Verwijtbaar blijft verwijtbaar: ontslag voor een burgerambtenaar na tien weken afwezigheid zonder toestemming daarvoor.
Verblijf in buitenland zonder toestemming in de laatste fase van het traject. Gedurende ruim tien weken niet aan haar verplichtingen in het kader van het herplaatsingstraject voldaan. In een geval als dat van appellante, waarin gedurende een bepaalde periode de aan het herplaatsingstraject verbonden verplichtingen niet of onvoldoende zijn nagekomen, is het echter, indien wordt overwogen betrokkene in verband met die omstandigheid ontslag te verlenen, aangewezen gebruik te maken van de bevoegdheid om het overtolligheidsontslag te vervroegen. Minister was niet bevoegd om aan appellante een disciplinaire straf op te leggen. Opdracht aan minister om opnieuw te beslissen op het bezwaar tegen het besluit van 20 januari 2015, waartegen slechts bij de Raad beroep kan worden ingesteld.
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van
20 juni 2016, 15/3461 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellante] te [woonplaats] (appellante)
de Minister van Defensie (minister)
PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. P.F. Adolf hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Mr. Th.H.P. van den Kieboom, advocaat, heeft zich als opvolgend gemachtigde gesteld.
Het onderzoek ter zitting vond plaats op 2 juni 2017. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Van den Kieboom. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. G.D. Maassen en mr. L.M. Ju.
OVERWEGINGEN
1.1. Appellante was sinds 2006 als burgerambtenaar werkzaam bij Defensie, laatstelijk in de functie van [functie].
1.2. Bij besluit van 11 november 2013, zoals gewijzigd bij besluit van 30 januari 2014, heeft de minister appellante met ingang van 4 oktober 2013 aangewezen als herplaatsingskandidaat in de zin van het Sociaal Beleidskader Defensie 2012-2016 (SBK 2012). Daarbij is aan appellante meegedeeld dat, indien blijkt dat na het volledige herplaatsingstraject geen passende functie voor haar kan worden gevonden, aan haar ontslag wordt verleend in verband met overtolligheid met ingang van de eerste dag van de maand volgend op de maand waarop de herplaatsingstermijn is verstreken. Dat is 1 mei 2015. Met de uitspraak van de Raad van 10 november 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:4286) is dit besluit in rechte komen vast te staan.
1.3. Bij e-mail van 28 juli 2014 heeft appellante de regiomedewerker van de Begeleidings- en bemiddelingsorganisatie (BBO) bericht dat zij van 29 september 2014 tot en met 10 december 2014 op familiebezoek/vakantie is. Appellante is telefonisch en bij e-mail van 6 augustus 2014 meegedeeld dat het niet zonder meer is toegestaan om tijdens de herplaatsingsperiode langer dan drie weken verlof op te nemen. Op 1 september 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen appellante, de regiomanager BBO en een P&O adviseur. In dat gesprek is aan appellante meegedeeld dat zij niet zonder overleg verlof kan opnemen en dat verlof voor een dergelijk lange periode niet is toegestaan. Bij besluit van 15 september 2014 heeft de minister appellante meegedeeld dat zij geen toestemming krijgt om van 29 september 2014 tot 10 december 2014 met verlof te gaan en dat hij, indien zij wel met verlof gaat, genoodzaakt is passende maatregelen te treffen. Met de uitspraak van de Raad van 10 november 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:4291) is dit besluit in rechte komen vast te staan.
1.4. Bij besluit van 13 oktober 2014 is de uitbetaling van de bezoldiging van appellante met ingang van 14 oktober 2014 stopgezet met toepassing van artikel 35 van het Inkomstenbesluit burgerlijke ambtenaren defensie wegens ongeoorloofde afwezigheid en het niet nakomen van de verplichting tot het verrichten van diensten. Als gevolg van de onder 1.3 genoemde uitspraak is ook dit besluit in rechte komen vast te staan.
1.5. Nadat de minister het voornemen daartoe aan appellante kenbaar had gemaakt en appellante haar zienswijze daarover naar voren had gebracht, heeft de minister bij besluit van 20 januari 2015 aan appellante wegens plichtsverzuim met ingang van 1 februari 2015 de disciplinaire straf van ontslag opgelegd. Aan appellante is verweten dat zij van 29 september 2014 tot 10 december 2014 zonder toestemming afwezig was in verband met een vakantie in Suriname en dat zij gedurende die periode niet aan haar verplichtingen in het kader van het herplaatsingstraject heeft voldaan. Het besluit van 20 januari 2015 is na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 3 juni 2015 (bestreden besluit).
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.
3. Appellante heeft de juistheid van deze uitspraak op de hierna te bespreken gronden bestreden.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1. Met de onder 1.3 vermelde uitspraak is gegeven dat appellante in de periode van
29 september 2014 tot 10 december 2014 zonder toestemming in Suriname heeft verbleven. In die periode was zij niet beschikbaar voor het vervullen van haar verplichtingen als ambtenaar. Gezien de aanwijzing van appellante als herplaatsingskandidaat waren dat in haar geval de aan het herplaatsingstraject verbonden verplichtingen. Uit de afspraken die met appellante in het persoonlijke uitstroomplan zijn gemaakt blijkt dat zij in de laatste fase van het traject haar medewerking moest verlenen aan bemiddelingsactiviteiten door het bureau USG en zich volledig moest inzetten om het traject zo succesvol mogelijk te laten verlopen. Vaststaat dat appellante gedurende haar verblijf in het buitenland niet beschikbaar was voor bemiddeling. Zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij tijdens dit verblijf sollicitatieactiviteiten heeft verricht. Dat betekent dat zij gedurende ruim tien weken niet aan haar verplichtingen in het kader van het herplaatsingstraject heeft voldaan.
4.2.1. Appellante heeft betoogd dat het voorschrift over de bevoegdheid tot het verlenen van vervroegd overtolligheidsontslag wegens onvoldoende medewerking aan herplaatsing als bedoeld in de Aanwijzing bedrijfsvoering SBK 2012 (Aanwijzing) een lex specialis is ten opzichte van het voorschrift over de algemene bevoegdheid om een disciplinaire straf op te leggen. Daarom had de minister volgens appellante in plaats van strafontslag voor vervroegd overtolligheidsontslag moeten kiezen.
4.2.2. Dit betoog slaagt. Op grond van artikel 108, derde lid, van het Burgerlijk ambtenrenreglement defensie (Bard) kan de herplaatsingskandidaat die zonder deugdelijke grond weigert of heeft geweigerd te voldoen aan een hem op grond van dit artikel opgelegde verplichting in verband daarmee ontslag als bedoeld in artikel 116, eerste lid, van het Bard worden verleend. In het SBK 2012 en in hoofdstuk 3 van de Aanwijzing is in overeenstemming hiermee vermeld dat aan de herplaatsingskandidaat een zogenoemd verwijtbaar vervroegd overtolligheidsontslag kan worden verleend indien deze zonder verschoonbare reden niet meewerkt aan de herplaatsing. De Raad stelt voorop dat ook aan een als herplaatsingskandidaat aangewezen ambtenaar een disciplinaire straf kan worden opgelegd als deze zich schuldig maakt aan een als plichtsverzuim aan te merken gedraging die geen verband houdt met het herplaatsingstraject. In een geval als dat van appellante, waarin gedurende een bepaalde periode de aan het herplaatsingstraject verbonden verplichtingen niet of onvoldoende zijn nagekomen, is het echter, indien wordt overwogen betrokkene in verband met die omstandigheid ontslag te verlenen, aangewezen gebruik te maken van de bevoegdheid om het overtolligheidsontslag te vervroegen.
4.2.3. Uit 4.2.2 volgt dat de minister niet bevoegd was om aan appellante een disciplinaire straf op te leggen.
4.3. Het hoger beroep slaagt. De Raad zal, met vernietiging van de aangevallen uitspraak en doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaren en dat vernietigen. De Raad ziet geen mogelijkheid tot definitieve geschilbeslechting binnen zijn bereik. Daarom zal de minister worden opgedragen om met inachtneming van deze uitspraak opnieuw te beslissen op het bezwaar tegen het besluit van
20 januari 2015. Met het oog op een voortvarende afdoening van het geschil bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen de door de korpschef te nemen nieuwe beslissing op bezwaar slechts bij de Raad beroep kan worden ingesteld.
5. Er is aanleiding de minister te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze worden begroot op € 990,- in beroep en op € 990,- in hoger beroep wegens verleende rechtsbijstand.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 3 juni 2015;
- draagt de minister op een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van appellante tegen
het besluit van 20 januari 2015 met inachtneming van deze uitspraak en bepaalt dat tegen die
beslissing slechts bij de Raad beroep kan worden ingesteld;
- veroordeelt de minister in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.980,-;
- bepaalt dat de minister aan appellante het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht
van in totaal € 418,- vergoedt.
Naschrift
Door mr. P. Verkroost
Op 24 augustus 2017 deed de Centrale Raad van Beroep (hierna: de Raad) uitspraak in een zaak van een burgerambtenaar aan wie de disciplinaire straf van ontslag was opgelegd wegens plichtsverzuim. De burgerambtenaar (hierna: medewerker) was aangemerkt als herplaatsingskandidaat in de zin van het Sociaal Beleidskader Defensie 2012-2016 (SBK 2012). De medewerker is van 29 september 2014 tot en met 10 december 2014 zonder toestemming op vakantie gegaan. In die periode was zij niet beschikbaar voor het vervullen van haar verplichtingen als herplaatsingskandidaat. Uit artikel 108, derde lid, van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (BARD) volgt dat aan een herplaatsingskandidaat die zonder verschoonbare reden niet meewerkt aan de herplaatsing, ontslag kan worden verleend als bedoeld in artikel 116, eerste lid, van het BARD. In het SBK 2012 (onder 6. Externe herplaatsingskandidaten) en de Aanwijzing bedrijfsvoering SBK 2012 (onder VIII, punt 3) wordt in aanvulling op het bovenstaande vermeld dat in een dergelijk geval ‘verwijtbaar vervroegd overtolligheidsontslag’ kan worden verleend. De medewerker voert aan dat de minister had moeten kiezen voor vervroegd overtolligheidsontslag in plaats van een disciplinaire straf in de vorm van ontslag, nu het voorschrift over de bevoegdheid tot het verlenen van vervroegd overtolligheidsontslag wegens onvoldoende medewerking aan herplaatsing als bedoeld in de Aanwijzing bedrijfsvoering SBK 2012 (Aanwijzing) een lex specialis is ten opzichte van het voorschrift over de algemene bevoegdheid om een disciplinaire straf op te leggen (r.o. 4.2.1). De Raad geeft in de eerste plaats aan dat ook aan een herplaatsingskandidaat een disciplinaire straf kan worden opgelegd als de gedraging die wordt aangemerkt als plichtsverzuim, geen verband houdt met het herplaatsingstraject. Nu de medewerker tijdens een bepaalde periode haar herplaatsingsverplichtingen niet is nagekomen en zij om die reden is ontslagen, had de minister moeten kiezen voor vervroegd overtolligheidsontslag. De Raad concludeert dat de minister in deze situatie niet bevoegd was een disciplinaire straf op te leggen. De Raad deed in 2013 een soortgelijke uitspraak in de zaak van een politiemedewerker die na ziekte een passende functie toegewezen kreeg en weigerde deze te vervullen1
De uitspraak maakt duidelijk dat onderscheid naar soort plichtsverzuim moet worden gemaakt: plichtsverzuim dat specifiek verband houdt met het herplaatsingstraject en al het andere plichtsverzuim. Om in geval van geconstateerd plichtsverzuim de juiste rechtspositionele maatregel (hierna; maatregel) te nemen is het van belang om te weten wanneer plichtsverzuim wel of niet verband houdt met het herplaatsingstraject. Het huidige hoofdstuk 9 van het BARD is de rechtspositionele borging van het SBK 20122. Uit de nota van toelichting volgt dat de verplichtingen die zijn verbonden aan het herplaatsingstraject bestaan uit de plicht mee te werken aan de herplaatsingsinspanningen, als ook de plicht om zelf initiatieven te nemen een passende functie te vinden. Voldoet een medewerker niet aan deze verplichtingen, dan kan dit leiden tot vervroegd overtolligheidsontslag hetgeen kan leiden tot een sanctie zoals het niet toekennen van de werkloosheidsuitkering.3 Bij het al dan niet toekennen van een werkloosheidsuitkering is het van belang of het ontslag als verwijtbaar wordt beoordeeld door de uitkeringsinstantie. In geval van een externe herplaatsingskandidaat moet de medewerker zich houden aan de afspraken zoals gemaakt in het Persoonlijk Uitstroomplan (PUP) en wordt van de medewerker verwacht dat hij zelf actief naar mogelijkheden zoekt voor herplaatsing.4 Uit het vorenstaande volgt dat de verplichtingen verbonden aan het herplaatsingstraject en de daaraan gekoppelde sanctie van vervroegd overtolligheidsontslag specifiek zien op inspanningen gericht op het vinden van een nieuwe functie. Houdt het plichtsverzuim verband met het vinden van een nieuwe functie dan bestaat de mogelijk van vervroegd overtolligheidsontslag zonder aanspraak op een (aanvullende) uitkeringsvoorziening. In alle overige gevallen van plichtsverzuim kan een disciplinaire straf worden opgelegd.
Een duidelijk onderscheid op papier, maar hoe gaat dat in de praktijk? Als we naar de onderhavige casus kijken, waren de feitelijke gedragingen van de betreffende medewerker die zijn aangemerkt als plichtsverzuim als volgt. In een e-mailbericht van 28 juli 2014 laat de medewerker aan de regiomedewerker van de Begeleidings- en bemiddelingsorganisatie (BBO) weten dat zij van 29 september 2014 tot en met 10 december 2014 op vakantie is. Per telefoon en e-mailbericht van 6 augustus 2014 wordt aan de medewerker kenbaar gemaakt dat het niet zonder meer is toegestaan om tijdens de herplaatsingsperiode langer dan drie weken aaneengesloten verlof op te nemen. In een brief van de raadsman van de medewerker van 24 augustus 2014 wordt kort gezegd meegedeeld dat medewerker zich niet kan vinden in het feit dat geen verlof wordt toegestaan. Op 1 september 2014 vindt een gesprek plaats met de regiomanager BBO en een P&O adviseur waarin opnieuw aan de medewerker wordt medegedeeld dat de medewerker niet zonder overleg verlof kan opnemen en dat verlof voor een dergelijk lange periode niet is toegestaan. Bij besluit van 15 september 2014 maakt de minister duidelijk aan de medewerker dat de medewerker geen toestemming krijgt om van 29 september 2014 tot en met 10 december 2014 met verlof te gaan en dat, indien de medewerker wel met verlof gaat, de minister genoodzaakt is om passende maatregelen te treffen. Dit besluit is in rechte vast komen te staan.5 De medewerker wordt uitgenodigd voor een gesprek op 26 september 2014 over het niet nakomen van haar verplichtingen uit hoofde van het SBK 2012. Op 25 september 2014 meldt zij zich hiervoor af en is zij vervolgens opnieuw uitgenodigd voor een gesprek op 6 oktober 2014. De medewerker is niet aanwezig op de afspraak en het lukt niet om haar daarna nog te bereiken. De medewerker heeft tijdens deze gehele periode geen enkele verlofaanvraag ingediend.
De bovengenoemde gedragingen hebben betrekking op het (correct) aanvragen van verlof en afwezigheid zonder toestemming van het bevoegd gezag, met als gevolg dat de medewerker gedurende haar afwezigheid niet aan haar herplaatsingsverplichtingen heeft kunnen voldoen omdat zij niet heeft gezocht naar een nieuwe functie. Defensie is een organisatie waar groot belang wordt gehecht aan het correct aanvragen van verlof en afwezigheid met toestemming van het bevoegd gezag. Bij een militair blijkt dit onder meer uit het feit dat indien hij langer dan vier dagen ongeoorloofd afwezig is, hij strafrechtelijk kan worden vervolgd.6 Van een medewerker die sinds 2006 werkzaam is bij Defensie mag worden verwacht dat bekend is hoe verlof aangevraagd dient te worden en wat de mogelijke consequenties kunnen zijn van afwezigheid zonder toestemming van het bevoegd gezag. Gelet op de gedragingen zoals in de vorige paragraaf beschreven, kan worden betoogd dat deze medewerker zich, naast plichtsverzuim verband houdende met de herplaatsingsverplichtingen, ook schuldig heeft gemaakt aan ander plichtsverzuim, bestaande uit ongeoorloofde afwezigheid, handelen in strijd met de verlofprocedure en het opzettelijk naast zich neer leggen van een besluit van de minister dan wel het handelen in strijd met dit besluit. Kortom de gedragingen kunnen naar mijn mening breder worden gekwalificeerd dan de Raad heeft gedaan in deze uitspraak.
Als dezelfde misdragingen of een combinatie van misdragingen verband houden met zowel het herplaatsingstraject alsook met andere zaken, zoals verlof in de onderhavige zaak, is de vraag hoe daarop door de commandant of het bestuursorgaan dient te worden besloten. Daar waar de aard van het plichtsverzuim hoofdzakelijk resulteert in het feitelijk niet of niet voldoende meewerken aan herplaatsingsverplichtingen is de ‘specialis’-sanctie van verwijtbaar vervroegd overtolligheidsontslag aan de orde. Resulteert het plichtsverzuim hoofdzakelijk in ‘misdragingen van andere orde’ blijft de disciplinaire straf van ontslag een optie als de misdragingen daarvoor als voldoende zwaar kwalificeren. In geval van (een combinatie van) misdragingen van diverse aard dient een weloverwogen keuze te worden gemaakt.