art. 125c keert niet terug in de Ambtenarenwet 2017, omdat dit onderwerp reeds is geregeld in art. 7:643 BW.84 De militaire ontslaggrond die hiermee verband houdt is art. 39 lid 2 onder e AMAR, op grond waarvan de militair die na een periode van non-activiteit ontslagen kan worden (1o) indien hij te kennen geeft zijn loopbaan buiten de krijgsmacht voort te willen zetten of (2o) indien hij naar verwachting niet binnen twee jaar herplaatst kan worden in de militaire organisatie.85 Arbeidsrechtelijk bezien doet dit denken aan de situatie dat de werknemer zelf de arbeidsovereenkomst opzegt resp. een h-grond-situatie; ambtenaarrechtelijk aan ontslag op aanvraag (art. 39 lid 1 AMAR) of overtolligheidsontslag (art. 39 lid 2 onder d AMAR), waarbij het voor de hand ligt om art. 39 lid 2 onder e 2o AMAR in te voegen in art. 53c AMAR. In dat geval kan de militaire e-grond worden geschrapt.
Art. 12g MAW 1931
Wellicht kan ook ook de ontslaggrond van art. 12g MAW 1931 worden gerekend tot een restgrondsituatie. Uit art. 12g lid 2 MAW 1931 volgt dat aan de militair ontslag kan worden verleend indien hij naar aanleiding van het hernieuwd veiligheidsonderzoek moet worden ontheven uit een vertrouwensfunctie. Het gaat hierbij om de situatie dat de verklaring van geen bezwaar (VGB) wordt ingetrokken op grond van art. 10 lid 1 van de Wet veiligheidsonderzoeken. Eenzelfde ontslaggrond is voor burgerambtenaren opgenomen in art. 125e lid 2 AW. Ontslag op grond van art. 12g lid 2 MAW 1931 kan slechts plaatsvinden met medewerking van de Minister-President86 of, indien het een officier betreft, op voordracht van de Minister-President en de Minister van Defensie. Daaraan voorafgaand wordt advies ingewonnen bij de commissie van art. 45 AMAR.87 Omdat alle militaire functies vertrouwensfuncties zijn, zal intrekking van de VGB voor de militair in de meeste gevallen ontslag tot gevolg hebben, terwijl voor een burgerambtenaar herplaatsing in een andere functie, niet zijnde een vertrouwensfunctie, veelal in de rede zal liggen.88 Hoewel er redelijk veel jurisprudentie is over de intrekking van de VGB, zijn er slechts twee uitspraken gepubliceerd waarin het ontslag op grond van art. 12g MAW 1931 aan de orde was. In de meeste gevallen wordt de houdbaarheid van het ontslag afhankelijk geacht van de rechtmatigheid van de intrekking van de VGB.89 In de uitspraak van 20 juni 2017 wees de militair op het tijdverloop tussen de pleegdatum van het strafbare feit (poging tot zware mishandeling)90 en het ontslag op grond van art. 12g MAW 1931.91 Omdat inmiddels meer dan acht jaar was verstreken, stond volgens hem niets een hernieuwd veiligheidsonderzoek in de weg. De militaire ambtenarenrechter oordeelde evenwel dat de terugkijktermijn slechts ziet op de intrekking van de VGB en niet op het daaropvolgende ontslagbesluit. De rechtbank vond niet dat de minister te lang had gewacht door de ontslagprocedure pas in gang te zetten na de uitspraak van de Afdeling.92 Na intrekking van de VGB is de ruimte om het ontslag op de 12g-grond aan te vechten aldus beperkt.
Vermeldenswaard is dat art. 125e lid 2 AW na de normalisering van 1 januari 2020 voortleeft in de Ambtenarenwet 2017. Art. 12 lid 2 AW 2017 bepaalt dat de arbeidsovereenkomst met een ambtenaar kan worden opgezegd, indien hij uit een vertrouwensfunctie moet worden ontheven. Onduidelijk is hoe deze bepaling zich verhoudt tot private ontslagrecht. Is voor een opzegging ex art. 12 lid 2 AW 2017 schriftelijke instemming van de ambtenaar nodig (art. 7:671 lid 1 BW)? Moet art. 12 lid 1 AW 2017 worden gezien als aan aanvulling op de redelijke gronden van art. 7:669 lid 3 BW? Ik betwijfel of de extra ontslaggrond van art. 12 lid 2 AW 2017 nodig is. Kunnen we niet volstaan met de h-grond van art. 7:669 lid 3 BW? Een werknemer bij KLM bijvoorbeeld, die een functie vervulde binnen het beveiligde gebied van Schiphol, nam twee jaar ouderschaps- en onbetaald verlof op om zijn echtgenote te vergezellen naar Suriname, waar zij een aantrekkelijke baan aangeboden had gekregen. In deze periode verliep zijn Schipholpas. Het hernieuwd veiligheidsonderzoek leidde tot intrekking van de VGB omdat er, vanwege het langdurige verblijf in Suriname, onvoldoende gegevens voorhanden waren om alle veiligheidsrisico’s uit te sluiten. De kantonrechter oordeelde dat ontbinding op de h-grond gerechtvaardigd kon zijn: ‘Vast staat immers dat [werknemer] als gevolg van de intrekking van de VGB zijn functie van Team Coördinator GSE niet meer kan uitoefenen.’ De kantonrechter vond de situatie vergelijkbaar met het voorbeeld van een h-grondsituatie genoemd in de wetsgeschiedenis: ‘het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning door de werkgever’.93 Het kwam echter niet tot een ontbinding: volgens de kantonrechter had KLM niet aan de herplaatsingsverplichting van art. 7:669 lid 1 BW voldaan.94 In dit geval meende de kantonrechter dat de werknemer geen verwijt kon worden gemaakt. De jurisprudentie bevat ook voorbeelden waarin de (mogelijke) intrekking wordt gezien als een gevolg van verwijtbaar handelen als bedoeld in art. 7:669 lid 3 onder e BW, zoals een verdenking of veroordeling inzake een ernstig strafbaar feit.95 Dit is een verschil met het ontslag van art. 12g MAW 1931, dat in de regel eervol wordt verleend (art. 41 AMAR), ongeacht de feiten en omstandigheden die tot intrekking van de VGB hebben geleid. Aan het bestaansrecht van art. 12g MAW 1931 als zelfstandige ontslaggrond hoeft in ieder geval niet te worden getwijfeld zolang het militaire ambtenarenrecht geen restgrond kent. Er is echter veel voor te zeggen om deze specifieke ontslaggrond hoe dan ook te handhaven, omdat het voor de militair duidelijkheid biedt wat de gevolgen zijn indien hij niet gehandhaafd kan worden in zijn vertrouwensfunctie.
i. Cumulatiegrond
Opmerkelijk is dat daar waar het militaire ambtenarenrecht al meer dan anderhalve eeuw96 uit de voeten kan met een gesloten stelsel van ontslaggronden, het arbeidsrecht nog niet eens drie jaar na invoering ervan uitkijkt naar een ‘cumulatiegrond’. Uit evaluatieonderzoek naar de ontslaggronden blijkt dat de kantonrechter bij het huidige gesloten stelsel van ontslaggronden niet in alle gevallen waarin dat redelijk wordt geacht, tot ontslag kan komen.97 Hierdoor kan onvoldoende maatwerk worden geleverd. Het conceptwetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) bevat onder meer een toevoeging van de i-grond in art. 669 lid 3 BW: ‘een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden, bedoeld in de onderdelen c tot en met h, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.’ Als voorbeeld van een mogelijke toepassing van de i-grond noemt de regering het geval waarin disfunctioneren van de werknemer niet volledig kan worden aangetoond door de werkgever en de verstandhouding tussen partijen verstoord is geraakt, maar waarin afzonderlijk niet voldoende grond is om tot een ontbinding op de betreffende d- of g-grond te komen.98 Indien op de cumulatiegrond wordt ontbonden, kan de kantonrechter de werknemer een vergoeding toekennen, die maximaal gelijk is aan de helft van de transitievergoeding (art. 7:671b lid 8 (nieuw) BW). Door invoering van de cumulatiegrond verwacht de regering dat werkgevers eerder bereid zullen zijn om vaste contracten aan te bieden: ‘Het is van belang dat werkgevers er vertrouwen in kunnen hebben dat ze een werknemer kunnen ontslaan in een situatie waarin op basis van de huidige ontslaggronden de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden door de rechter, maar waarin een einde van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs aan de orde is.’99 In arbeidsrechtelijke kringen wordt de cumulatiegrond over het algemeen positief onthaald,100 waarbij echter wel wordt afgevraagd of het niet beter is om in plaats daarvan de restgrond (art. 7:669 lid 3 onder h BW) te herformuleren.101 Het sleutelen aan de gronden zelf, die blijkbaar als te knellend worden ervaren, ligt naar mijn mening meer in de rede. Op mij komt de i-grond over als een ontwrichting van het gesloten stelsel.102 Duidelijk is dat het ontslagrecht voor (militaire) ambtenaren geen cumulatiegrond kent. Was op 1 juli 2015 nog sprake van een verambtelijking van het private ontslagrecht, op 1 januari 2020, de beoogde datum van inwerkingtreding van de Wab, mogelijkerwijs van een ‘ontambtelijking’.
4.2. Militaire ontslaggronden zonder arbeidsrechtelijke tegenhanger
4.2.1. Unieke ontslaggronden
Wanneer de militaire ontslaggronden worden vergeleken met art. 7:669 lid 3 BW, dan valt op dat twee ontslaggronden geen enkel arbeidsrechtelijke tegenhanger kennen: het zogenoemde ‘FPS-ontslag’ en het ontslag wegens ontheffing uit de initiële opleiding. Sinds 1 januari 2008 hanteert Defensie een Flexibel Personeelssysteem (FPS). Doelstelling is te komen tot een evenwichtigere personeelsopbouw en een groter aandeel van jongeren in de organisatie, zodat de operationele taken goed uitgevoerd kunnen worden.103 Met invoering van het FPS heeft een nieuwe ontslaggrond zijn intrede gedaan in de militaire rechtspositie: het FPS-ontslag. Bijzonder daaraan is dat een militair die zijn functie naar behoren vervult, op een bepaald moment in zijn loopbaan (meestal op een leeftijd van 30 tot 35 jaar) toch ontslagen kan worden als gevolg van een negatief bevorderingsbesluit dan wel negatief doorstroombesluit (art. 39 lid 2 onder i AMAR). Het FPS is misschien uniek in zijn vorm, maar valt op zich goed te vergelijken met up-or-outsystemen die ook worden gehanteerd in het bedrijfsleven, vooral bij werkgevers in de dienstverlenende sector, bijvoorbeeld bij advocatenkantoren. Het private ontslagrecht biedt echter, ook na invoering van de Wwz, geen grondslag voor het verlenen van up-or-outontslag.104
Ook een ontslag wegens ontheffing uit de initiële opleiding (art. 39 lid 2 onder h AMAR) komt niet voor in titel 7.10 BW.105 De krijgsmacht is niet alleen werkgever, maar ook opleider. Ook dit staat in het teken van de voor de militaire loopbaan vereiste kennis- en ervaringsopbouw.106
Het merendeel van de opleidingen die voorbereiden op de dienstuitoefening in een bepaalde rang en (groepen van) functie(s) kunnen alleen intern worden gevolgd. De duur van de te volgen opleiding is afhankelijk van de rang of de stand en klasse en de (groepen van) functie(s) voor het vervullen waarvan de militair is aangenomen. Deze zal in vele gevallen uitgaan boven de duur van de proeftijd, die ‘slechts’ zes kalendermaanden bedraagt (art. 9 AMAR) – dit tegenover maximaal twee maanden in het arbeidsrecht (art. 7:652 BW).107 De nota van toelichting bij het AMAR motiveert de h-grond als volgt: ‘In het geval een militair als hier bedoeld als gevolg van het niet voldoen aan de gestelde eisen van de opleiding wordt ontheven en hem geen andere bestemming bij het krijgsmachtdeel waartoe hij behoort kan worden gegeven, dient de mogelijkheid tot ontslagverlening voorhanden te zijn.’108 Ontslag met toepassing van art. 39 lid 2 onder h AMAR kan slechts worden verleend indien aan de militair binnen het eigen krijgsmachtdeel geen andere bestemming kan worden gegeven.109 Op het eerste gezicht ligt het voor de hand om een parallel te trekken tussen de h-grond en de arbeidsovereenkomst onder een ontbindende voorwaarde, gekoppeld aan de voortgang van de opleiding.110 Daarbij kan de vraag worden gesteld of een situatie, die kennelijk wordt geaccepteerd als ontbindende voorwaarde, met het oog op de rechtszekerheid niet beter kan worden vervat in een specifieke ontslaggrond. In het geval van de militair staat diens voortgang bovendien ter beoordeling van de Minister van Defensie, die bevoegd is de militair van de opleiding te ontheffen (art. 16d AMAR). Een aparte ontslaggrond is daarom onontbeerlijk. De militaire h-grond, net als de militaire i-grond, is uniek voor de krijgsmacht, maar kan wellicht inspiratie bieden voor het arbeidsrecht.
4.2.2. Redundante ontslaggronden
Tot slot bevat het AMAR, net als andere ambtelijke rechtspositiereglementen, gronden die geen tegenhanger hebben in titel 7.10 BW, maar in de praktijk ook weinig tot geen betekenis lijken te hebben als zelfstandige ontslaggrond. Het gaat hierbij om situaties die ofwel samenloop vertonen met (een van de) andere ontslaggronden, ofwel zich in de praktijk zelden voordoen. Een voorbeeld is ‘een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan en is gewezen in verband met een feit van zodanige aard, dat, mede gelet op het algemeen gedrag van de militair, diens ontslag in het belang van de dienst noodzakelijk is’ (art. 39 lid 2 onder m AMAR). Een vergelijkbare bepaling is art. 121 lid 1 onder e BARD, dat spreekt van een ‘onherroepelijk geworden veroordeling tot vrijheidsstraf wegens misdrijf’. Het is vaste jurisprudentie van de Raad dat een dergelijk ontslag niet zonder een nadere belangenafweging mag worden gegeven.111 Hierdoor lijkt er geen meerwaarde ten opzichte van de andere gronden te zijn. Voor militairen leiden gedragingen die ontslag op de m-grond tot gevolg kunnen hebben, zo dit niet reeds is verleend, doorgaans tot ontslag wegens wangedrag.112 Op rechtspraak.nl heb ik geen uitspraak aangetroffen waarin een ontslag op grond van art. 39 lid 2 onder m AMAR aan de orde is geweest.
Ditzelfde geldt voor de n-grond: ‘misleiding bij zijn indiensttreding indien blijkt dat hij bij zijn aanmelding onjuiste gegevens heeft verstrekt of omstandigheden heeft verzwegen en de juiste gegevens of de verzwegen omstandigheden de aanstelling zouden hebben belet, tenzij de militair aannemelijk maakt dat hij te goeder trouw heeft gehandeld.’ In bepaalde gevallen is hierbij sprake van samenloop met plichtsverzuim. De penitentiair inrichtingswerker (piw-er) die bij zijn indiensttreding niet gemeld had dat hij zich schuldig had gemaakt aan het plegen van ontucht met zijn toenmalige schoonzus, kreeg, toen dit uitkwam, bijvoorbeeld de disciplinaire straf van ontslag opgelegd. De Minister van Veiligheid en Justitie had weliswaar een vergelijking gemaakt met art. 98 lid 1 onder i Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR), maar deze grond, die vergelijkbaar is met art. 39 lid 2 onder n AMAR, niet aan het ontslag ten grondslag gelegd. De Raad achtte de opgelegde straf van ontslag niet onevenredig, onder meer omdat de piw-er niet integer had gehandeld door het strafbare feit bij indiensttreding of daarna te melden.113 De ontslaggrond van art. 98 lid 1 onder i ARAR werd wel gehanteerd in het geval van de gemeenteambtenaar die op zijn cv onjuiste gegevens had vermeld met betrekking tot zijn dienstverbanden, en een dienstverband en een periode waarin hij een werkloosheidsuitkering kreeg, had verzwegen.114 In een soortgelijke situatie in het private arbeidsrecht oordeelde de rechtbank Zwolle dat sprake was van verwijtbaar handelen (art. 7:669 lid 3 onder e BW).115 Het verzwijgen van informatie door de sollicitant kan zelfs leiden tot ontslag op staande voet.116 Het schijnt mij toe dat het arbeidsrecht prima uit de voeten kan zonder deze specifieke ontslaggrond, waartegen na de normalisering van 1 januari 2020 voor burgerambtenaren dan ook vaarwel wordt gezegd.
Opmerkelijk is de ontslaggrond van art. 39 lid 2 onder g AMAR: ‘het bereiken of overschrijden van de leeftijd van vijftig jaar, wanneer hij naar het oordeel van het ingevolge artikel 38 bevoegde gezag - in verband met zijn leeftijd voor het vervullen van de dienst niet meer ten volle geschikt is.’ Er is mij slechts een uitspraak bekend waarin deze ontslaggrond een rol speelde. Het ging om de afwijzing van een verzoek van een luitenant-kolonel bij de luchtmacht om hem voor te dragen voor ontslag op de g-grond. De voorzieningenrechter had geoordeeld dat het bevoegd gezag uit oogpunt van zorgvuldigheid de overste een nader medisch onderzoek moest laten ondergaan voordat het een nieuwe beslissing op bezwaar kon nemen. De president van de Centrale Raad van Beroep zag echter onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de overste niet ten volle geschikt was in verband met zijn leeftijd, ‘waarbij bovendien het zeer uitzonderlijke karakter van de in geding zijnde bepaling in aanmerking moet worden genomen’.117 Ontslag op de g-grond geeft aanspraak op een uitkering op grond van de Uitkeringswet gewezen militairen, ondanks dat de voor de militair geldende ontslagleeftijd nog niet is bereikt (art. 1 onder b 2o UGM).118 Op dit punt is er een verschil met de f- en de j-grond, die op zich ook de mogelijkheid bieden om de oudere militair die ‘niet ten volle’ geschikt is, te ontslaan. In de praktijk is de meerwaarde van art. 39 lid 2 onder g AMAR erin gelegen dat hierin is voorzien in een minder belastend alternatief voor een mogelijk zelfs diffamerend (medisch) ongeschiktheidsontslag. In de g-grond valt een bijzondere zorgplicht richting de militair te ontwaren, waarbij een langdurig dienstverband – in de woorden van de wetgever van 1851 – ‘door trouw en ijver gekenmerkt, niet behoort onbeloond te blijven’.119 Het gaat hierbij evenwel om uitzonderlijke situaties, waarin de betrokkene hoogstwaarschijnlijk zelf zal opteren voor een ontslag wegens leeftijdsongeschiktheid, zo ook de luitenant-kolonel in de zojuist genoemde uitspraak. In dergelijke gevallen kan beëindiging ook plaatsvinden via een vaststellingsovereenkomst. Inmiddels is deze geen vreemd figuur meer in het (militaire) ambtenarenrecht.120Daarom acht ik de ook g-grond redundant, nog daargelaten de vraag of het direct onderscheid naar leeftijd dat deze ontslaggrond maakt objectief te rechtvaardigen valt.