ONDERZOEK EN SOEVEREINITEIT
Een conflict van internationale plichten?
Door J.J.M. van Hoek1
Inleiding
Zoals zoveel oorlogen heeft ook de invasie van Irak in 2003 als basis gediend voor films en series. De TV serie ‘Over there’ is daar één van.2 In een scène wordt een auto door een Amerikaanse eenheid gecontroleerd. Een militair die de controle uitvoert, verzuimt echter in de kofferbak te kijken. Kort nadat de bestuurder toestemming krijgt om verder te rijden en gas geeft, hoort een militair een mobiele telefoon afgaan in de kofferbak. Deze militair schreeuwt naar de bestuurder dat hij moet stoppen, maar de bestuurder besluit gas bij te geven. Vervolgens schiet de militair de bestuurder en de bijrijder dood. In de kofferbak wordt een jongeman aangetroffen die, als een Amerikaanse militair hem dreigt neer te schieten, opmerkt dat de Amerikaan gebonden is aan de Conventies van Genève. Als de serie in 2015 zou zijn opgenomen en de regisseur ervoor had gekozen om Britse of Nederlandse militairen op het checkpoint te laten schitteren, dan had hij de tekst van de Irakees in de kofferbak aan moeten passen: “You are bound by the Geneva Conventions and the European Convention on Human Rights”. Immers, sinds de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaken Al Skeini3 en Jaloud4 is duidelijk dat het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) op hen van toepassing was in Irak.
Tegenstanders weten over het algemeen goed aan welke oorlogsrechtelijke regels Westerse troepen zijn gebonden, maar ze hebben nu extra huiswerk en dienen zich te verdiepen in het recht inzake de mensenrechten, in het bijzonder in de jurisprudentie van het EHRM.5 Voor de tegenstanders die ook graag thrillers lezen, is dit evenwel geen straf.6 Staten die lid zijn van het EVRM denken hier mogelijk anders over. Zo heeft het Verenigd Koninkrijk de Grote Kamer ervoor gewaarschuwd dat uitbreiding van de extraterritoriale werking de verdragsstaten kan afschrikken om nog aan militaire operaties deel te nemen.7 Een ander risico is dat verdragstaten gaan derogeren aan het EVRM. Mede gelet op Jaloud heeft een denktank de Britse regering dringend geadviseerd om bij toekomstige operaties van de mogelijkheden die het EVRM hiertoe biedt gebruik te maken.8 De wetenschap op haar beurt voorspelt dat het moment nabij is dat het EHRM standaard extraterritoriale werking aan zal nemen als de verdragsstaten betrokken zijn bij veiligheids- en stabiliteitsoperaties.9
Tot op heden trekt Jaloud vooral aandacht vanwege het vraagstuk over de extraterritoriale werking van artikel 1 EVRM. Vanzelfsprekend is dit een belangwekkend onderwerp, want artikel 1 EVRM vormt de drempel die moet worden genomen om de rechten en plichten in het EVRM van toepassing te kunnen laten zijn. Maar in de kern draait Jaloud toch om de vraag of Nederland de onderzoeksplicht, die gekoppeld is aan het recht op leven als bedoeld in artikel 2 EVRM, had geschonden. In vergelijking tot het onderwerp van de extraterritoriale werking krijgt de onderzoeksplicht in de literatuur weinig aandacht en het is daarom verleidelijk om uitgebreid bij deze plicht stil te staan. Omwille van de tijd beperk ik me echter tot een korte bespreking van één onderdeel uit de uitspraak in Jaloud. Het betreft kleine rechtshulp,10 een onderwerp dat in relatie tot militair optreden in het buitenland tot op heden onderbelicht is. Jaloud toont aan dat kleine rechtshulp ook een rol speelt in de beoordeling van de effectiviteit van het onderzoek naar een inbreuk op het recht op leven. In deze voordracht ga ik kort in op de relevante passage in Jaloud en het instrument van rechtshulp. Vervolgens bespreek ik de rechtshulprelatie met de verblijfsstaat en coalitiepartners. Ik sluit de voordracht af met een korte conclusie.
Full legal control?
De uitspraak in Jaloud is uit opsporingsperspectief om twee redenen bijzonder. Allereerst laat het EHRM zich voor het eerst uit over de effectiviteit van de onderzoekshandelingen die door een West-Europese verdragsstaat zijn verricht tijdens een lopende militaire operatie ver buiten de eigen landsgrenzen.11 Ten tweede blijkt dat de unanimiteit waarmee de Grote Kamer uitspraak heeft gedaan zich niet uitstrekt tot de onderbouwing van de conclusie dat het onderzoek niet effectief was. In niet mis te verstane woorden merken zeven rechters van de Grote Kamer op dat: “However, we respectfully disagree with some of the majority’s reasoning underpinning the finding of a procedural violation by The Netherlands. (…), we respectfully regret that the Grand Chamber also found it appropriate to scrutinise the investigations in Iraq in such a painstaking way that eyebrows may be raised about the role and competence of our Court.”12 In dit verband halen ze de autopsie aan als voorbeeld. Het EHRM oordeelt dat er meerdere gebreken kleven aan de autopsie. Het eerste gebrek betreft de omstandigheid dat de KMar niet bij de autopsie aanwezig was geweest en dat in het dossier informatie over de kwalificaties van de patholoog ontbrak.13 Daarnaast concludeert het EHRM dat het autopsierapport ernstige gebreken vertoont.14 Tot slot merkt het EHRM op dat blijkbaar niet was overwogen de autopsie door één of beide bezettende mogendheden te laten uitvoeren dan wel door een andere coalitiepartner.15
Het EHRM veronderstelt dat Nederland full legal control uitoefende over het stoffelijk overschot van Jaloud.16 In de joint concurring opinion wordt getwijfeld aan de juridisch juistheid van deze veronderstelling en de stellers hadden graag gezien dat het EHRM dit onderdeel had onderbouwd,17 maar tegelijkertijd kan hetzelfde worden opgemerkt met betrekking tot de concurring opinion. Op basis van welke juridisch argument menen de concurring rechters dat de kritiek van het EHRM op dit onderdeel van het onderzoek zich op juridisch drijfzand bevindt?
Soevereiniteit
Het antwoord op bovenstaande vraag wordt gegeven door Sari in zijn beschouwing op Jaloud waarin hij, verwijzend naar de joint concurring opinion, opmerkt dat “Contributing States and their armed forces are subject to a duty to respect the law of the host State and cannot intervene in its internal affairs in the name of complying with their Convention obligation.”18 In deze lijn redeneerde ook de Staat tijdens de hoorzitting.19 Met andere woorden, zendstaten kunnen in het buitenland dus worden geconfronteerd met een conflict van plichten. Enerzijds de plicht om een onderzoek in te stellen als een overheidsfunctionaris inbreuk maakt op het recht op leven van een persoon die zich binnen de rechtsmacht (als bedoeld in artikel 1 EVRM) van de zendstaat bevindt. Anderzijds wordt de zendstaat geacht de soevereiniteit van de verblijfsstaat te respecteren en zich in dat kader te onthouden van de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden op diens territoir.20
In de Nederlandse strafwetgeving geven artikel 539a lid 3 Wetboek van Strafvordering (Sv) en artikel 62 Wet militaire strafrechtspraak (WMSv) uitdrukking aan het strafvorderlijk territorialiteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat strafvorderlijke bevoegdheden alleen binnen het eigen land kunnen worden uitgeoefend. Nederlandse opsporingsambtenaren zijn slechts bevoegd in het buitenland strafvorderlijk op te treden als het volkenrecht dit toelaat.21 De Nederlandse regering ging er bij artikel 62 WMSv vanuit dat deze toestemming zou worden geregeld door middel van overeenkomsten.22 Deze overeenkomsten kunnen ad hoc worden opgesteld maar ook structureel worden geregeld. Een voorbeeld van de laatste vorm betreft het NAVO Statusverdrag. Artikel VII, lid 10 NAVO-Statusverdrag regelt dat opsporingsambtenaren op de kazernes bevoegd zijn strafvorderlijk op te treden tegen eigen militairen. Buiten de kazernes kan slechts worden opgetreden als daartoe een overeenkomst is gesloten en dan alleen in samenwerking met deze autoriteiten.23 Een beperking daarbij is dat strafvorderlijk alleen kan worden opgetreden jegens eigen militairen en materieel. Zijn andere nasporingen vereist, dan verplicht artikel VII, lid 6 onder a NAVO-Statusverdrag de verblijfsstaat hulp te verlenen bij de uitvoering hiervan.
Rechtshulp door verblijfsstaat
De klassieke vorm van rechtshulp houdt in dat buitenlandse autoriteiten de vereiste nasporingen uitvoeren.24 Deze vorm van rechtshulp gaat evenwel steeds meer over in internationale opsporing waarbij opsporingsinstanties wordt toegestaan op buitenlands grondgebied op te treden.25 Het NAVO-Statusverdrag gaat uit van klassieke rechtshulp als het gaat om strafvorderlijk optreden ‘buiten de poort’, maar het verdrag geeft ruimte aan de zendstaat om opsporingshandelingen te verrichten op het grondgebied van de verblijfsstaat mits hiertoe overeenstemming wordt bereikt.
Het strafvorderlijk territorialiteitsbeginsel geldt ook tijdens militaire operaties hetgeen betekent dat opsporingsambtenaren niet bevoegd zijn om in het operatiegebied burgers te horen als getuige of goederen in beslag te nemen en te onderzoeken die niet toebehoren aan de Nederlandse krijgsmacht.26 Als dergelijke nasporingen nodig zijn, is toestemming van de buitenlandse autoriteiten vereist. Staten die deelnemen aan VN-operaties vinden deze verplichting terug in de Memorandum of Understanding die zij overeenkomen met de VN.27 De NAVO bedingt veelal de clausule die de buitenlandse autoriteiten verplicht om de zendstaat in staat te stellen zijn rechtsmacht uit te oefenen.28 Aangenomen mag worden dat lidstaten die aan NAVO operaties deelnemen deze clausule niet opvatten als een voorziening die het strafvorderlijk territorialiteitsbeginsel opzij zet.
Wat betreft de vorm van rechtshulp lijkt het VN Model Memorandum of Understanding uit te gaan van het principe dat de autoriteiten van de zendstaat zelf de vereiste nasporingen uitvoeren. Dit uitgangspunt kan worden verklaard door de omstandigheid dat militaire operaties veelal plaatsvinden in landen met een zwakke staatsstructuur en een gebrekkig functionerend en uitgerust politie- en justitieapparaat. De klassieke vorm van rechtshulp is in die omstandigheden niet reëel. Maar de vraag is evenwel of de buitenlandse autoriteiten deze inperking van hun soevereiniteit toe zullen staan. Het VN Model Status of Forces Agreement verplicht de verblijfsstaat om de zendstaat te helpen bij het uitvoeren van een onderzoek en het verzamelen van bewijsmateriaal.29 Hieruit volgt voor de verblijfsstaat niet automatisch de verplichting om de autoriteiten van de zendstaat toe te staan zelf de nasporingen te verrichten. Deze verplichting kan evenmin worden gelezen in de clausule die de NAVO gewoon is te hanteren. Al met al is een zendstaat, in geval de overkoepelende entiteit (VN, NAVO of Coalitie) hier niet middels SOFA een nadere regeling over treft, genoodzaakt ter zake bilaterale afspraken over te maken met de verblijfsstaat.30 Als de verblijfsstaat hier niet toe bereid is, zal de zendstaat zich moeten beraden over de handelwijze indien lokale nasporingen noodzakelijk zijn. De plicht tot het uitvoeren van een effectief onderzoek dwingt de zendstaat ertoe in dergelijke gevallen actief op te treden.
Het wordt lastig in de situatie dat nasporingen worden uitgevoerd door lokale instanties waarvan het (gerechtvaardigde) vermoeden bestaat dat zij kundig zijn en achteraf blijkt dat op de kundigheid veel valt af te dingen. Bezien vanuit het strafvorderlijk territorialiteitsbeginsel is zuiver gehandeld, maar de effectiviteit van het onderzoek heeft er onder geleden. Heeft de zendstaat dan de onderzoeksplicht ex artikel 2 EVRM geschonden?
Ik ben geneigd deze vraag ontkennend te beantwoorden. Met betrekking tot de effectiviteit van het onderzoek overweegt het EHRM dat “[t]he authorities must take the reasonable steps available to them to secure the evidence concerning the incident including inter alia (…) where appropriate, an autopsy (…).“31 Het EHRM accepteert dat lokale omstandigheden invloed kunnen hebben op het onderzoek, maar merkt daarbij op dat “all reasonable steps must be taken to ensure that an effective, independent investigation is conducted into alleged breaches of the right to life.”32 De zendstaat kan zich niet verschuilen achter het strafvorderlijk territorialiteitsbeginsel en niets doen als de rechtshulp niet is geregeld, de onderzoeksplicht dwingt hem namelijk tot voortvarend en effectief handelen. De zendstaat zal derhalve rechtshulp moeten regelen, maar de haalbaarheid van rechtshulp en de wijze waarop daar invulling aan wordt gegeven, wordt in belangrijke mate bepaald door de omstandigheden ter plaatse. Of de zendstaat de procedurele verplichting ex artikel 2 EVRM is nagekomen, moet worden beoordeeld aan de hand van de maatregelen die de zendstaat heeft getroffen om de effectiviteit van de rechtshulp te waarborgen. De effectiviteit van een onderzoek wordt immers niet beoordeeld aan de hand van het bereikte resultaat, maar op basis van de maatregelen zijn getroffen om de feiten duidelijk te krijgen.33
Rechtshulp door coalitiepartner
Als er (duidelijke) aanwijzingen zijn dat de verblijfsstaat niet able or willing is om de rechtshulp te verrichten op een wijze die de zendstaat noodzakelijk acht om de effectiviteit van het onderzoek te kunnen waarborgen, kan tijdens een multinationale militaire operatie een coalitiepartner worden verzocht om hulp, al dan niet in de vorm van een rechtshulpverzoek. Dat dit in Jaloud niet is overwogen, doet blijkens de uitspraak van het EHRM afbreuk aan de effectiviteit van het onderzoek.34
Zoals het geval is binnen de NAVO en de EU, staat internationale militaire samenwerking ook hoog op de agenda van Nederland.35 Deze samenwerking zoeken we op het gebied van verwerving, onderhoud, opleiding, training, stationering of inzet van eenheden.36 Wat echter opvalt, is dat een structurele samenwerking tot op heden niet wordt gezocht op het gebied van rechtshandhaving tijdens inzet. Enerzijds kan daarbij worden gedacht aan samenwerking door gebruikmaking van elkaars opsporingspersoneel en –middelen. Opsporingscapaciteit is in een militaire operatiegebied vaak een schaars goed. Anderzijds kan de samenwerking worden gezocht op het vlak informatievergaring door middel van kleine rechtshulp. Jaloud ziet op de laatste vorm van samenwerking.
Binnen de NAVO heeft de kleine rechtshulp in heel algemene bewoordingen een plaats gekregen in het NAVO-Statusverdrag,37 maar deze SOFA is niet van toepassing tijdens operaties buiten NAVO grondgebied. De overeenkomsten die coalitiepartners onderling sluiten, beperken zich in het algemeen tot een regeling omtrent de rechtsprekende rechtsmacht; over samenwerking op het gebied van rechtshandhaving wordt echter met geen woord gerept. Een regeling ter zake kan evenmin worden ingelezen.38
De enige vingerwijzing naar samenwerking tussen troepenleverende landen in verband met een onderzoek kan worden gevonden in artikel 7 quater, section 7.17 VN Model MOU waarin de VN zich verplichten om als liaison op te treden tussen troepenleverende landen.39 Fleck adviseert in zijn Guidebook Drafting Status-of-Forces Agreements (SOFAs) om in verband met militaire operaties in de SOFA ook een regeling te treffen met betrekking tot kleine rechtshulp.40 Gelet op Jaloud zou dit advies ook moeten gelden voor overeenkomsten die coalitiepartners in een multinationale operatie onderling sluiten.
Aangenomen dat de coalitiepartners over gekwalificeerd personeel en de juiste middelen beschikken en het vervoer naar de locatie operationeel verantwoord en praktisch uitvoerbaar is,41 is te verwachten dat een coalitiepartner bereid zal zijn om mee te werken aan bijvoorbeeld een onderzoek aan een stoffelijk overschot. Wellicht dat deze medewerking relatief eenvoudig en snel te regelen is. Maar laten we nu de feiten in Jaloud eens wijzigen en doen alsof het checkpoint bemand werd door Amerikaanse en Nederlandse militairen. Zowel Amerikaanse als Nederlandse militairen schieten op de auto, maar het is niet duidelijk wie het fatale schot heeft gelost. Gelet op de uitspraak in Jaloud vereist de effectiviteit van het onderzoek dat we naast de Nederlandse militairen ook de Amerikaanse militairen als getuige horen. Hoewel het incident op Irakees grondgebied plaatsvond, durf ik de stelling aan dat we de Amerikaanse soevereiniteit schenden als de Marechaussees zonder toestemming van de Amerikaanse autoriteiten de betrokken Amerikaanse schutters als getuige horen. Wie moet die toestemming verlenen, hoe lopen in dat geval de lijnen? Staan de Amerikaanse autoriteiten de Marechaussee toe om de Amerikaanse militairen als getuige te horen, of zullen zij de verklaringen zelf opnemen? De praktijk leert dat deze op het eerste oog eenvoudige vragen, niet altijd eenvoudig zijn te beantwoorden. Vragen die nog lastiger zijn te beantwoorden doemen op als onderzoek moet worden gedaan naar bijvoorbeeld de wapeninzet door een F16. Welke drempels moeten worden genomen om in voorkomend geval inzicht te krijgen in de targeting cycle die aan de inzet vooraf is gegaan, of kennisname nodig wordt geacht van gerubriceerd beeld- of geluidsmateriaal dat toebehoort aan een coalitiepartner?
Samenwerking op het gebied van inzet van eenheden en gebruik van wapensystemen in multinationaal verband is tegenwoordig een vanzelfsprekendheid. Minder vanzelfsprekend is de samenwerking op het moment dat de kogel de loop heeft verlaten en hierdoor een situatie ontstaat die noodzaakt tot het instellen van een onderzoek. Dat is het moment waarop het belang van samenwerking zich aandient. In een multinationale operatie dient rechtshandhaving als element van accountability, het sluitstuk van de uitvoering van een militaire opdracht, immers al snel een gemeenschappelijk belang. Al met al vergroot de toenemende internationalisering van militaire operaties de behoefte aan wederzijdse rechtshulp en de vraag is of, bij gebreke aan specifieke regelingen, de reguliere rechtshulpverdragen die (mogelijk) tussen coalitiepartners gelden en de daarop toegespitste procedures toepasbaar en werkbaar zijn in een onderzoek naar militair geweldgebruik tijdens een militaire operatie.
Conclusie
Rechtshandhaving in een militaire operatie is een nationale aangelegenheid, maar deze overheidstaak wordt uitgevoerd in een internationale omgeving en kan daarom raken aan de soevereiniteit van zowel de verblijfsstaat als van een coalitiepartner. De zendstaat wordt geacht deze soevereiniteit te respecteren en kan deze internationale verplichting niet buiten spel zetten met het argument dat op hem een onderzoeksplicht ex artikel 2 EVRM rust. Het internationale beginsel van staatssoevereiniteit dwingt tot rechtshulp en Jaloud dwingt Staten die deelnemen aan een (multinationale) militaire operatie in het buitenland actief na te denken over de wijze waarop aan de rechtshulp – zowel onderling als in relatie tot de verblijfsstaat – invulling kan worden gegeven. Een passieve houding of gebrekkige inspanning op dit vlak kan, bezien vanuit het perspectief van de procedurele onderzoeksplicht, de effectiviteit van het onderzoek schaden en leiden tot een schending van artikel 2 EVRM.